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【摘 要】 尽管许霆案早已尘埃落定，但是多年来刑法理论界对其进行反思卻从未间断过。对利用系统故障交易行为的定性，要考虑行为人操作ATM机或者手机应用的交易行为与普通的盗窃行为的区别，肯定系统故障操作的性质并不属于被害人同意。行为人以非法占有为目的，明知系统故障，反复操作故障机器恶意转移财产的行为，符合盗窃罪的构成要件。
【关键词】 系统故障 盗窃罪 被害人同意 非法占有目的
一、问题的提出
案例一：2006年某日，被告人许某以自己余额为176.97元的银行卡到某商业银行自动柜员机（ATM）取款，因ATM系统升级出现异常，许某在当晚10时至次日凌晨约3小时内三次持续以该银行卡取款170次，取款共计174000元，后被告人许某辞职携款离开广州。几天后，该商行职员上班时发现涉案ATM机出现异常，经过核查，发现被告人许某利用机器故障取走款项后，确定联系被告人许某退款未果，因而报案。广州市人民检察院以盗窃罪向广州市中级人民法院起诉，一审广州市中级人民法院以许某犯盗窃罪判处无期徒刑。二审广东省高级人民法院以事实不清、证据不足为由发回重审。法院重审以后认为许霆构成盗窃罪。
案例二：2015年某日，被告人叶某下载了一款名叫“壹钱包”的手机应用软件，随后以其妻子的名义注册了账号，并申请激活、绑定花漾卡。这款手机应用软件是某科技服务有限的产品，花漾卡也是由该公司与平安银行共同推出的。“壹钱包”的注册用户可以申请花漾卡，通过银行渠道给花漾卡充值之后，卡上的资金可以用来转账、消费、提现。2016年某日，被告人叶某通过支付终端将银行卡的钱转入“壹钱包”花漾卡，但是发现自己银行卡的钱被退了回来，资金却成功转入花漾卡，卡内可用余额也相应增加。直到故障解除，叶某8天里重复了350余次“充值”操作，花漾卡里共增加了1125.63万元。法院最后判决认定构成盗窃罪。
随着经济和科技的不断发展，诸如ATM自动柜员机（以下简称ATM机）和金融理财手机应用等介于用户与银行之间、可以管理银行账户余额的智能型设备，也在大众日常生活中扮演着重要的角色。在日常生活和商业来往中，ATM机和相关应用程序可以方便人们管理、处分自己财产。但是，由于这类型设备是利用程序进行操作的，难免会出现各种系统故障。上诉三个案例就是最好的例证。对这类利用系统故障交易行为的定性，目前还存在理论争议，其主要体现在以下几个方面：一是行为人操作ATM机或者手机应用的交易行为与普通的犯罪行为明显不同，怎样对该行为进行定性;二是如何界定系统故障时用户与银行交易的行为性质，是否属于被害人同意;三是行为人的犯罪动机产生于机器故障之后，非法交易目的有无是否能影响对该交易行为的定性。面对这些分歧，迫切要求从理论上做系统细致的研究，以便能够形成较为一致的观念，从而确保执法的统一性。鉴于此，笔者撰写本文，对此进行研究探析。
二、利用系统故障交易行为特征分析
分析上述案例，虽然最后处理结果，都认定行为人利用系统故障转移财产的行为，构成盗窃罪。但在理论界中，对于此类行为的定性争议依然较大。有观点直接指出，利用系统故障进行存款取款的行为不构成犯罪。然而，在赞同构成犯罪的观点中，给出的结论也有所不同，有的认为该行为构成侵占罪，有的认为构成诈骗罪或者信用卡诈骗罪，有的认为构成合同诈骗罪，大部分观点认为构成盗窃罪。之所以案例一又称“许霆案”在学理界有如此大争议，引起广泛的社会舆论，其原因离不开其“盗窃行为”的特殊性。后来出现的案例二同样备受社会关注，对比观察该类案件与普通盗窃型案件，可以发现二者存在以下不同：
（一）利用系统故障型盗窃案中行为人与受害人存在合同关系
