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摘要关于清代法律制度，“民法的表达”给我们描绘的是厌讼、无讼、息讼的（法律、社会与文化）图像。而“民法的实践”，即法律制度运作的实际，呈现的却是不同的图像，甚至相反的图像。欲对清代法律制度进行全面的理解，必须要同时考虑表达与实践两个层面，弄清两者之间的关系。最后在方法论上，作者采用的实证分析、以小见大、事实价值二分等写作方法都是非常值得学习的。
关键词 清代法律制度 民法的表达 民法的实践 写作的方法
中图分类号：D929 文献标识码：A
The Recover of the Legal System of the Qing Dynasty
——Read the Informatiom from "The Law,Society and Culture of the
Qing Dynasty: The Expression and the Practice of the CivilLaw"
JIN Ruoshan
(Law School of Xiangtan University, Xiangtan, Hu'nan 411105)
AbstractIn the legal system of Qing dynasty ," the expression of the civil law" depicts us an image of no lawsuit in law , society and culture . While ,"the practice of the civil law" , the reality of the law system's function , presents a different image , even a contrary image . In order to comprehend sufficiently the legal system of Qing dynasty , we should consider the two aspects of expression and practice ,and clear their relationship . At last , in the methodology , the author use the methods of the positive analysis , seeing the wide from the narrow , dividing the face and value and so on, which are worth for us to learn .
Key wordsthe legal system of Qing dynasty; the expression of the civil law; the practice of the civil law; the methodology
中国古代有民法吗？民法的表达是什么？民法的实践又是什么？它们的关系又如何呢？通过“民法的表达与实践”的研究，将会向我们呈现出关于“清代的法律、社会与文化”的怎样的一幅景象呢？这是黃宗智在《清代的法律与文化：民族的表达与实践》一书中所要解决的问题。而其中“民法的表达与实践”无疑是重点，其给学术界带来了一缕清风，开阔了我们研究清代法律制度的视野。
1 民法的表达
民法的表达给我们的是这样的一幅图像：“（1）民事诉讼少；（2）一般良民是不会涉诉的；（3）县官处理民诉案件时，是以调处、教诲为主，不都依法律判案。”①
中国传统深受儒家文化影响，清代也不例外。而且自儒家立为正统至清朝已有近两千年的历史，儒家的为人立本思想可谓是深入骨髓的。《周易·讼卦》：“讼，中吉，终凶。”主张“讼不可妄兴”、“讼不可长”，应适可而止，健讼者必有凶象。孔子在《论语·颜渊》里也教诲人说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”“无讼”这一观点成为长达二千多年的中国封建社会一以贯之的基本诉讼理念，深深地影响着中国古代的立法和司法实践。②普通民众普遍养成了厌讼、息讼的生活习惯和思维定势，同时劝讼、止讼、息讼也成为历代官府的重要使命和断案宗旨，力图以此实现“完赋役、无讼事”的“天堂世界”。另外，由于诉讼程序有辱人格（如刑讯逼供等），官司会导致结仇怨等不良后果，也都使人们不敢涉诉。
