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摘 要：商品房按揭制度中各方主体之间良好的权益制衡机制，是实践中房地产开发商、银行、购房人都对此项制度青睐有加的重要原因。基于三方主体所形成的相对复杂的法律关系，在实践中也出现了诸多问题。就此问题进行的系列研究表明，这样的特殊制度在满足不同当事人的需要的同时，如何克服其在运用过程中产生的问题，使得该制度得到更好的适用和完善，是制度制定者和研究者共同的出发点。
关键词：按揭主体；按揭权人；权益保障
中图分类号：DF5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）02-0257-02
一、按揭人“炒楼花”过程中按揭权人的权益保障
商品房按揭是根据20世纪90年代我国房地产改革的现实需要而从香港引进来的一种比较特殊的担保物权制度。按揭制度在我国内地的发展主要在房地产领域，并且大多在购买商品房时采用楼花按揭（预售商品房按揭）与现楼按揭。同按揭制度一样，“炒楼花”一词也来自香港，主要指按揭人（购房人）将未竣工交付的商品房再行转让，这实际上就是处分其在楼花买卖合同中的债权。从世界各国立法看，债权人可以转让其债权已成为通例。①楼花按揭的特殊性也使楼花的再转让成为必要，从楼花的施工到交付的较长时间内，买楼花时的房价与竣工交付时房价之间的差价是购房人炒楼花的主要原因，即利益趋动。与一般债权转让不同的是按揭人不得随意转让其对楼花的债权，如转让须经按揭权人（即按揭银行）的同意。因为楼花的转让涉及到按揭权人的利益，购房人将楼花买卖合同的买方权益转让给了银行，在楼花上设定了担保，因此其转让行为将受到限制，如未经按揭权人同意，则转让行为对按揭权人不发生法律效力，不得对抗按揭权人对按揭房屋的优先受偿权。
二、因按揭人违约引起的纠纷问题
按揭法律关系成立后，在实务中的通常做法是，按揭人在与房地产开发商签订购房合同的同时与按揭银行签订按揭贷款担保合同，然后由按揭银行以购房人的名义将购房人所借款项支付给开发商。这种不直接支付给购房人本人的做法，主要是为防止购房人不按专款专用而增加银行的贷款回收风险，体现出了商品房按揭制度的优越性，即在三方当事人之间形成良好的制衡关系。很多人在实务中把购房人向按揭银行偿还贷款说成“偿还房款”，是因没有深入地了解商品房按揭制度的内在原理而导致的错误认识。事实上，按揭供款并不是购房人向开发商支付购房款，而是由按揭银行以购房人名义直接支付给开发商；而所谓的“偿还房款”也并非房款，只是为了支付房款而向银行借来的按揭贷款，因为此时购房款已经全部支付完毕，所偿还的也只能是按揭银行的贷款债务而已。以按揭贷款方式购房的情况下，不存在购房人违反购房合同和迟延支付购房款的可能性。因为按揭银行代表购房人将购房款支付给开发商后，购房人在取得对开发商的请求权的同时，要承担对银行的还款义务。可见，购房人在按揭法律关系中如果有违约行为的话，主要在借贷合同关系中还款义务的履行方面，比如不按借款合同约定的日期偿还贷款本息，或者偿还数额不符合借贷合同所规定的要求等。购房人违反还款义务引起纠纷导致诉讼时，应根据其违约的原因而区别对待。（1）如果购房人不能履行还款义务是由开发商的严重违约等客观原因所致，如三方当事人在贷款合同中已经约定开发商在购房人不能按期支付房款时承担房屋回购或保证义务的，或导致诉讼的原因与开发商有直接的联系时，按揭银行可以将房地产开发商追加为第三人。（2）如果引起购房人不能如期还款的是购房人自身的主观原因，如收入锐减，负担加重等情况引起的支付能力下降等，致使不能如期偿还贷款本息；或者购买房屋以后感觉地理位置不理想，因后悔而停止偿还贷款被按揭银行起诉的，由于导致诉讼原因与房地产开发商关系不大，此时也就不宜将开发商列为第三人，而只能由按揭人承担违约的民事责任。
三、因购房人出租按揭房屋引起按揭权与租赁权发生冲突的情况
购房人通过按揭贷款方式购买房屋以后，会产生将房屋出租获取收益的情况。此时，在按揭房屋这一标的物上同时存在两种权利，即按揭权与租赁权。关于这两种权利冲突的问题，有观点认为，根据我国《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”规则来处理，租赁权可以对抗物权，因此，在租赁关系存续期间，按揭权人不能行使按揭权，只能等租期届满，才能对按揭房屋行使按揭权。也有观点认为，当按揭人未经按揭权人同意而出租按揭房屋时，原则上租赁权可以对抗按揭权，但当租赁权危害按揭权人的权益时，不分租赁期限，按揭权人都可以请求法院责令承租人解除租赁合同，并且在按揭权人以拍卖方式实行按揭权时，承租人不得对抗按揭权人和竞买人。