观念中的盗窃罪无非是扒窃、秘密窃取他人随身财物、入室盗窃等，而利用系统故障型盗窃则与之不同。首先，普通的盗窃行为直接发生在人与人之间，人与单位之间，且盗窃一般存在非法窃取的行为。但在利用系统故障案件中，行为人与被害人之间存在一种民事关系，行为人利用系统操作进行交易的行为，即使用自己的银行卡按照系统提示操作转移财产，似乎是合法行为。其次，ATM机作为银行的衍生机器，被放置于各个街道上，随处可见，我们日常生活中需要使用其存款取款，这样一个机器，它本身的特殊性决定了这类案件不同于普通的盗窃罪。
（二）系统故障的特殊性
普通的ATM故障其实是很常见的，如吞卡、无法操作等。但是，ATM机故障导致多吐钱或者无法存钱而银行卡中的钱增加是很罕见的。有人认为这是一种道德上问题，认为不应该构成犯罪也是基于此。因此，可以解释为什么此类案件会引起社会的舆论，普通人会认为这是一件幸运的事情，银行卡里没有钱却取出这么多钱，而一审许霆被判无期徒刑的结论让人无法接受。要阐述此类案件的犯罪构成，需要明确此种系统故障（指的是使银行卡持有人获利的故障）在盗窃案中的定性问题。对于此，于德水案件中审判法官认为“机器故障是操作人产生犯意的前提之一，但绝不是操作人产生犯意的原因，银行管理即使有过错也不是被告人恶意存款的必然原因”，认为，不能说银行对被告人的犯意存在过错，更不能说机器故障是银行在诱导被告人犯罪。“因为物质前提不能等同于犯罪的因果关系，故障只是犯罪行为实施的前提，但与犯罪本身没有因果关系”[1]。所以，把机器自身故障视为银行对操作人恶意取款的配合和互动的看法是显然有失偏颇的。笔者支持认为，系统故障与财产损失不是刑法的因果关系，系统故障的出现是犯罪行为出现的一个物理性条件，为实施犯罪提供便利，不可因此否认行为人在实施犯罪行为。
三、利用系统故障行为定性分析
把行为人从有系统故障的设备中转移财产的行为，分为第一次未发现故障的操作和后续利用系统故障转移财产两个行为拆开来看是被广泛接受的。有学者明确指出“许霆第1次取款和后续170次的取款行为的定性是不一致的”。[2]第一次取款存款行为，由于系统故障，行为人多取出的现金，符合民法上的不当得利。争议较大的是，后续利用系统故障，恶意转移财产的行为如何定性。后续的操作，虽然在外表上与第一次取款的操作过程是相同的，但其行为性质明显不同，即后继的操作是利用系统故障，恶意转移财产的占有。虽然机器系统发生了故障，但资金依然归银行或公司占有，正是行为人的恶意转移财产行为非法占有了银行的资产。因此，后续利用系统故障的行为不同于第一次不作为的不当得利，是作为的违法行为。关于不当得利与刑法适用的关系，张明楷教授认为，民法与刑法不是非此即彼的关系，二者层次不同，即满足民法中的不当得利，并不排斥刑法对其追究刑事责任。笔者认为，利用系统故障进行操作，转移财产的行为，并非不当得利，即使是不当得利，也不能以此为理由，认为该类行为不应受到刑法的规范。是否受到刑法规范，应看行为是否触犯法益达到值得刑法处罚的程度，而与民事行为无关。 此外，有学者坚持，案例中行为的准确定性是合同诈骗罪。行为人的行为完全符合刑法关于合同诈骗罪的规定，即在合同履行过程中，产生了非法占有目的，恶意利用 ATM机故障的情形，可以视为“以其他方法骗取对方当事人财物的”行为。[3]总之，行为人取第二笔款时，主观上已经存在非法占有目的。笔者认为，利用故障“插真卡输密码取款”行为或者操作APP进行转账的行为，符合盗窃罪的构成要件。在明知系统出现故障的情况下，疯狂的进行反复操作，非法占有他人的财物，这种行为具有危害社会的可能性，且造成了他人财物的损失，符合盗窃罪的构成要件，因此推定具有违法性。按照阶层理论，构成犯罪还需要考虑机器故障操作是否属于被害人同意。