民法的表达也会自然而然地认为县官处理民诉时，是以调处、教诲为主，不都依法律断案。乾隆五年御制《大清律例序》述其修律目的时说：“承寅绍丕基，恭承德意，深念因时之义，期以建中于民……揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当……五刑五用，以彰天讨而严天威。”可见中国社会各阶级，至少是精英阶层——官僚分子都具有一种信念，即相信人人都负有一项压倒一切义务：维护宇宙的和谐，并且相信，倘若自然秩序被打破，人人都会受到恶报。③而这一责任自然很大一部分是落到了父母官的身上。他们要“揆诸天理，准诸人情”地处理案件，“通之以理，晓之以情”地教化自己的百姓。这是代表皇帝行使权力的父母官的职责，也是“修身齐家治国平天下”的儒士的抱负。因此郑秦才会说，“从对清代民事审判的论述中，我们已经清楚地看到，民事审判依据的是‘礼’。可以从大量案例、判词以及清人的论述中证明这点。”④
因此，从民法的表达中，我们看到的是国家总是父母官、仁人君子的形象，一般良民是不会去诉讼的；而胥吏衙役则被称为“衙蠹”，蛀坏衙门的政治，讼师讼棍则唆使诉讼，从中谋利。
以上是清代民法的表达给我们描绘的清代司景象。然而我们不应只从表达的层面去了解清代的法律制度，而应该以表达与实践两方面着手去全面地进行了解。这也是作者在文中极力强调的。
2 民法的实践
民法的实践，即法律制度运作的实际，通过诉讼案件档案的显示，呈现的却是不同的图像：“首先，民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的大约三分之一。第二，诉讼当事人大多数是普通人民，上法庭多是迫不得已，为了维护自己的合法利益。第三，衙门处理纠纷的时候，要么让庭外的社区和亲族调解解决，要么就是法官听讼断案，依法律办事。”⑤
作者主张强调的是要全面地认识了解清代的法律制度。但由于当前的学人大都只关注法律表达层面，甚至只是意识形态层面的研究，而忽视了同等重要的实践层面、现实层面的研究。因此，作者本书的大部分内容是侧重于分析实践层面的法律制度，扶平倾斜的天平，以引起人们对该层面的关注。
首先，作者在第二章中，通过对巴县、宝坻以及淡水——新竹新档案的分析，得出无论是土地案件、债务案件，还是婚姻案件、继承案件，县官都是依据大清律例进行断案的，极少从事调解活动。即使在“以和为贵”的意识形态的影响下，县官在判决中让诉讼当事人保全情面、妥协退让的做法，也是在判明当事人一方或另一方的是非之后，所采取的保留情面或慈善让退的做法。因此，在法律实践当中，道理、实情、律例三者，当属法律的地位最高。
虽然中国人有“厌讼”情结，但是实际诉讼案件仍不在少数。尤其是商品经济相对较发达的地方。作者粗略地估计，清代每十万人中大概有50个诉讼纠纷案子，虽然这一数字跟当代美国的6356个案子相去甚远（这部分是因为中国存在着民间调解），仍是一个不可小觑的数字。⑥国家法在中国社会还是发挥着非常重要的作用，国家的审判活动在民事解决纠纷的过程中是不可或缺的。若论及法律实践对民间调解的间接作用时更是如此。而且清代的民事诉讼费用虽然比较高，但也并不能完全使人打不起官司。而对地主、乡绅们来说，并不十分昂贵。再则，清代的司法实践中是存在介于民间调解与官方审判之间的纠纷处理第三领域的，即在衙门受理案件后，但未升堂审理之前的这一段时间内，若当事人之间已达成调解，是可以向衙门呈请销案的，也即我们今天所说的申请撤诉。因此，诉讼并非就是要法院作出判决，有时只是当事人的诉讼策略。同时，呈请销案的花费比作出判决的花费自然要低些，普通百姓的可及率更高一些。
而针对“良民是不会到官府告状”的观点，作者在对诉讼档案中的当事人进行了了解后更是提出了明确的反驳。以原告的社会构成为例，⑦其中各种社会地位的人都有。在了解了他们的诉讼背景后，作者提出他们是些本分的平民百姓，为了解决争端或保护自身利益，不得已才去打官司。⑧根据《大清律例》第340条，“讼师”的行为包括教唆词讼、为人作状，或受雇诬告。但根据作者的分析，当事人并不只是一味地听任讼师摆布，他们会合理地分析可能的结果从而做出相对比较理性的选择，尤其是商品经济发达的清中后期。而且在法律制度的实践过程中，讼师中也存在提供良性的法律服务。
3 表达与实践的关系
就民法的表达与实践，两者的关系而言，这里举个最为典型的例子。