关于租赁对抗按揭权的第一种观点，存在一种误解，即不分按揭权与租赁权设立的时间先后，认为只要是租赁权就能对抗物权。事实上，我国《合同法》所规定的“买卖不破租赁”规则是指租赁权设立在先，所有权变动的买卖关系成立在后的情况下，在租赁有效期内才能对抗物权。①因此应区分按揭权与租赁权设立的先后顺序，很显然在按揭方式购买房屋的情况下，按揭权设立在先，而租赁权设立在后，因此，按揭房屋上的租赁权不能对抗按揭权即当按揭权人行使按揭权并依法对按揭物进行拍卖时，承租人当然不能对抗按揭权人和竞买人。
关于不妨碍按揭权人的优先受偿权时租赁权可以对抗按揭权的第二种观点，认为不影响按揭权人利益时租赁关系仍然有效，而是在实现按揭权时，影响到了按揭权人的利益，此时承租人便不能对抗按揭权人与竞买人，按揭权人可以通过法院终止租赁合同。该观点还认为，在按揭权与租赁权同时存在时，当按揭权人对按揭房屋进行拍卖的情况下，按揭房屋的承租人在同等条件下应享有优先购买权。实际上，当按揭权得以实现后，租赁关系就自然消灭，如果买受人愿意负担标的物上的租赁关系，则可以由买受人与承租人重新订立租赁合同。通过以上论述可以得出，由于按揭房屋中租赁权往往是在按揭权成立之后才进行设立，所以租赁权不能对抗按揭权。虽然我国《担保法》没有明文规定按揭房屋是否可以出租，但建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》以及相关行政法规已予以肯定。②但对先抵押后租赁的租赁权效力没有进行明确规定。台湾《中华民国民法》第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上的设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此受影响。”因此最主要的问题应该是当按揭权人行使按揭权时，如何使租赁权自动消灭而不影响其实现。一种方法是按揭权人同按揭人协商，如果按揭人出租按揭房屋，应在不超过按揭贷款偿还的有效期限，超过有效期间的租赁应取得按揭权人的同意，否则该超过部分无效；还有需要注意的问题有按揭权实现过程中的法律救济。在实践中，也会发生按揭人违反诚信义务而拒绝如期履行还款义务的情况，甚至有些购房人既不还款又拒绝从按揭房屋搬走，使得按揭银行束手无策。这样，即使按揭权人实行按揭权，由于按揭人仍占有房屋，使得按揭财产难以变价甚至拍卖价格的降低。在英国的按揭制度中，作为按揭权人实行按揭权的前提是对按揭财产进行占有，然后行使出卖权。因此，在按揭人不能还贷而实行按揭权时，赋予按揭权人对按揭房屋的占有权，只有取得对按揭财产的占有，按揭权人才能对按揭财产进行变价、拍卖，以实现按揭权。由于目前在我国并未对按揭权人的占有权做出规定，实践中银行大都采取了变通的做法，在办理按揭贷款时，要求购房人与开发商签订购房合同后将其提交公证机关进行公证，让其成为可直接强制执行的债权，这样不仅有利于按揭权的实现，同时又避免了当事人的讼累。
Discussion about the subject rights protection and regulation in the commodity house mortgage
——From the view of the security interests to the mortgagee
WU LAN Qiqige
（Hohhot nationalities college，Hohhot 010050，China）
Abstract：Between the main parties in the commercial housing mortgage system good interest balance mechanism，is the practice of real estate developers，banks，real people to this system favors the important reason for the increase. The relative complex legal relations formed based on three parties，in practice there are many problems. This paper shows the research series，this special system to meet the different needs of the parties at the same time，how to overcome the problems in application in China，which makes the system have better apply and perfect，system makers and researchers common starting point.