车浩认为，银行的同意需满足以下两个条件：一是插入真卡;二是ATM机运转正常。在没有满足这两个基本条件的情况下，从ATM机中取走财物，都视作行为人未得到银行的同意，因而構成盗窃罪。在肯定其分析的情况下，分析“APP版许霆案”中，被害人同意需满足行为人使用的是有效真实的用户名和密码以及APP系统运转正常两个条件。即只要系统出现故障故障，则系统做出的反应就不能代表被害人同意。ATM机与存款人之间是ATM机管理使用者与存款人的关系，而不是ATM机与存款者的关系。在案例一中，许多学者认为行为人不构成犯罪的主要理由也在于此。首先，ATM机被视为银行的延伸，ATM机所发出的指令代表银行的意志，那么在ATM机上进行的符合规则的操作行为，由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款。这只能说明银行发出了错误指令，提供了不真实的意思表示，造成无效交易行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。其次，没有银行的配合和互动，行为人恶意取款是无法完成的。不仅如此，作为银行意志的代表，ATM机发生故障，银行表达了错误的意思表示，既可能向储户多付款，也同样可能向储户少付款。取款人只要是符合规范地进行取款操作，就属于无效交易情形，而非盗窃行为。笔者认为，机器故障的原因和责任不能用以否定操作人的行为的违法性。ATM机并不是由银行设计生产，而是有专门的公司生产和维护，银行只是购买或租赁使用，机器是否发生故障，银行并不能控制。即使认为ATM机作为银行服务延伸，这种故障也不是银行所希望发生或故意造成的。所以，机器故障导致的错误指令不等同于银行的正常意志。其次，机器虽然能替代人完成一些工作，但机器本身是无意识的，银行柜台员工一旦发现错误时会及时纠错，但机器在没有被发现并排除故障之前，不会自动修复故障。
系统故障不能代表受害人同意行为人的不法操作，手机应用也是同样的道理，虽然能替代人完成一些工作，但应用程序本身是无意识的，手机软件的运营商使用手机软件作为其与相对人进行交易的媒介平台，其前提是对手机软件设定了平等交易的程序，手机软件因不为运营商所知晓的原因出现故障，用户利用故障操作，这并非手机软件运营商真实意思表示。综上，利用系统故障恶意转移财物的行为具有违法性。
四、非法占有目的对利用系统故障行为定性的影响
发现系统故障到利用系统故障非法占有他人财物，行为人的主观存在明显的差异。第一次行为与后续行为的差异在于是否具有“非法占有目的”，正是由于“非法占有目的”的有无，使得对两次行为罪与非罪评价不同。如何看待行为人主观认识上的变化而导致对其行为评价上的差异呢？案例一的辩护人认为，许霆取款的行为在法律上是一个整体，只能有一种法律属性，不能因为“善念”与“恶念”一念之差就改变其作为储户合法取 1元钱行为的法律属性，指出这种做法有主观归罪的嫌疑。[4]笔者认为，该质疑是没有道理的。首先，把行为拆分为两个部分考虑的做法，是被刑法所承认的。如根据刑法第 238条第 3款的规定，为索要债务而非法拘押、拘禁他人的，应定非法拘禁罪。但行为人为索取明显超出债务数额的财物而非法扣押、拘禁他人的，对于明显超过部分就应以绑架罪论处。因此，问题的关键在于，行为人主观要素的改变是否会影响对行为性质的法律评价？这属于违法性的判断标准问题。正如陈兴良教授所言，这是从客观违法性论到主观违法性论的演变过程。主观的违法要素与主观的正当化要素，表明主观要素具有违法化或者正当化的功能，二者有对应性。所以，一个行为主观上具有违法要素，可以评价为违法行为，如果主观上具有正当化要素，就会被评价为合法行为。在案例一中，第一次取款行为，是基于正当交易的目的，其行为是一种合法交易行为。而其后续的取款行为，考虑行为人主观上非法占有的目的，应认定为犯罪行为。这种判断，并不是辩护人所认为的主观归罪，而正是因为客观要素具备情况下，考虑到行为人的主观意识不同对行为进行不同评价。
【参考文献】
[1] 广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法刑二初字第83号.