清代法律制度要求当事人在法官作出判决之后，具结说他心甘情愿接受并遵循法官的判断。从表达层面上来讲，这是一个“教谕性调停”制度，表达的是县官断案不仅依据法律，更应依据情理，使当事人不仅能得到公正的对待，更能使双方都能心甘情愿接受判决，真正做到“案结事了”。但是在现实的实践层面上而言，这种具结只不过是形式性的东西。知县一旦判决，当事人是没有选择余地的。负方非具结不可，不然是会受刑或被押不放的。⑨
表达与实践的矛盾，在律例内容上也是体现得很明显的。律例的内容是各种因素影响而形成的，它包含了多个层面。起初国家在编纂律例时，所关心的是如何用它来规范吏治和刑罚，其中所体现的是原初的官僚政权（国家的威严）和法家的精神与手法（明刑峻罚）。随后律例日渐儒家化，注重维护现存的社会等级秩序，以及国家的德化与仁治说教。最后是律例逐步回应现实需要的过程。主要表现在不断增添例文，其中有些甚至跟律例原先的意图相悖。⑩
4 从方法论的角度看待本书
首先，毫无疑问，本书是以大量的实证材料为写作基础的。第一是来自巴县、宝坻、淡水——新竹三县的六百二十八件民事案件；第二是河北顺义县的一百二十八件民事案件；第三是满铁的田野调查所收集过来的四十一件详细的纠纷。虽然有些是民国时期的资料，但作者已声明，清末与民国，人们的社会生活并无很大的变化，始终是延续的，直到共产党革命胜利后，社会的生活才发生了剧烈的变化。这种靠材料和证据说话的求真务实态度，以及对七百多个案子分析拮取的勤劳负责形象，是我们为学为人的榜样。同时在用大量材料论述清代法律制度时，正如作者所希望的那样，对本书的处理适可，既插入了一些生动的细节，又不至于冲淡了本书的主题。这种写作手法，既引人入胜，又发人深省。
第二，作者所采用的是以小见大的方法。即通过对民法的研究，展现清代的法律制度，又通过法律制度展现了清代的社会与文化。
第三，作者采用的是“价值与事实”二分的写作方法。本书自始至终所的目的都是分析表达与实践的矛盾，很明显的是将价值与事实分开，应然与实然相区别。之所以其他一些学者没发表与作者相似的观点，主要也是在于这一方法上的区别。如滋贺秀三、寺田浩明、斯普林克尔、梁治平等人的研究，显然主要不是从这一方法上着手。笔者虽然认同作者的价值事实二分的写作手法，但笔者却不是很赞同由此得出的结论：表达与实践相矛盾。笔者认为更恰当的应当是：表达与实践的差距。通观全书，我们发现实践从来就没有想放抗表达，也没有冲破表达的强烈愿望；表达也并非完全无视实践，而是与实践进行多次的妥协。同时，正如作者自己所言的，他的目的不仅仅是用“客观主义”的观点来取代“表达主义”，而是想凸显主观解释和客观实践之间微妙的关系所提出的复杂问题。我们还应该用表达主义的眼光来思考客观主义的问题，譬如，把行政权威定义为仁慈但绝对的，防止了其法庭制度向司法独立或自由民主的公民权利的方向发展。作者主要是想表明两者的不一致，而非对立，但却忽视（下转第187页）（上接第176页）了两者所具有的弹性的紧张关系。表达与实践，它们两者就如马和车一样，“马拉着车”，马在前，车在后。马与车在位置上总是有差距，车永远也赶不上马，但不能因此就说两者是矛盾的。
注释
①黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践.上海书店出版社,2001.重版代序:4.
②樊崇义.诉讼原理.法律出版社,2003:40.
③[英]S·斯普林克尔著.清代法制导论——从社会学角度加以分析.张守东,译.中国政法大学出版社,2000:160.
④郑秦.清代司法审判制度研究.湖南教育出版社,1988:231.
⑤黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践.上海书店出版社,2001.重版代序第5页.
⑥⑦⑧⑨⑩黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践.上海书店出版社,2001:170,138,180,重版代序第11页,103,3,15.
参考文献
[1]黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践[M].上海:上海书店出版社,2001.
[2]樊崇义.诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003.
