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[摘要] 常熟何强聚众斗殴案是探讨互殴场合下能否成立正当防卫的典型案例。李明故意伤害案与何强聚众斗殴案在案件外形上存在多处重合，但法院对是否构成正当防卫的认定结果相反。通过类比可以得出结论：互殴下有成立正当防卫的可能性;此类案件的思维逻辑不应以行为人具备互殴意图而否定防卫意图的存在，而应是先定性自招行为，再判断防卫意图。
[关键词] 互殴;正当防卫;自招行为;防卫意图;类比
[中图分类号]D924
[文献标识码]A
[文章编号] 1673-5595（2015）04-0048-05
一、导论
马基雅维里曾说：“世界上有两种斗争方法：一种方法是运用法律，另一种方法是运用武力。第一种方法是属于人类特有的，而第二种方法则是属于野兽的。但是，因为前者常常有所不足，所以必须诉诸后者。”[1]君主统治国家如此，普通公民面对不法侵害时亦如此，而正当防卫正是公民面对不法侵害、国家救助难以及时保护其合法权利时所运用的“属于野兽的”、“运用武力”的主要方法之一。正当防卫的本质是行使“私刑权”[2]的私立救济途径，是公力救济的重要补充。即正当防卫作为私刑权的行使是通过对侵害人的加害实现的，其与不法侵害在外在表现形式和行为后果上有诸多相似之处，因此在司法实践中必须明确如何依据事实和证据评价行为人的行为、判别不法侵害与正当防卫的区别，即必须明确正当防卫的成立要件。
正当防卫与互殴在外在表现形式上存在较高的重合度。司法实践中，互殴行为人往往以正当防卫作为辩护理由，因此明确界定互殴中的正当防卫具有重要的实践意义。如何理解和界定互殴中的正当防卫一直是学界争议的话题。常熟何强聚众斗殴案是探讨互殴场合下能否成立正当防卫的典型案例。学界关于何强方能否构成正当防卫尚存分歧，具有代表性的观点如有学者认为斗殴意识不能否认防卫意识，且从刑事政策角度，何强方受侵害地点在其办公场所，法律不能要求其退避，故何强方构成正当防卫;[3]另有学者则认为该案件的认定必须完整地分析起因、冲突、打斗三个环节，何强方对斗殴发生一直持积极态度，具有与他人斗殴的故意，不具备防卫意识，故其不构成正当防卫。[4]32且即便认定结论一致，在不同理论指导下的论证过程，即对正当防卫构成要件的认识也有所差异。如同样是主张何强方不构成正当防卫，有观点主张何强方不构成正当防卫的理由在于双方起因是不合法的赌债纠纷，何强方的目的是不正当的减免非法债务，是“不正”与“不正”的对决，且双方均持械斗殴，手段相当;[5]另有观点认为，一方面以衡平性为判断标准，何强方受到其先前行为的限制，未满足回避和消极防御义务;另一方面何强方的反击凶器体现了积极的加害意图，故防卫意图得以排除，不成立正当防卫。[6]18而与之前观点不同，也有学者认为要求何强方履行回避义务不具有法律依据，缺乏合理性，何强方未被认定为正当防卫是因为其自始存在的斗殴意识否定了防卫意思。[7]
在司法实践中，案例对理解法律和适用法律有重要作用，尤其是最高人民法院公布的指导性案例和最高人民法院各业务部门为指导执法办案需要而编选的系列参考案例。李明故意伤害案与本案具有较多类似之处，其被收录在最高人民法院编选的《刑事审判参考》中，该案例虽然不具有强制指导作用，但对其裁判思路的掌握极有利于界定本案的争议焦点，从而更好地理解互殴下的正当防卫问题。
二、案情介绍
（一）何强聚众斗殴案的基本案情
2010年11—12月期间，江苏省常熟市忠发投资咨询有限公司（以下简称忠发公司）法定代表人徐建忠欠下曾勇等人为其提供的巨额赌资。后曾勇亲自或指使杨佳等人多次向徐建忠讨要该笔债务。2011年4月2日上午，何强受徐建忠指派与张胜、陈强等人至某咖啡店与杨佳等人就如何归还该笔债务进行谈判，但未果。当日中午，何强与杨佳手机通话过程中，双方言语不和，发生冲突，杨佳称，何强说“这笔钱就怕你有命拿，没命花！”之后，何强主动打电话给之前从未联系过的曾勇，双方又恶语相向，互有挑衅。何强预感曾勇等人有可能上门生事，随即打电话给张胜，要求其带人至忠发公司。张胜随即召集了陈强、张人礼、龙云中及李毅夫至忠发公司，并在该公司内准备菜刀等工具。之后，何强再次主动拨打曾勇电话，双方通话相互刺激、互有挑衅，曾勇称，何强说“钱在公司，有种你来拿！”当时曾勇回应道“你等着！”致矛盾升级激化。曾勇便纠集杨佳、龚军等人持刀赶至忠发公司。当何强等人通过公司监控看到有多人持刀上楼时，何强等人在公司办公室等待。当曾勇等人进入办公室后，曾勇一方不由分说上前殴打何强等人，何强等遂对曾勇一方展开反击。从监控摄像头拍摄下的斗殴画面可以看到，何强方6人，除龙云中持打印机等物品扔砸外，其余5人均持刀或匕首。曾勇等退出办公室后，何强等6人追至楼梯，打斗结束。打斗造成被告人何强、龚军、胡炜受轻微伤，忠发公司内部分物品毁损。[8]
中国石油大学学报（社会科学版）2015年8月
第31卷第4期柳安然：论互殴中的正当防卫界定
