赵鉴灵
　　罗思（上海）咨询有限公司顾问
　　关键词
　　必要技术特征、以说明书为依据、功能性限定
　　金庸先生的武侠小说深受广大读者喜爱，这些小说被改编为影视、游戏等作品亦不计其数。近日，北京市海淀区人民法院审结了一起因金庸小说改编手机游戏而引起的著作权及不正当竞争纠纷，被告奇游公司未经许可将金庸小说改编为手机游戏《全民武侠》，构成著作权侵权及不正当竞争，法院判决被告向原告完美公司赔偿60万元，原告已经过金庸授权取得涉案四部小说《笑傲江湖》、《神雕侠侣》、《射雕英雄传》、《倚天屠龙记》独家游戏改编权。这场自2013年掀起的正版维权风暴迎来标志性胜利。
　　随着智能手机产业的日益壮大，运行于手机上的游戏软件也出现了日新月异的变迁。手机游戏从过去简单的二维小游戏到现在画面丰富甚至能够互动的三维游戏，其形式和内容均有质的变化。全球领先的移动互联网第三方数据挖掘和整合营销机构iiMedia Research（艾媒咨询）最新发布的《2015上半年中国手机游戏市场研究报告》显示，2015年第二季度中国手机游戏市场规模达到108.5亿元，环比增长13.26%，截止2015年上半年，中国手机游戏用户规模累计达到4.91亿。
　　正如文首关于手机游戏侵权案例所述，在手机游戏业务规模不断扩大的同时，游戏开发商和运营商也正面临着其知识产权被侵权以及侵犯他人在先权利的潜在风险。如何有效避免这些风险，需要首先了解手机游戏中蕴含的各项知识产权。手机游戏中的知识产权分别可从著作权、专利权、商标专用权、不正当竞争等方面予以探讨。
　　对手机游戏的著作权保护
　　手机游戏软件本身所包含的服务器端和客户端程序、游戏中的场景、形象、情节等内容分别对应不同类型的著作权作品。分析相应作品类型，对了解著作权侵权的本质有所帮助。
　　1.计算机软件著作权
　　手机游戏出现破解版，使游戏开发商受到损害。“破解”即破坏著作权人为游戏设定的保护性计费程序，使游戏玩家在未经许可、不付报酬的条件下使用著作权人拥有合法控制权的游戏软件作品。对于软件破解等侵犯计算机软件著作权的行为，权利人可以通过计算机软件著作权登记予以保护。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。
　　案例回顾：2010年，北京哈酷那等六家来自中国手机游戏开发商联盟的企业，以侵犯计算机软件著作权为由，起诉北京空中信使。各原告指称被告破解并上传原告的手机游戏软件，供其注册用户免费下载，给原告造成巨大损失。法院判决被告分别赔偿六家企业各五至八万元不等的经济损失及诉讼合理支出。
　　在上述案例中，各原告提交的主要证据包括了由国家版权局颁发的显示原告为著作权人的计算机软件著作权登记证书、对被告经营的空中网部分内容进行的保全证据公证和对原告游戏产品的定价证明。
　　计算机软件著作权登记作为一项初步的权利证明，主要保护的是游戏软件的程序。权利人可通过提交规定页数的源程序和/或目标程序及文档，对其游戏软件进行登记。
　　除上述软件著作权登记以外，在司法实践中，软件对比这一判断侵权的方法频频被用于侵权纠纷案件中。其中最主要的即原被告之间程序代码、文档的对比。根据《计算机软件保护条例》（下称《条例》），计算机软件是指计算机程序及其有关文档。程序代码的涵义较易于被人理解，而此处的“文档”，根据《条例》规定，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。因此，游戏开发商在开发游戏程序的同时，也应当考虑游戏文档的编制。
　　2.小说、影视、动画改编手机游戏
　　小说通常只有文字而不配有图片，书中的人物相貌、物品图片等一般无法被抄袭，但小说中的人物名称、情节、关系等内容的设定在游戏中时常被运用和改编。以著名网络小说《盗墓笔记》为例，该书作者“南派三叔”曾以侵犯著作权为由将北京千橡网景诉至法院，该公司被授权将《盗墓笔记》改编为网页游戏，但在授权范围以外该公司将《盗墓笔记》改编为移动端游戏，其改编及提供客户端游戏的行为已超出授权范围，最终被认定为侵犯改编权、信息网络传播权及获得报酬权。而文首所述的金庸作品的维权事件，对游戏开发商未经授权在手机游戏中大量使用其所创作的武侠人物和情节的行为进行维权，也折射出小说作者对其自身权益的维护以及对手机游戏等新兴产业给予的关注。
　　至于未经授权使用他人影视或动画作品中的形象、图片等内容，或使用由小说改编的影视或动画作品中的形象、图片等内容，则由影视、动画的相关权利人予以维权。
　　据此，开发者及经营者在以小说、影视、动画改编游戏时，须事先获得原权利人的许可并且在约定的许可范围内进行游戏的开发运营。
　　3.其它作品著作权