[3]郑秦.清代法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[4]郑秦.清代司法审判制度研究[M].湖南教育出版社,1988.
[5][英]S·斯普林克尔.清代法制导论——从社会学角度加以分析[M].张守东,译.北京:中国政法大学出版社,2000.
关键词 清代法律制度 民法的表达 民法的实践 写作的方法
中图分类号：D929 文献标识码：A
The Recover of the Legal System of the Qing Dynasty
——Read the Informatiom from "The Law,Society and Culture of the
Qing Dynasty: The Expression and the Practice of the CivilLaw"
JIN Ruoshan
(Law School of Xiangtan University, Xiangtan, Hu'nan 411105)
AbstractIn the legal system of Qing dynasty ," the expression of the civil law" depicts us an image of no lawsuit in law , society and culture . While ,"the practice of the civil law" , the reality of the law system's function , presents a different image , even a contrary image . In order to comprehend sufficiently the legal system of Qing dynasty , we should consider the two aspects of expression and practice ,and clear their relationship . At last , in the methodology , the author use the methods of the positive analysis , seeing the wide from the narrow , dividing the face and value and so on, which are worth for us to learn .
Key wordsthe legal system of Qing dynasty; the expression of the civil law; the practice of the civil law; the methodology
中国古代有民法吗？民法的表达是什么？民法的实践又是什么？它们的关系又如何呢？通过“民法的表达与实践”的研究，将会向我们呈现出关于“清代的法律、社会与文化”的怎样的一幅景象呢？这是黃宗智在《清代的法律与文化：民族的表达与实践》一书中所要解决的问题。而其中“民法的表达与实践”无疑是重点，其给学术界带来了一缕清风，开阔了我们研究清代法律制度的视野。
1 民法的表达
民法的表达给我们的是这样的一幅图像：“（1）民事诉讼少；（2）一般良民是不会涉诉的；（3）县官处理民诉案件时，是以调处、教诲为主，不都依法律判案。”①
中国传统深受儒家文化影响，清代也不例外。而且自儒家立为正统至清朝已有近两千年的历史，儒家的为人立本思想可谓是深入骨髓的。《周易·讼卦》：“讼，中吉，终凶。”主张“讼不可妄兴”、“讼不可长”，应适可而止，健讼者必有凶象。孔子在《论语·颜渊》里也教诲人说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”“无讼”这一观点成为长达二千多年的中国封建社会一以贯之的基本诉讼理念，深深地影响着中国古代的立法和司法实践。②普通民众普遍养成了厌讼、息讼的生活习惯和思维定势，同时劝讼、止讼、息讼也成为历代官府的重要使命和断案宗旨，力图以此实现“完赋役、无讼事”的“天堂世界”。另外，由于诉讼程序有辱人格（如刑讯逼供等），官司会导致结仇怨等不良后果，也都使人们不敢涉诉。