本案控辩双方的争议焦点之一是何强方是否成立正当防卫。辩方观点围绕对何强方的自招、挑衅性行为的性质如何界定展开，认为是曾勇方持刀上门且先动手，何强方没有基于斗殴的故意而挑衅的事实，不具备挑动对方攻击自己以达到加害对方的故意，不构成防卫挑衅，即曾勇一方的侵害行为客观上并非何强方自招所致，故何强方构成正当防卫。[9]而控方则从探讨何强方是否存在防卫意图入手，认为本案源于赌债纠纷，起因非法，且何强一方具备斗殴故意，没有防卫意图，因此不构成正当防卫。
围绕以上争议焦点，江苏省常熟市人民法院判定何强方不构成正当防卫，论证理由归纳如下：首先，本案起因为非法债务纠纷，双方斗殴行为均不具有正当性。其次，何强方在主观上没有防卫意图，对斗殴的发生持积极态度，具有与他人斗殴的故意。具体表现为：第一，言语挑衅——何强与杨佳在午间通话时双方均有明显的言语挑衅行为，导致矛盾激化;第二，何强方为斗殴的发生准备充分——何强在第一次主动拨打曾勇电话后，对曾勇等人可能上门发生打斗有明确判断并做了纠集人员、准备工具的充分准备，张胜等人被叫至公司的目的就是为斗殴做准备，且在人员、工具到位的情况下，何强再次主动拨打曾勇电话，激化矛盾;第三，何强方没有采取相应措施避免打斗——何强方从监控中看到曾勇等人持刀进入公司大楼后，敞门以待，表明何强等人对斗殴发生持积极态度。故不构成正当防卫。① （二）李明故意伤害案的基本案情
2002年9月17日凌晨，李明与同事王某、张某、孙某等人在某迪厅娱乐时，遇到本单位女服务员王晓菲等人及其朋友王宗伟等人，王宗伟对李明等人与王晓菲等人跳舞感到不满，遂故意撞了李明一下，李明对王宗伟说：“你刚才撞到我了。”王宗伟说：“喝多了，对不起。”两人未发生进一步争执。李明供称其感觉对方怀有敌意，为防身，遂返回其住处取尖刀一把再次来到该迪厅。其间王宗伟打电话叫来张某龙、董某等三人帮其报复对方，三人赶到迪厅时李明已离去，董某等人遂离开。李明取到刀返回迪厅后，王宗伟即打电话叫董某等人返回迪厅，并指使董某等人在北沙滩桥附近的过街天桥下伺机报复李明。当日凌晨1时许，李明与同事王某、张某、孙某等人返回单位，经过该过街天桥时，董某等人即持棍对李明等人进行殴打。孙某先被打倒，王某、张某、孙某进行反击，这期间，李明持尖刀刺中张某龙胸部、腿部数刀，致其失血性休克死亡。
北京市第一中级人民法院一审认为：李明具有明显伤害他人的故意，不属于正当防卫，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成。李明不服提起上诉。北京市高级人民法院认为：李明为制止正在进行的不法侵害而故意伤害不法侵害者的身体，其行为属于正当防卫，但其防卫明显超过必要限度，造成被害人死亡的重大损害后果，其行为构成故意伤害罪，依法应予以减轻处罚。[10]428
三、两个案件的类比启示
（一）李明故意伤害案与何强聚众斗殴案的联系与区别
李明故意伤害案与何强聚众斗殴案在案件外形上存在较大重合。主要重合点包括：两个案件在外在表现形式上都是发生纠纷后，双方二人以上互殴;李明和何强作为案件被告人，均事先准备了刀具;斗殴都是由对方先发起。但法院对两个案件的性质认定却截然不同。李明的行为被认定为正当防卫，但由于防卫超过明显必要限度，造成了被害人死亡的重大损害结果，故其行为构成故意伤害罪;而何强方被认定为不构成正当防卫，而成立聚众斗殴罪。因此，研究法院对李明案成立正当防卫的论证理由和逻辑有利于增加对何强聚众斗殴案的理解。
首先，对预备刀具行为的定性。李明案中，法院对李明预备刀具行为的定性是防范行为。认为李明在与王宗伟发生冲突后，返回住处取尖刀以防身的行为，其本质是为防范自身合法权益遭受不法侵害，是为了防卫而预先采取的必要防范措施。即“为预防不法侵害而携带防范性工具并使用的，不阻却正当防卫的成立。”[10]429其次，李明对侵害行为没有明显的自招行为，不存在其防卫行为“正”与“不正”之争。而对比何强案，何强存在自招行为，其自招行为的性质影响着之后防卫行为“正”或“不正”的定性。再次，侵害事件发生的不确定性和突发性。李明故意伤害案中，李明对侵害行为的发生仅是停留在“感觉对方怀有敌意”的猜测，对侵害行为发生的时间、地点以及侵害方均不知情，故李明之后的行为更具有被动性，因此也就否认了其加害意图的预先存在可能。这一点是李明故意伤害案与何强聚众斗殴案的重要区别。何强方在曾勇方进行侵害之前，已能较为明确判断侵害事件发生的地点，并有针对性地预备了菜刀等工具和聚集了人员，且通过摄像监控设备已完全能确定侵害事件发生的时间和侵害人的基本情况。即何强案中，侵害事件发生确定且不具备突发性。最后，综合以上，法院肯定了李明的防卫意图，否认其具有斗殴意图。
（二）认定何强聚众斗殴案的关键点
1.案件的起因是否影响正当防卫的认定？