[2] 陈兴良：《利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究》，载《中外法学》，2009年第01期。
[3] 聂立泽：《“许霆案”定性的类型化思维》，载《人民法治》，2018年第02期。
[4] 参见许霆案（重审）一审辩护词， 载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读———无情的法律与理性的诠释》 ， 中国人民公安大学出版社 2008年版， 页 331。
【关键词】 系统故障 盗窃罪 被害人同意 非法占有目的
一、问题的提出
案例一：2006年某日，被告人许某以自己余额为176.97元的银行卡到某商业银行自动柜员机（ATM）取款，因ATM系统升级出现异常，许某在当晚10时至次日凌晨约3小时内三次持续以该银行卡取款170次，取款共计174000元，后被告人许某辞职携款离开广州。几天后，该商行职员上班时发现涉案ATM机出现异常，经过核查，发现被告人许某利用机器故障取走款项后，确定联系被告人许某退款未果，因而报案。广州市人民检察院以盗窃罪向广州市中级人民法院起诉，一审广州市中级人民法院以许某犯盗窃罪判处无期徒刑。二审广东省高级人民法院以事实不清、证据不足为由发回重审。法院重审以后认为许霆构成盗窃罪。
案例二：2015年某日，被告人叶某下载了一款名叫“壹钱包”的手机应用软件，随后以其妻子的名义注册了账号，并申请激活、绑定花漾卡。这款手机应用软件是某科技服务有限的产品，花漾卡也是由该公司与平安银行共同推出的。“壹钱包”的注册用户可以申请花漾卡，通过银行渠道给花漾卡充值之后，卡上的资金可以用来转账、消费、提现。2016年某日，被告人叶某通过支付终端将银行卡的钱转入“壹钱包”花漾卡，但是发现自己银行卡的钱被退了回来，资金却成功转入花漾卡，卡内可用余额也相应增加。直到故障解除，叶某8天里重复了350余次“充值”操作，花漾卡里共增加了1125.63万元。法院最后判决认定构成盗窃罪。
随着经济和科技的不断发展，诸如ATM自动柜员机（以下简称ATM机）和金融理财手机应用等介于用户与银行之间、可以管理银行账户余额的智能型设备，也在大众日常生活中扮演着重要的角色。在日常生活和商业来往中，ATM机和相关应用程序可以方便人们管理、处分自己财产。但是，由于这类型设备是利用程序进行操作的，难免会出现各种系统故障。上诉三个案例就是最好的例证。对这类利用系统故障交易行为的定性，目前还存在理论争议，其主要体现在以下几个方面：一是行为人操作ATM机或者手机应用的交易行为与普通的犯罪行为明显不同，怎样对该行为进行定性;二是如何界定系统故障时用户与银行交易的行为性质，是否属于被害人同意;三是行为人的犯罪动机产生于机器故障之后，非法交易目的有无是否能影响对该交易行为的定性。面对这些分歧，迫切要求从理论上做系统细致的研究，以便能够形成较为一致的观念，从而确保执法的统一性。鉴于此，笔者撰写本文，对此进行研究探析。
二、利用系统故障交易行为特征分析
分析上述案例，虽然最后处理结果，都认定行为人利用系统故障转移财产的行为，构成盗窃罪。但在理论界中，对于此类行为的定性争议依然较大。有观点直接指出，利用系统故障进行存款取款的行为不构成犯罪。然而，在赞同构成犯罪的观点中，给出的结论也有所不同，有的认为该行为构成侵占罪，有的认为构成诈骗罪或者信用卡诈骗罪，有的认为构成合同诈骗罪，大部分观点认为构成盗窃罪。之所以案例一又称“许霆案”在学理界有如此大争议，引起广泛的社会舆论，其原因离不开其“盗窃行为”的特殊性。后来出现的案例二同样备受社会关注，对比观察该类案件与普通盗窃型案件，可以发现二者存在以下不同：
（一）利用系统故障型盗窃案中行为人与受害人存在合同关系
观念中的盗窃罪无非是扒窃、秘密窃取他人随身财物、入室盗窃等，而利用系统故障型盗窃则与之不同。首先，普通的盗窃行为直接发生在人与人之间，人与单位之间，且盗窃一般存在非法窃取的行为。但在利用系统故障案件中，行为人与被害人之间存在一种民事关系，行为人利用系统操作进行交易的行为，即使用自己的银行卡按照系统提示操作转移财产，似乎是合法行为。其次，ATM机作为银行的衍生机器，被放置于各个街道上，随处可见，我们日常生活中需要使用其存款取款，这样一个机器，它本身的特殊性决定了这类案件不同于普通的盗窃罪。