民法的表达也会自然而然地认为县官处理民诉时，是以调处、教诲为主，不都依法律断案。乾隆五年御制《大清律例序》述其修律目的时说：“承寅绍丕基，恭承德意，深念因时之义，期以建中于民……揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当……五刑五用，以彰天讨而严天威。”可见中国社会各阶级，至少是精英阶层——官僚分子都具有一种信念，即相信人人都负有一项压倒一切义务：维护宇宙的和谐，并且相信，倘若自然秩序被打破，人人都会受到恶报。③而这一责任自然很大一部分是落到了父母官的身上。他们要“揆诸天理，准诸人情”地处理案件，“通之以理，晓之以情”地教化自己的百姓。这是代表皇帝行使权力的父母官的职责，也是“修身齐家治国平天下”的儒士的抱负。因此郑秦才会说，“从对清代民事审判的论述中，我们已经清楚地看到，民事审判依据的是‘礼’。可以从大量案例、判词以及清人的论述中证明这点。”④
因此，从民法的表达中，我们看到的是国家总是父母官、仁人君子的形象，一般良民是不会去诉讼的；而胥吏衙役则被称为“衙蠹”，蛀坏衙门的政治，讼师讼棍则唆使诉讼，从中谋利。
以上是清代民法的表达给我们描绘的清代司景象。然而我们不应只从表达的层面去了解清代的法律制度，而应该以表达与实践两方面着手去全面地进行了解。这也是作者在文中极力强调的。
2 民法的实践
民法的实践，即法律制度运作的实际，通过诉讼案件档案的显示，呈现的却是不同的图像：“首先，民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的大约三分之一。第二，诉讼当事人大多数是普通人民，上法庭多是迫不得已，为了维护自己的合法利益。第三，衙门处理纠纷的时候，要么让庭外的社区和亲族调解解决，要么就是法官听讼断案，依法律办事。”⑤
作者主张强调的是要全面地认识了解清代的法律制度。但由于当前的学人大都只关注法律表达层面，甚至只是意识形态层面的研究，而忽视了同等重要的实践层面、现实层面的研究。因此，作者本书的大部分内容是侧重于分析实践层面的法律制度，扶平倾斜的天平，以引起人们对该层面的关注。
首先，作者在第二章中，通过对巴县、宝坻以及淡水——新竹新档案的分析，得出无论是土地案件、债务案件，还是婚姻案件、继承案件，县官都是依据大清律例进行断案的，极少从事调解活动。即使在“以和为贵”的意识形态的影响下，县官在判决中让诉讼当事人保全情面、妥协退让的做法，也是在判明当事人一方或另一方的是非之后，所采取的保留情面或慈善让退的做法。因此，在法律实践当中，道理、实情、律例三者，当属法律的地位最高。
虽然中国人有“厌讼”情结，但是实际诉讼案件仍不在少数。尤其是商品经济相对较发达的地方。作者粗略地估计，清代每十万人中大概有50个诉讼纠纷案子，虽然这一数字跟当代美国的6356个案子相去甚远（这部分是因为中国存在着民间调解），仍是一个不可小觑的数字。⑥国家法在中国社会还是发挥着非常重要的作用，国家的审判活动在民事解决纠纷的过程中是不可或缺的。若论及法律实践对民间调解的间接作用时更是如此。而且清代的民事诉讼费用虽然比较高，但也并不能完全使人打不起官司。而对地主、乡绅们来说，并不十分昂贵。再则，清代的司法实践中是存在介于民间调解与官方审判之间的纠纷处理第三领域的，即在衙门受理案件后，但未升堂审理之前的这一段时间内，若当事人之间已达成调解，是可以向衙门呈请销案的，也即我们今天所说的申请撤诉。因此，诉讼并非就是要法院作出判决，有时只是当事人的诉讼策略。同时，呈请销案的花费比作出判决的花费自然要低些，普通百姓的可及率更高一些。
而针对“良民是不会到官府告状”的观点，作者在对诉讼档案中的当事人进行了了解后更是提出了明确的反驳。以原告的社会构成为例，⑦其中各种社会地位的人都有。在了解了他们的诉讼背景后，作者提出他们是些本分的平民百姓，为了解决争端或保护自身利益，不得已才去打官司。⑧根据《大清律例》第340条，“讼师”的行为包括教唆词讼、为人作状，或受雇诬告。但根据作者的分析，当事人并不只是一味地听任讼师摆布，他们会合理地分析可能的结果从而做出相对比较理性的选择，尤其是商品经济发达的清中后期。而且在法律制度的实践过程中，讼师中也存在提供良性的法律服务。
3 表达与实践的关系
就民法的表达与实践，两者的关系而言，这里举个最为典型的例子。
清代法律制度要求当事人在法官作出判决之后，具结说他心甘情愿接受并遵循法官的判断。从表达层面上来讲，这是一个“教谕性调停”制度，表达的是县官断案不仅依据法律，更应依据情理，使当事人不仅能得到公正的对待，更能使双方都能心甘情愿接受判决，真正做到“案结事了”。但是在现实的实践层面上而言，这种具结只不过是形式性的东西。知县一旦判决，当事人是没有选择余地的。负方非具结不可，不然是会受刑或被押不放的。⑨