正当防卫是“正”与“不正”的对决。有学者认为在互殴情境下，若要构成正当防卫应符合起因合法、目的正当和手段相当三个条件——何强案的起因是赌债纠纷，赌债不受法律的保护，即起因非法;而由起因可以得出，双方斗殴目的一方是索取非法债务，一方是减免非法债务，因此何强方与曾勇方是“不正”与“不正”的对决，何强方不构成正当防卫。[5]法院的判决也认可了此观点，认为双方行为不具有正当性。但是，此观点从事实和逻辑角度分析均有不妥之处。首先，将起因合法作为正当防卫的构成条件不妥。正当防卫针对的是正在发生的侵害，起因不合法不等于之后的不法侵害一定发生，即赌债纠纷不合法，但是不等于解决赌债纠纷就一定使用法律禁止的手段。是否构成正当防卫只能是针对正在发生的暴力索债或暴力减免债务的侵害而讨论，起因是否合法与其并无直接联系，因此不能直接作为判断是否构成正当防卫的条件。其次，由起因非法推出何强方的斗殴目的是减免非法债务的逻辑存在漏洞。在没有其他细节支持下，仅从非法赌债的纠纷起因而言，何强方完全存在出于防卫自身人身权利而暴力反抗曾勇方不法暴力侵害的可能性。同理，法院由起因不合法进而得出双方行为不具正当性的结论同样存在逻辑漏洞，起因并不是何强方斗殴的必要前提。总之，案件的起因对案件定性没有直接关系，不能直接作为判断是否成立正当防卫的要件。
2.何强方自招行为性质如何判断？
何强方自招行为的性质决定了防卫行为是否正当，这是何强方是否构成防卫挑拨的关键。防卫挑拨是指“行为人以故意挑衅、引诱等方法激怒对方，促使对方先对自己实行袭击，紧接着以所谓‘正当防卫’为借口对对方实行报复、加害的一种违法或犯罪的行为”。[11]防卫挑拨是故意犯罪的行为，防卫挑拨人主观上追求加害结果的发生，不具有防卫意思，不享有防卫权。挑拨既可以通过语言也可以通过身体动作予以体现，但不是只要存在挑拨行为就成立防卫挑拨。如果挑拨行为人意在激怒对方则成立防卫挑拨，但若仅是试图在气势上压倒对方，对方在实施不法侵害时，挑拨行为人的行为则存在正当防卫的可能性。
在本案中，何强在与曾勇方通话时有“这笔钱就怕你有命拿，没命花！”“钱在公司，有种你来拿！”等言论，这些言语刺激是激化矛盾、导致曾勇方攻击行为的重要先前原因，是何强的自招行为。这种“有种你来拿”、“怕你有命拿，没命花”的言论放在实际生活中双方吵架不愉快的语境下，确实存在只是打嘴仗的可能性，但结合何强令人携带菜刀跟踪曾勇方成员、积极纠集人手、准备斗殴工具以及准备妥当后再次打电话言语刺激曾勇的一连串行为分析，“这种挑衅实际上是在向对方传递信息，其债务纠纷将通过‘丛林法则’的方法来解决，实质上是一种‘约架’行为。”[12]若认为何强方没有加害意思实在难以令人信服，但必须说明的是，本案的自招行为只能推定何强方存在加害意思，若要得出其存在积极的加害意思还需其他证据进行补强证明。 3.何强方的行为是否相当？
探讨何强方的行为是否相当包括两个内容：一是手段是否相当;二是何强方是否有退避义务。首先，根据法院认定的案件事实，何强看到曾勇方进入公司后，背着双手将刀藏在身后往办公室门口走，曾勇方一人看见何强把菜刀藏在裤子口袋后就用拳打了何强一下，何强被打后就用刀往该人头上砍，双方斗殴于是开始。①何强以“菜刀”对“空手”不符合“武器对等”原则，以用刀往头上砍“防卫”用拳在身上打显然在手段上并不相当。其次，作为“正对不正”的正当防卫是否有紧急避险所要求的退避义务存在争议。传统观点认为，正义无需对不正义让步，正当防卫不存在退避义务。但基于权利义务的衡平原则，针对行为人对不法侵害存在预期且有先前自招行为，退避义务不能被一概否定，故意或过失地招致侵害则不能享有完全的正当防卫权。“正当防卫的相当性考量需要在加害者和防卫者利益之间实现适当的平衡性，以防止防卫所保护的法益与加害行为伤害的法益严重失衡。”[6]12何强方不当然承担退避义务，但在存在自招行为，即相当于存在先前过错的前提下，何强方应对曾勇方的不法侵害承担一定责任，故何强方面临不法侵害时应尽量选择消极防御的手段，而不是面对“空拳”而挥刀。
4.何强方是否具有防卫意图？
正当防卫的成立要件一直存在争议。刑法理论界围绕“防卫意图”要素是否为正当防卫的必要成立条件，存在“防卫意思必要说”和“防卫意思不要说”之争。防卫意图是指“防卫人意识到正在进行的不法侵害，而为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实行正当防卫的心理状态”[13]。“防卫意思必要说”和“防卫意思不要说”之争的实质是行为无价值论和结果无价值论的立场之争。在结果无价值论的指导下，正当防卫是否成立的判断标准与是否存在防卫意思无关，而在于客观上能否证明“行为没有侵害法益或在侵害法益的同时保护了另一相对差别不大或更优法益”[6]14。在行为无价值论的指导下，“防卫意思必要说”则认为防卫意思是构成正当防卫的核心要素，是区分防卫挑衅、偶然防卫等的关键。在主客观相统一原理的指导下，中国刑法学界和司法实践中的通说认为防卫意图是正当防卫成立的必要条件，且是核心必要条件，这在中国《刑法》第20条中“为了使……免受……”的表述中得以体现。
从李明案中可以推出，主观上对侵害行为的预见不能直接得出防卫意思欠缺的结论，而必须证明存在积极的加害意思才能认定防卫意思欠缺。但学界对防卫意图和加害意图能否同时存在存在争议。如有观点认为，防卫意图和加害意图不能同时存在，“以明确之意图实施攻击行为，并如行为人所预期而惹起结果之发生，若得肯定正当防卫之成立，等于在保护不法者或不正者。”[14]但也有观点认为存在攻击的意图并不能直接否定防卫的意图，防卫意图能与攻击意图共存，但若存在积极的加害行为则否定了存在防卫的意图，即此时应认定行为人无防卫意图。[15]后一种观点的说服力似更加有力。正当防卫不是被动地防御以求自身不被伤害，而常是通过伤害对方以达到对自身的保护。这种通过伤害对方以求自保的行为，其主观上难以否认行为人加害意思的存在，但这种加害意思是消极的。因此，存在加害意思并不能一概否定防卫意思的存在，只有行为人具有积极的加害意思，才能推定其不具有防卫意思，进而得出不成立正当防卫的结论。