（二）系统故障的特殊性
普通的ATM故障其实是很常见的，如吞卡、无法操作等。但是，ATM机故障导致多吐钱或者无法存钱而银行卡中的钱增加是很罕见的。有人认为这是一种道德上问题，认为不应该构成犯罪也是基于此。因此，可以解释为什么此类案件会引起社会的舆论，普通人会认为这是一件幸运的事情，银行卡里没有钱却取出这么多钱，而一审许霆被判无期徒刑的结论让人无法接受。要阐述此类案件的犯罪构成，需要明确此种系统故障（指的是使银行卡持有人获利的故障）在盗窃案中的定性问题。对于此，于德水案件中审判法官认为“机器故障是操作人产生犯意的前提之一，但绝不是操作人产生犯意的原因，银行管理即使有过错也不是被告人恶意存款的必然原因”，认为，不能说银行对被告人的犯意存在过错，更不能说机器故障是银行在诱导被告人犯罪。“因为物质前提不能等同于犯罪的因果关系，故障只是犯罪行为实施的前提，但与犯罪本身没有因果关系”[1]。所以，把机器自身故障视为银行对操作人恶意取款的配合和互动的看法是显然有失偏颇的。笔者支持认为，系统故障与财产损失不是刑法的因果关系，系统故障的出现是犯罪行为出现的一个物理性条件，为实施犯罪提供便利，不可因此否认行为人在实施犯罪行为。
三、利用系统故障行为定性分析
把行为人从有系统故障的设备中转移财产的行为，分为第一次未发现故障的操作和后续利用系统故障转移财产两个行为拆开来看是被广泛接受的。有学者明确指出“许霆第1次取款和后续170次的取款行为的定性是不一致的”。[2]第一次取款存款行为，由于系统故障，行为人多取出的现金，符合民法上的不当得利。争议较大的是，后续利用系统故障，恶意转移财产的行为如何定性。后续的操作，虽然在外表上与第一次取款的操作过程是相同的，但其行为性质明显不同，即后继的操作是利用系统故障，恶意转移财产的占有。虽然机器系统发生了故障，但资金依然归银行或公司占有，正是行为人的恶意转移财产行为非法占有了银行的资产。因此，后续利用系统故障的行为不同于第一次不作为的不当得利，是作为的违法行为。关于不当得利与刑法适用的关系，张明楷教授认为，民法与刑法不是非此即彼的关系，二者层次不同，即满足民法中的不当得利，并不排斥刑法对其追究刑事责任。笔者认为，利用系统故障进行操作，转移财产的行为，并非不当得利，即使是不当得利，也不能以此为理由，认为该类行为不应受到刑法的规范。是否受到刑法规范，应看行为是否触犯法益达到值得刑法处罚的程度，而与民事行为无关。 此外，有学者坚持，案例中行为的准确定性是合同诈骗罪。行为人的行为完全符合刑法关于合同诈骗罪的规定，即在合同履行过程中，产生了非法占有目的，恶意利用 ATM机故障的情形，可以视为“以其他方法骗取对方当事人财物的”行为。[3]总之，行为人取第二笔款时，主观上已经存在非法占有目的。笔者认为，利用故障“插真卡输密码取款”行为或者操作APP进行转账的行为，符合盗窃罪的构成要件。在明知系统出现故障的情况下，疯狂的进行反复操作，非法占有他人的财物，这种行为具有危害社会的可能性，且造成了他人财物的损失，符合盗窃罪的构成要件，因此推定具有违法性。按照阶层理论，构成犯罪还需要考虑机器故障操作是否属于被害人同意。
车浩认为，银行的同意需满足以下两个条件：一是插入真卡;二是ATM机运转正常。在没有满足这两个基本条件的情况下，从ATM机中取走财物，都视作行为人未得到银行的同意，因而構成盗窃罪。在肯定其分析的情况下，分析“APP版许霆案”中，被害人同意需满足行为人使用的是有效真实的用户名和密码以及APP系统运转正常两个条件。即只要系统出现故障故障，则系统做出的反应就不能代表被害人同意。ATM机与存款人之间是ATM机管理使用者与存款人的关系，而不是ATM机与存款者的关系。在案例一中，许多学者认为行为人不构成犯罪的主要理由也在于此。