Key words：mortgage subject；mortgage rights；rights protection
[责任编辑 杜 娟]
关键词：按揭主体；按揭权人；权益保障
中图分类号：DF5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）02-0257-02
一、按揭人“炒楼花”过程中按揭权人的权益保障
商品房按揭是根据20世纪90年代我国房地产改革的现实需要而从香港引进来的一种比较特殊的担保物权制度。按揭制度在我国内地的发展主要在房地产领域，并且大多在购买商品房时采用楼花按揭（预售商品房按揭）与现楼按揭。同按揭制度一样，“炒楼花”一词也来自香港，主要指按揭人（购房人）将未竣工交付的商品房再行转让，这实际上就是处分其在楼花买卖合同中的债权。从世界各国立法看，债权人可以转让其债权已成为通例。①楼花按揭的特殊性也使楼花的再转让成为必要，从楼花的施工到交付的较长时间内，买楼花时的房价与竣工交付时房价之间的差价是购房人炒楼花的主要原因，即利益趋动。与一般债权转让不同的是按揭人不得随意转让其对楼花的债权，如转让须经按揭权人（即按揭银行）的同意。因为楼花的转让涉及到按揭权人的利益，购房人将楼花买卖合同的买方权益转让给了银行，在楼花上设定了担保，因此其转让行为将受到限制，如未经按揭权人同意，则转让行为对按揭权人不发生法律效力，不得对抗按揭权人对按揭房屋的优先受偿权。
二、因按揭人违约引起的纠纷问题
按揭法律关系成立后，在实务中的通常做法是，按揭人在与房地产开发商签订购房合同的同时与按揭银行签订按揭贷款担保合同，然后由按揭银行以购房人的名义将购房人所借款项支付给开发商。这种不直接支付给购房人本人的做法，主要是为防止购房人不按专款专用而增加银行的贷款回收风险，体现出了商品房按揭制度的优越性，即在三方当事人之间形成良好的制衡关系。很多人在实务中把购房人向按揭银行偿还贷款说成“偿还房款”，是因没有深入地了解商品房按揭制度的内在原理而导致的错误认识。事实上，按揭供款并不是购房人向开发商支付购房款，而是由按揭银行以购房人名义直接支付给开发商；而所谓的“偿还房款”也并非房款，只是为了支付房款而向银行借来的按揭贷款，因为此时购房款已经全部支付完毕，所偿还的也只能是按揭银行的贷款债务而已。以按揭贷款方式购房的情况下，不存在购房人违反购房合同和迟延支付购房款的可能性。因为按揭银行代表购房人将购房款支付给开发商后，购房人在取得对开发商的请求权的同时，要承担对银行的还款义务。可见，购房人在按揭法律关系中如果有违约行为的话，主要在借贷合同关系中还款义务的履行方面，比如不按借款合同约定的日期偿还贷款本息，或者偿还数额不符合借贷合同所规定的要求等。购房人违反还款义务引起纠纷导致诉讼时，应根据其违约的原因而区别对待。（1）如果购房人不能履行还款义务是由开发商的严重违约等客观原因所致，如三方当事人在贷款合同中已经约定开发商在购房人不能按期支付房款时承担房屋回购或保证义务的，或导致诉讼的原因与开发商有直接的联系时，按揭银行可以将房地产开发商追加为第三人。（2）如果引起购房人不能如期还款的是购房人自身的主观原因，如收入锐减，负担加重等情况引起的支付能力下降等，致使不能如期偿还贷款本息；或者购买房屋以后感觉地理位置不理想，因后悔而停止偿还贷款被按揭银行起诉的，由于导致诉讼原因与房地产开发商关系不大，此时也就不宜将开发商列为第三人，而只能由按揭人承担违约的民事责任。
三、因购房人出租按揭房屋引起按揭权与租赁权发生冲突的情况
购房人通过按揭贷款方式购买房屋以后，会产生将房屋出租获取收益的情况。此时，在按揭房屋这一标的物上同时存在两种权利，即按揭权与租赁权。关于这两种权利冲突的问题，有观点认为，根据我国《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”规则来处理，租赁权可以对抗物权，因此，在租赁关系存续期间，按揭权人不能行使按揭权，只能等租期届满，才能对按揭房屋行使按揭权。也有观点认为，当按揭人未经按揭权人同意而出租按揭房屋时，原则上租赁权可以对抗按揭权，但当租赁权危害按揭权人的权益时，不分租赁期限，按揭权人都可以请求法院责令承租人解除租赁合同，并且在按揭权人以拍卖方式实行按揭权时，承租人不得对抗按揭权人和竞买人。
关于租赁对抗按揭权的第一种观点，存在一种误解，即不分按揭权与租赁权设立的时间先后，认为只要是租赁权就能对抗物权。事实上，我国《合同法》所规定的“买卖不破租赁”规则是指租赁权设立在先，所有权变动的买卖关系成立在后的情况下，在租赁有效期内才能对抗物权。①因此应区分按揭权与租赁权设立的先后顺序，很显然在按揭方式购买房屋的情况下，按揭权设立在先，而租赁权设立在后，因此，按揭房屋上的租赁权不能对抗按揭权即当按揭权人行使按揭权并依法对按揭物进行拍卖时，承租人当然不能对抗按揭权人和竞买人。