综合何强方自招行为以及其斗殴行为的不相当，何强方表现出了积极的加害意思，因此推定其不具有防卫意思，其行为不构成正当防卫。
四、从个案事实到对互殴下正当防卫的类型化认识
（一）互殴下有成立正当防卫的可能性
有观点认为，“在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法侵害对方利益的结果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件”，[16]即互殴下不存在正当防卫的可能性。然而，实际生活中，互殴的发生至少有五种情形：相约斗殴;一方故意挑衅，促使对方实施不法侵害，从而予以反击;以为对方要加害自己而采取先发制人的措施引起双方打斗;在一方给自己造成侵害的情况下，为报复主动找对方打斗;发生纠纷后，一方先殴打对方，被殴打方临时起意加入打斗，引起双方斗殴。[17]
相约斗殴的双方行为人都存在互殴的故意，属于传统谚语中的“互殴者互罚”情形，只有当一方行为人突然加大侵害力度时才可能存在正当防卫的可能性;第二种互殴情形应根据挑衅目的予以区分，若以激发对方侵害自己为目的，则不成立正当防卫;第三种情形即为假想防卫，通说认为，根据行为人主观是否存在过错，“假想防卫”行为被认定为意外事件或过失犯罪，但允许对方采用必要、适当的防卫措施;[4]2425第四种情形由于侵害已成为过去，行为人由被害人转变为加害方，因此允许对方正当防卫;何强聚众斗殴案和李明故意伤害案均属于最后一种情形，即“一方主动发起，另一方临时起意加入的聚众斗殴”。[5]李明案被认定为正当防卫已经从实践中说明了互殴中成立正当防卫的可能性。
（二）在有自招行为的互殴案件中判断是否成立正当防卫的思维逻辑
首先，分析此类案件应具有整体观念，不能只关注单一环节。案件在公众引发轩然大波的一个重要原因是公众仅看到了斗殴发生这一单一环节，因此无法形成何强方具有积极的加害意思的逻辑链条。
其次，加害意思与防卫意思可以并存。只有积极的加害意思才能否定防卫意思的存在，而是否具有积极的加害意思的判断起点不是起因是否合法，而是对自招行为性质以及斗殴行为相当性的认定。
最后，应“重视侵害行为与防卫行为的行为样态的危险性之间的比较衡量。”[18] “正义没有必要对不正义让步”的谚语是相对的，因为没有绝对的正义，也没有绝对的不正义。法官作为法律天平的持有者，必须根据法律事实，调整砝码，实现防卫者利益与加害人利益之间的平衡。
注释：
① 参见江苏省常熟市人民法院[2011]熟刑初字第0785号刑事判决书。 [参考文献]
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[责任编辑：陈可阔]
On the Definition of Selfdefense in Melee： Based on the Analog Analysis
Between the He Qiang Affray Case and the Li Ming Intentional Injury Case
LIU Anran
（School of Criminal Justice Science， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）
Abstract： The He Qiang case of affray in Changshu is a typical case of exploring the possibility of selfdefense in melee occasion. The Li Ming case of intentional injury coincides with the He Qiang case in appearance， but the courts made the opposite results in whether selfdefense was founded or not. It can be concluded by analog analysis： It is possible that selfdefense is constituted under the melee circumstance; defense intentions cant be denied only by the existence of melee intention， and selfinflicted action should be identified first， and then the defense intention be judged.