表达与实践的矛盾，在律例内容上也是体现得很明显的。律例的内容是各种因素影响而形成的，它包含了多个层面。起初国家在编纂律例时，所关心的是如何用它来规范吏治和刑罚，其中所体现的是原初的官僚政权（国家的威严）和法家的精神与手法（明刑峻罚）。随后律例日渐儒家化，注重维护现存的社会等级秩序，以及国家的德化与仁治说教。最后是律例逐步回应现实需要的过程。主要表现在不断增添例文，其中有些甚至跟律例原先的意图相悖。⑩
4 从方法论的角度看待本书
首先，毫无疑问，本书是以大量的实证材料为写作基础的。第一是来自巴县、宝坻、淡水——新竹三县的六百二十八件民事案件；第二是河北顺义县的一百二十八件民事案件；第三是满铁的田野调查所收集过来的四十一件详细的纠纷。虽然有些是民国时期的资料，但作者已声明，清末与民国，人们的社会生活并无很大的变化，始终是延续的，直到共产党革命胜利后，社会的生活才发生了剧烈的变化。这种靠材料和证据说话的求真务实态度，以及对七百多个案子分析拮取的勤劳负责形象，是我们为学为人的榜样。同时在用大量材料论述清代法律制度时，正如作者所希望的那样，对本书的处理适可，既插入了一些生动的细节，又不至于冲淡了本书的主题。这种写作手法，既引人入胜，又发人深省。
第二，作者所采用的是以小见大的方法。即通过对民法的研究，展现清代的法律制度，又通过法律制度展现了清代的社会与文化。
第三，作者采用的是“价值与事实”二分的写作方法。本书自始至终所的目的都是分析表达与实践的矛盾，很明显的是将价值与事实分开，应然与实然相区别。之所以其他一些学者没发表与作者相似的观点，主要也是在于这一方法上的区别。如滋贺秀三、寺田浩明、斯普林克尔、梁治平等人的研究，显然主要不是从这一方法上着手。笔者虽然认同作者的价值事实二分的写作手法，但笔者却不是很赞同由此得出的结论：表达与实践相矛盾。笔者认为更恰当的应当是：表达与实践的差距。通观全书，我们发现实践从来就没有想放抗表达，也没有冲破表达的强烈愿望；表达也并非完全无视实践，而是与实践进行多次的妥协。同时，正如作者自己所言的，他的目的不仅仅是用“客观主义”的观点来取代“表达主义”，而是想凸显主观解释和客观实践之间微妙的关系所提出的复杂问题。我们还应该用表达主义的眼光来思考客观主义的问题，譬如，把行政权威定义为仁慈但绝对的，防止了其法庭制度向司法独立或自由民主的公民权利的方向发展。作者主要是想表明两者的不一致，而非对立，但却忽视（下转第187页）（上接第176页）了两者所具有的弹性的紧张关系。表达与实践，它们两者就如马和车一样，“马拉着车”，马在前，车在后。马与车在位置上总是有差距，车永远也赶不上马，但不能因此就说两者是矛盾的。
注释
①黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践.上海书店出版社,2001.重版代序:4.
②樊崇义.诉讼原理.法律出版社,2003:40.
③[英]S·斯普林克尔著.清代法制导论——从社会学角度加以分析.张守东,译.中国政法大学出版社,2000:160.
④郑秦.清代司法审判制度研究.湖南教育出版社,1988:231.
⑤黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践.上海书店出版社,2001.重版代序第5页.
⑥⑦⑧⑨⑩黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践.上海书店出版社,2001:170,138,180,重版代序第11页,103,3,15.
参考文献
[1]黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践[M].上海:上海书店出版社,2001.
[2]樊崇义.诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003.
[3]郑秦.清代法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[4]郑秦.清代司法审判制度研究[M].湖南教育出版社,1988.
[5][英]S·斯普林克尔.清代法制导论——从社会学角度加以分析[M].张守东,译.北京:中国政法大学出版社,2000.