关于不妨碍按揭权人的优先受偿权时租赁权可以对抗按揭权的第二种观点，认为不影响按揭权人利益时租赁关系仍然有效，而是在实现按揭权时，影响到了按揭权人的利益，此时承租人便不能对抗按揭权人与竞买人，按揭权人可以通过法院终止租赁合同。该观点还认为，在按揭权与租赁权同时存在时，当按揭权人对按揭房屋进行拍卖的情况下，按揭房屋的承租人在同等条件下应享有优先购买权。实际上，当按揭权得以实现后，租赁关系就自然消灭，如果买受人愿意负担标的物上的租赁关系，则可以由买受人与承租人重新订立租赁合同。通过以上论述可以得出，由于按揭房屋中租赁权往往是在按揭权成立之后才进行设立，所以租赁权不能对抗按揭权。虽然我国《担保法》没有明文规定按揭房屋是否可以出租，但建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》以及相关行政法规已予以肯定。②但对先抵押后租赁的租赁权效力没有进行明确规定。台湾《中华民国民法》第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上的设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此受影响。”因此最主要的问题应该是当按揭权人行使按揭权时，如何使租赁权自动消灭而不影响其实现。一种方法是按揭权人同按揭人协商，如果按揭人出租按揭房屋，应在不超过按揭贷款偿还的有效期限，超过有效期间的租赁应取得按揭权人的同意，否则该超过部分无效；还有需要注意的问题有按揭权实现过程中的法律救济。在实践中，也会发生按揭人违反诚信义务而拒绝如期履行还款义务的情况，甚至有些购房人既不还款又拒绝从按揭房屋搬走，使得按揭银行束手无策。这样，即使按揭权人实行按揭权，由于按揭人仍占有房屋，使得按揭财产难以变价甚至拍卖价格的降低。在英国的按揭制度中，作为按揭权人实行按揭权的前提是对按揭财产进行占有，然后行使出卖权。因此，在按揭人不能还贷而实行按揭权时，赋予按揭权人对按揭房屋的占有权，只有取得对按揭财产的占有，按揭权人才能对按揭财产进行变价、拍卖，以实现按揭权。由于目前在我国并未对按揭权人的占有权做出规定，实践中银行大都采取了变通的做法，在办理按揭贷款时，要求购房人与开发商签订购房合同后将其提交公证机关进行公证，让其成为可直接强制执行的债权，这样不仅有利于按揭权的实现，同时又避免了当事人的讼累。
Discussion about the subject rights protection and regulation in the commodity house mortgage
——From the view of the security interests to the mortgagee
WU LAN Qiqige
（Hohhot nationalities college，Hohhot 010050，China）
Abstract：Between the main parties in the commercial housing mortgage system good interest balance mechanism，is the practice of real estate developers，banks，real people to this system favors the important reason for the increase. The relative complex legal relations formed based on three parties，in practice there are many problems. This paper shows the research series，this special system to meet the different needs of the parties at the same time，how to overcome the problems in application in China，which makes the system have better apply and perfect，system makers and researchers common starting point.
Key words：mortgage subject；mortgage rights；rights protection
[责任编辑 杜 娟]