Key words： melee; selfdefense; selfinflicted; defense intention; analog
[关键词] 互殴;正当防卫;自招行为;防卫意图;类比
[中图分类号]D924
[文献标识码]A
[文章编号] 1673-5595（2015）04-0048-05
一、导论
马基雅维里曾说：“世界上有两种斗争方法：一种方法是运用法律，另一种方法是运用武力。第一种方法是属于人类特有的，而第二种方法则是属于野兽的。但是，因为前者常常有所不足，所以必须诉诸后者。”[1]君主统治国家如此，普通公民面对不法侵害时亦如此，而正当防卫正是公民面对不法侵害、国家救助难以及时保护其合法权利时所运用的“属于野兽的”、“运用武力”的主要方法之一。正当防卫的本质是行使“私刑权”[2]的私立救济途径，是公力救济的重要补充。即正当防卫作为私刑权的行使是通过对侵害人的加害实现的，其与不法侵害在外在表现形式和行为后果上有诸多相似之处，因此在司法实践中必须明确如何依据事实和证据评价行为人的行为、判别不法侵害与正当防卫的区别，即必须明确正当防卫的成立要件。
正当防卫与互殴在外在表现形式上存在较高的重合度。司法实践中，互殴行为人往往以正当防卫作为辩护理由，因此明确界定互殴中的正当防卫具有重要的实践意义。如何理解和界定互殴中的正当防卫一直是学界争议的话题。常熟何强聚众斗殴案是探讨互殴场合下能否成立正当防卫的典型案例。学界关于何强方能否构成正当防卫尚存分歧，具有代表性的观点如有学者认为斗殴意识不能否认防卫意识，且从刑事政策角度，何强方受侵害地点在其办公场所，法律不能要求其退避，故何强方构成正当防卫;[3]另有学者则认为该案件的认定必须完整地分析起因、冲突、打斗三个环节，何强方对斗殴发生一直持积极态度，具有与他人斗殴的故意，不具备防卫意识，故其不构成正当防卫。[4]32且即便认定结论一致，在不同理论指导下的论证过程，即对正当防卫构成要件的认识也有所差异。如同样是主张何强方不构成正当防卫，有观点主张何强方不构成正当防卫的理由在于双方起因是不合法的赌债纠纷，何强方的目的是不正当的减免非法债务，是“不正”与“不正”的对决，且双方均持械斗殴，手段相当;[5]另有观点认为，一方面以衡平性为判断标准，何强方受到其先前行为的限制，未满足回避和消极防御义务;另一方面何强方的反击凶器体现了积极的加害意图，故防卫意图得以排除，不成立正当防卫。[6]18而与之前观点不同，也有学者认为要求何强方履行回避义务不具有法律依据，缺乏合理性，何强方未被认定为正当防卫是因为其自始存在的斗殴意识否定了防卫意思。[7]
在司法实践中，案例对理解法律和适用法律有重要作用，尤其是最高人民法院公布的指导性案例和最高人民法院各业务部门为指导执法办案需要而编选的系列参考案例。李明故意伤害案与本案具有较多类似之处，其被收录在最高人民法院编选的《刑事审判参考》中，该案例虽然不具有强制指导作用，但对其裁判思路的掌握极有利于界定本案的争议焦点，从而更好地理解互殴下的正当防卫问题。
二、案情介绍
（一）何强聚众斗殴案的基本案情
2010年11—12月期间，江苏省常熟市忠发投资咨询有限公司（以下简称忠发公司）法定代表人徐建忠欠下曾勇等人为其提供的巨额赌资。后曾勇亲自或指使杨佳等人多次向徐建忠讨要该笔债务。2011年4月2日上午，何强受徐建忠指派与张胜、陈强等人至某咖啡店与杨佳等人就如何归还该笔债务进行谈判，但未果。当日中午，何强与杨佳手机通话过程中，双方言语不和，发生冲突，杨佳称，何强说“这笔钱就怕你有命拿，没命花！”之后，何强主动打电话给之前从未联系过的曾勇，双方又恶语相向，互有挑衅。何强预感曾勇等人有可能上门生事，随即打电话给张胜，要求其带人至忠发公司。张胜随即召集了陈强、张人礼、龙云中及李毅夫至忠发公司，并在该公司内准备菜刀等工具。之后，何强再次主动拨打曾勇电话，双方通话相互刺激、互有挑衅，曾勇称，何强说“钱在公司，有种你来拿！”当时曾勇回应道“你等着！”致矛盾升级激化。曾勇便纠集杨佳、龚军等人持刀赶至忠发公司。当何强等人通过公司监控看到有多人持刀上楼时，何强等人在公司办公室等待。当曾勇等人进入办公室后，曾勇一方不由分说上前殴打何强等人，何强等遂对曾勇一方展开反击。从监控摄像头拍摄下的斗殴画面可以看到，何强方6人，除龙云中持打印机等物品扔砸外，其余5人均持刀或匕首。曾勇等退出办公室后，何强等6人追至楼梯，打斗结束。打斗造成被告人何强、龚军、胡炜受轻微伤，忠发公司内部分物品毁损。[8]
中国石油大学学报（社会科学版）2015年8月
第31卷第4期柳安然：论互殴中的正当防卫界定
本案控辩双方的争议焦点之一是何强方是否成立正当防卫。辩方观点围绕对何强方的自招、挑衅性行为的性质如何界定展开，认为是曾勇方持刀上门且先动手，何强方没有基于斗殴的故意而挑衅的事实，不具备挑动对方攻击自己以达到加害对方的故意，不构成防卫挑衅，即曾勇一方的侵害行为客观上并非何强方自招所致，故何强方构成正当防卫。[9]而控方则从探讨何强方是否存在防卫意图入手，认为本案源于赌债纠纷，起因非法，且何强一方具备斗殴故意，没有防卫意图，因此不构成正当防卫。
围绕以上争议焦点，江苏省常熟市人民法院判定何强方不构成正当防卫，论证理由归纳如下：首先，本案起因为非法债务纠纷，双方斗殴行为均不具有正当性。其次，何强方在主观上没有防卫意图，对斗殴的发生持积极态度，具有与他人斗殴的故意。具体表现为：第一，言语挑衅——何强与杨佳在午间通话时双方均有明显的言语挑衅行为，导致矛盾激化;第二，何强方为斗殴的发生准备充分——何强在第一次主动拨打曾勇电话后，对曾勇等人可能上门发生打斗有明确判断并做了纠集人员、准备工具的充分准备，张胜等人被叫至公司的目的就是为斗殴做准备，且在人员、工具到位的情况下，何强再次主动拨打曾勇电话，激化矛盾;第三，何强方没有采取相应措施避免打斗——何强方从监控中看到曾勇等人持刀进入公司大楼后，敞门以待，表明何强等人对斗殴发生持积极态度。故不构成正当防卫。① （二）李明故意伤害案的基本案情