首先，ATM机被视为银行的延伸，ATM机所发出的指令代表银行的意志，那么在ATM机上进行的符合规则的操作行为，由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款。这只能说明银行发出了错误指令，提供了不真实的意思表示，造成无效交易行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。其次，没有银行的配合和互动，行为人恶意取款是无法完成的。不仅如此，作为银行意志的代表，ATM机发生故障，银行表达了错误的意思表示，既可能向储户多付款，也同样可能向储户少付款。取款人只要是符合规范地进行取款操作，就属于无效交易情形，而非盗窃行为。笔者认为，机器故障的原因和责任不能用以否定操作人的行为的违法性。ATM机并不是由银行设计生产，而是有专门的公司生产和维护，银行只是购买或租赁使用，机器是否发生故障，银行并不能控制。即使认为ATM机作为银行服务延伸，这种故障也不是银行所希望发生或故意造成的。所以，机器故障导致的错误指令不等同于银行的正常意志。其次，机器虽然能替代人完成一些工作，但机器本身是无意识的，银行柜台员工一旦发现错误时会及时纠错，但机器在没有被发现并排除故障之前，不会自动修复故障。
系统故障不能代表受害人同意行为人的不法操作，手机应用也是同样的道理，虽然能替代人完成一些工作，但应用程序本身是无意识的，手机软件的运营商使用手机软件作为其与相对人进行交易的媒介平台，其前提是对手机软件设定了平等交易的程序，手机软件因不为运营商所知晓的原因出现故障，用户利用故障操作，这并非手机软件运营商真实意思表示。综上，利用系统故障恶意转移财物的行为具有违法性。
四、非法占有目的对利用系统故障行为定性的影响
发现系统故障到利用系统故障非法占有他人财物，行为人的主观存在明显的差异。第一次行为与后续行为的差异在于是否具有“非法占有目的”，正是由于“非法占有目的”的有无，使得对两次行为罪与非罪评价不同。如何看待行为人主观认识上的变化而导致对其行为评价上的差异呢？案例一的辩护人认为，许霆取款的行为在法律上是一个整体，只能有一种法律属性，不能因为“善念”与“恶念”一念之差就改变其作为储户合法取 1元钱行为的法律属性，指出这种做法有主观归罪的嫌疑。[4]笔者认为，该质疑是没有道理的。首先，把行为拆分为两个部分考虑的做法，是被刑法所承认的。如根据刑法第 238条第 3款的规定，为索要债务而非法拘押、拘禁他人的，应定非法拘禁罪。但行为人为索取明显超出债务数额的财物而非法扣押、拘禁他人的，对于明显超过部分就应以绑架罪论处。因此，问题的关键在于，行为人主观要素的改变是否会影响对行为性质的法律评价？这属于违法性的判断标准问题。正如陈兴良教授所言，这是从客观违法性论到主观违法性论的演变过程。主观的违法要素与主观的正当化要素，表明主观要素具有违法化或者正当化的功能，二者有对应性。所以，一个行为主观上具有违法要素，可以评价为违法行为，如果主观上具有正当化要素，就会被评价为合法行为。在案例一中，第一次取款行为，是基于正当交易的目的，其行为是一种合法交易行为。而其后续的取款行为，考虑行为人主观上非法占有的目的，应认定为犯罪行为。这种判断，并不是辩护人所认为的主观归罪，而正是因为客观要素具备情况下，考虑到行为人的主观意识不同对行为进行不同评价。
【参考文献】
[1] 广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法刑二初字第83号.
[2] 陈兴良：《利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究》，载《中外法学》，2009年第01期。
[3] 聂立泽：《“许霆案”定性的类型化思维》，载《人民法治》，2018年第02期。
[4] 参见许霆案（重审）一审辩护词， 载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读———无情的法律与理性的诠释》 ， 中国人民公安大学出版社 2008年版， 页 331。