2002年9月17日凌晨，李明与同事王某、张某、孙某等人在某迪厅娱乐时，遇到本单位女服务员王晓菲等人及其朋友王宗伟等人，王宗伟对李明等人与王晓菲等人跳舞感到不满，遂故意撞了李明一下，李明对王宗伟说：“你刚才撞到我了。”王宗伟说：“喝多了，对不起。”两人未发生进一步争执。李明供称其感觉对方怀有敌意，为防身，遂返回其住处取尖刀一把再次来到该迪厅。其间王宗伟打电话叫来张某龙、董某等三人帮其报复对方，三人赶到迪厅时李明已离去，董某等人遂离开。李明取到刀返回迪厅后，王宗伟即打电话叫董某等人返回迪厅，并指使董某等人在北沙滩桥附近的过街天桥下伺机报复李明。当日凌晨1时许，李明与同事王某、张某、孙某等人返回单位，经过该过街天桥时，董某等人即持棍对李明等人进行殴打。孙某先被打倒，王某、张某、孙某进行反击，这期间，李明持尖刀刺中张某龙胸部、腿部数刀，致其失血性休克死亡。
北京市第一中级人民法院一审认为：李明具有明显伤害他人的故意，不属于正当防卫，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成。李明不服提起上诉。北京市高级人民法院认为：李明为制止正在进行的不法侵害而故意伤害不法侵害者的身体，其行为属于正当防卫，但其防卫明显超过必要限度，造成被害人死亡的重大损害后果，其行为构成故意伤害罪，依法应予以减轻处罚。[10]428
三、两个案件的类比启示
（一）李明故意伤害案与何强聚众斗殴案的联系与区别
李明故意伤害案与何强聚众斗殴案在案件外形上存在较大重合。主要重合点包括：两个案件在外在表现形式上都是发生纠纷后，双方二人以上互殴;李明和何强作为案件被告人，均事先准备了刀具;斗殴都是由对方先发起。但法院对两个案件的性质认定却截然不同。李明的行为被认定为正当防卫，但由于防卫超过明显必要限度，造成了被害人死亡的重大损害结果，故其行为构成故意伤害罪;而何强方被认定为不构成正当防卫，而成立聚众斗殴罪。因此，研究法院对李明案成立正当防卫的论证理由和逻辑有利于增加对何强聚众斗殴案的理解。
首先，对预备刀具行为的定性。李明案中，法院对李明预备刀具行为的定性是防范行为。认为李明在与王宗伟发生冲突后，返回住处取尖刀以防身的行为，其本质是为防范自身合法权益遭受不法侵害，是为了防卫而预先采取的必要防范措施。即“为预防不法侵害而携带防范性工具并使用的，不阻却正当防卫的成立。”[10]429其次，李明对侵害行为没有明显的自招行为，不存在其防卫行为“正”与“不正”之争。而对比何强案，何强存在自招行为，其自招行为的性质影响着之后防卫行为“正”或“不正”的定性。再次，侵害事件发生的不确定性和突发性。李明故意伤害案中，李明对侵害行为的发生仅是停留在“感觉对方怀有敌意”的猜测，对侵害行为发生的时间、地点以及侵害方均不知情，故李明之后的行为更具有被动性，因此也就否认了其加害意图的预先存在可能。这一点是李明故意伤害案与何强聚众斗殴案的重要区别。何强方在曾勇方进行侵害之前，已能较为明确判断侵害事件发生的地点，并有针对性地预备了菜刀等工具和聚集了人员，且通过摄像监控设备已完全能确定侵害事件发生的时间和侵害人的基本情况。即何强案中，侵害事件发生确定且不具备突发性。最后，综合以上，法院肯定了李明的防卫意图，否认其具有斗殴意图。
（二）认定何强聚众斗殴案的关键点
1.案件的起因是否影响正当防卫的认定？
正当防卫是“正”与“不正”的对决。有学者认为在互殴情境下，若要构成正当防卫应符合起因合法、目的正当和手段相当三个条件——何强案的起因是赌债纠纷，赌债不受法律的保护，即起因非法;而由起因可以得出，双方斗殴目的一方是索取非法债务，一方是减免非法债务，因此何强方与曾勇方是“不正”与“不正”的对决，何强方不构成正当防卫。[5]法院的判决也认可了此观点，认为双方行为不具有正当性。但是，此观点从事实和逻辑角度分析均有不妥之处。首先，将起因合法作为正当防卫的构成条件不妥。正当防卫针对的是正在发生的侵害，起因不合法不等于之后的不法侵害一定发生，即赌债纠纷不合法，但是不等于解决赌债纠纷就一定使用法律禁止的手段。是否构成正当防卫只能是针对正在发生的暴力索债或暴力减免债务的侵害而讨论，起因是否合法与其并无直接联系，因此不能直接作为判断是否构成正当防卫的条件。其次，由起因非法推出何强方的斗殴目的是减免非法债务的逻辑存在漏洞。在没有其他细节支持下，仅从非法赌债的纠纷起因而言，何强方完全存在出于防卫自身人身权利而暴力反抗曾勇方不法暴力侵害的可能性。同理，法院由起因不合法进而得出双方行为不具正当性的结论同样存在逻辑漏洞，起因并不是何强方斗殴的必要前提。总之，案件的起因对案件定性没有直接关系，不能直接作为判断是否成立正当防卫的要件。
2.何强方自招行为性质如何判断？
何强方自招行为的性质决定了防卫行为是否正当，这是何强方是否构成防卫挑拨的关键。防卫挑拨是指“行为人以故意挑衅、引诱等方法激怒对方，促使对方先对自己实行袭击，紧接着以所谓‘正当防卫’为借口对对方实行报复、加害的一种违法或犯罪的行为”。[11]防卫挑拨是故意犯罪的行为，防卫挑拨人主观上追求加害结果的发生，不具有防卫意思，不享有防卫权。挑拨既可以通过语言也可以通过身体动作予以体现，但不是只要存在挑拨行为就成立防卫挑拨。如果挑拨行为人意在激怒对方则成立防卫挑拨，但若仅是试图在气势上压倒对方，对方在实施不法侵害时，挑拨行为人的行为则存在正当防卫的可能性。
在本案中，何强在与曾勇方通话时有“这笔钱就怕你有命拿，没命花！”“钱在公司，有种你来拿！”等言论，这些言语刺激是激化矛盾、导致曾勇方攻击行为的重要先前原因，是何强的自招行为。这种“有种你来拿”、“怕你有命拿，没命花”的言论放在实际生活中双方吵架不愉快的语境下，确实存在只是打嘴仗的可能性，但结合何强令人携带菜刀跟踪曾勇方成员、积极纠集人手、准备斗殴工具以及准备妥当后再次打电话言语刺激曾勇的一连串行为分析，“这种挑衅实际上是在向对方传递信息，其债务纠纷将通过‘丛林法则’的方法来解决，实质上是一种‘约架’行为。”[12]若认为何强方没有加害意思实在难以令人信服，但必须说明的是，本案的自招行为只能推定何强方存在加害意思，若要得出其存在积极的加害意思还需其他证据进行补强证明。 3.何强方的行为是否相当？
探讨何强方的行为是否相当包括两个内容：一是手段是否相当;二是何强方是否有退避义务。首先，根据法院认定的案件事实，何强看到曾勇方进入公司后，背着双手将刀藏在身后往办公室门口走，曾勇方一人看见何强把菜刀藏在裤子口袋后就用拳打了何强一下，何强被打后就用刀往该人头上砍，双方斗殴于是开始。①何强以“菜刀”对“空手”不符合“武器对等”原则，以用刀往头上砍“防卫”用拳在身上打显然在手段上并不相当。其次，作为“正对不正”的正当防卫是否有紧急避险所要求的退避义务存在争议。传统观点认为，正义无需对不正义让步，正当防卫不存在退避义务。但基于权利义务的衡平原则，针对行为人对不法侵害存在预期且有先前自招行为，退避义务不能被一概否定，故意或过失地招致侵害则不能享有完全的正当防卫权。“正当防卫的相当性考量需要在加害者和防卫者利益之间实现适当的平衡性，以防止防卫所保护的法益与加害行为伤害的法益严重失衡。”[6]12何强方不当然承担退避义务，但在存在自招行为，即相当于存在先前过错的前提下，何强方应对曾勇方的不法侵害承担一定责任，故何强方面临不法侵害时应尽量选择消极防御的手段，而不是面对“空拳”而挥刀。
4.何强方是否具有防卫意图？
正当防卫的成立要件一直存在争议。刑法理论界围绕“防卫意图”要素是否为正当防卫的必要成立条件，存在“防卫意思必要说”和“防卫意思不要说”之争。防卫意图是指“防卫人意识到正在进行的不法侵害，而为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实行正当防卫的心理状态”[13]。“防卫意思必要说”和“防卫意思不要说”之争的实质是行为无价值论和结果无价值论的立场之争。在结果无价值论的指导下，正当防卫是否成立的判断标准与是否存在防卫意思无关，而在于客观上能否证明“行为没有侵害法益或在侵害法益的同时保护了另一相对差别不大或更优法益”[6]14。在行为无价值论的指导下，“防卫意思必要说”则认为防卫意思是构成正当防卫的核心要素，是区分防卫挑衅、偶然防卫等的关键。在主客观相统一原理的指导下，中国刑法学界和司法实践中的通说认为防卫意图是正当防卫成立的必要条件，且是核心必要条件，这在中国《刑法》第20条中“为了使……免受……”的表述中得以体现。
从李明案中可以推出，主观上对侵害行为的预见不能直接得出防卫意思欠缺的结论，而必须证明存在积极的加害意思才能认定防卫意思欠缺。但学界对防卫意图和加害意图能否同时存在存在争议。如有观点认为，防卫意图和加害意图不能同时存在，“以明确之意图实施攻击行为，并如行为人所预期而惹起结果之发生，若得肯定正当防卫之成立，等于在保护不法者或不正者。”[14]但也有观点认为存在攻击的意图并不能直接否定防卫的意图，防卫意图能与攻击意图共存，但若存在积极的加害行为则否定了存在防卫的意图，即此时应认定行为人无防卫意图。[15]后一种观点的说服力似更加有力。正当防卫不是被动地防御以求自身不被伤害，而常是通过伤害对方以达到对自身的保护。这种通过伤害对方以求自保的行为，其主观上难以否认行为人加害意思的存在，但这种加害意思是消极的。因此，存在加害意思并不能一概否定防卫意思的存在，只有行为人具有积极的加害意思，才能推定其不具有防卫意思，进而得出不成立正当防卫的结论。
综合何强方自招行为以及其斗殴行为的不相当，何强方表现出了积极的加害意思，因此推定其不具有防卫意思，其行为不构成正当防卫。
四、从个案事实到对互殴下正当防卫的类型化认识
（一）互殴下有成立正当防卫的可能性
有观点认为，“在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法侵害对方利益的结果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件”，[16]即互殴下不存在正当防卫的可能性。然而，实际生活中，互殴的发生至少有五种情形：相约斗殴;一方故意挑衅，促使对方实施不法侵害，从而予以反击;以为对方要加害自己而采取先发制人的措施引起双方打斗;在一方给自己造成侵害的情况下，为报复主动找对方打斗;发生纠纷后，一方先殴打对方，被殴打方临时起意加入打斗，引起双方斗殴。[17]
相约斗殴的双方行为人都存在互殴的故意，属于传统谚语中的“互殴者互罚”情形，只有当一方行为人突然加大侵害力度时才可能存在正当防卫的可能性;第二种互殴情形应根据挑衅目的予以区分，若以激发对方侵害自己为目的，则不成立正当防卫;第三种情形即为假想防卫，通说认为，根据行为人主观是否存在过错，“假想防卫”行为被认定为意外事件或过失犯罪，但允许对方采用必要、适当的防卫措施;[4]2425第四种情形由于侵害已成为过去，行为人由被害人转变为加害方，因此允许对方正当防卫;何强聚众斗殴案和李明故意伤害案均属于最后一种情形，即“一方主动发起，另一方临时起意加入的聚众斗殴”。[5]李明案被认定为正当防卫已经从实践中说明了互殴中成立正当防卫的可能性。
（二）在有自招行为的互殴案件中判断是否成立正当防卫的思维逻辑
首先，分析此类案件应具有整体观念，不能只关注单一环节。案件在公众引发轩然大波的一个重要原因是公众仅看到了斗殴发生这一单一环节，因此无法形成何强方具有积极的加害意思的逻辑链条。
其次，加害意思与防卫意思可以并存。只有积极的加害意思才能否定防卫意思的存在，而是否具有积极的加害意思的判断起点不是起因是否合法，而是对自招行为性质以及斗殴行为相当性的认定。
最后，应“重视侵害行为与防卫行为的行为样态的危险性之间的比较衡量。”[18] “正义没有必要对不正义让步”的谚语是相对的，因为没有绝对的正义，也没有绝对的不正义。法官作为法律天平的持有者，必须根据法律事实，调整砝码，实现防卫者利益与加害人利益之间的平衡。
注释：
① 参见江苏省常熟市人民法院[2011]熟刑初字第0785号刑事判决书。 [参考文献]
[1] 尼科洛·马基雅维里. 君主论[M].潘汉典，译.北京：商务印书馆，1985：83.
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[6] 李川.试论斗殴中正当防卫的界定——以何强聚众斗殴案为例[M]//陈兴良.刑事法判解：第15卷.北京：人民法院出版社，2014.
[7] 梁云宝.论涉挑衅的“互殴”定性[M]//陈兴良.刑事法判解：第15卷.北京：人民法院出版社，2014：30.
[8] 张宽明.一场被关注的闹剧：“菜刀队”PK“砍刀队” [EB/OL].（20120413）[20150420].http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/201204/13/content_43267.htm？div=1.
[9] 易延友.常熟案何强、张人礼等聚众斗殴案辩护词[EB/OL].（2012041）[20150420].http：//www.kdlawyer.net/xsbh/xslawyer/bh/201204/21944.html.
[10] 陈兴良，张军，胡云腾.人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂：上卷[M].北京：北京大学出版社，2013.
[11] 周国均，刘根菊.试论防卫挑拨[J].西北政法学院学报，1986（3）：50.
[12] 孙国祥.厘清正当防卫与聚众斗殴的四个问题[N].检察日报，20120720（3）.
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[15] 山口厚. 刑法总论[M].第2版.付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011：122123.
[16] 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000：132.
[17] 张智辉.互殴案件刑事责任分析[J].人民司法，2006（7）：19.
[18] 桥爪隆.日本正当防卫制度若干问题分析[J].江溯，李世阳，译.武陵学刊，2011，36（4）：98.
[责任编辑：陈可阔]
On the Definition of Selfdefense in Melee： Based on the Analog Analysis
Between the He Qiang Affray Case and the Li Ming Intentional Injury Case
LIU Anran
（School of Criminal Justice Science， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）
Abstract： The He Qiang case of affray in Changshu is a typical case of exploring the possibility of selfdefense in melee occasion. The Li Ming case of intentional injury coincides with the He Qiang case in appearance， but the courts made the opposite results in whether selfdefense was founded or not. It can be concluded by analog analysis： It is possible that selfdefense is constituted under the melee circumstance; defense intentions cant be denied only by the existence of melee intention， and selfinflicted action should be identified first， and then the defense intention be judged.
Key words： melee; selfdefense; selfinflicted; defense intention; analog