　　在手机游戏软件源程序未被抄袭的情形下，也可能发生对手机游戏中的图案、形象、界面、字体、场景等设计的复制，这些设计可能构成著作权法意义上的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术品，即美术作品，或者对上述内容的选择或者编排体现独创性的也可能构成著作权法意义上的汇编作品。对于这些非软件的作品也可通过著作权加以保护。
　　4.著作权纠纷的解决机制
　　与网页游戏相比，手机游戏的生存周期较短、开发和运营成本较低，在先著作权人一般更愿意以和解方式解决侵权纠纷，通常情况下，由著作权人发出律师函，游戏开发者和运营者在收到律师函后主动删除侵权内容并致公开道歉，以解决纠纷，在无法通过和解解决纠纷的情况下，再诉诸法院。同时，如果出现著作权许可等通过合同约定的纠纷，也可根据合同双方之间的约定，通过仲裁、诉讼等方式解决纠纷。 　　除上述民事纠纷解决机制以外，著作权行政管理部门对侵权游戏的行政行动和公安机关对侵犯著作权犯罪案件的侦查起诉均可成为手机游戏著作权侵权的解决机制。
　　对手机游戏的专利权保护
　　依照2014年5月1日起实施的《专利审查指南》规定，以下属于不授予外观设计专利权的情形：游戏界面以及与人机交互无关或者与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案，例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、网站网页的图文排版。据此，手机游戏的界面无法获得专利保护。但同时，对于手机游戏中的新功能、新方法、服务器的管理等又能通过专利予以保护。
　　手机游戏开发商和运营商在防止他人侵权的同时，须避免侵犯他人已获得的专利权。因此，建议在实施某项方法、功能之前，事先进行专利检索，确定所实施的方法、功能未落入他人的专利权利要求中，并且在必要的情况下获得专利权人的实施许可。
　　手机游戏的不正当竞争
　　《反不正当竞争法》中有多条规定可被引用至手机游戏的不正当竞争纠纷中。例如：第二条，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。第五条第二项，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。第九条第一款，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
　　案例回顾：2014年11月北京知识产权法院就乐动卓越公司诉昆仑乐享公司、昆仑在线公司和昆仑万维公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案作出判决。法院判决被告停止不正当竞争行为，三被告连带赔偿原告经济损失及合理支出共计人民币53.5万元。
　　上述案例中，法院认为原告《我叫MT》游戏名称及相关五个人物名称在手机游戏上已构成知名服务的特有名称，各被告在明知这一事实的情况下，仍将其游戏命名为《超级MT》，在对被诉游戏五个人物命名时，采用了与原告游戏相关人物相关联的表述方式，并且各被告对其游戏的宣传用语表述会使用户认为被诉游戏系源于《我叫MT》动漫或游戏，因此，各被告的宣传构成虚假宣传行为，前述行为构成了不正当竞争行为。
　　需要指出的是，游戏规则尚不能获得著作权法的保护。对于已经享有知名度的游戏的规则、角色名称、形象、界面等方面的超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，使游戏玩家造成混淆，误认为是已经享有知名度的游戏或与该享有知名度的游戏存在某种特定联系，这可能被认为存在“搭便车”的恶意，从而构成不正当竞争。
　　对手机游戏的商标保护
　　根据我国《商标法》的有关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。
　　案例回顾：2014年5月北京市石景山区人民法院对腾讯诉北京掌娱无限和上海永晨软件侵犯商标权纠纷作出判决，腾讯经韩国新人类公司授权享有“地下城与勇士”在中国大陆涉及的商标、版权等知识产权，法院认为被告享有著作权的一款名为《地下城勇士与魔女》的游戏侵犯了原告对“地下城与勇士”的注册商标专有使用权，判决被告停止在其开发经营的游戏软件上使用包含“地下城”、“勇士”文字的行为，两被告共同赔偿原告经济损失及诉讼合理支出共计30万元。
　　上述案例中，被告虽然对其游戏享有著作权，但“地下城与勇士”是原告享有专有使用权的注册商标，被告的游戏在短短数个字构成的游戏名称中含有“地下城”和“勇士”两个词语，而且手机游戏商品与网络游戏商品均属于案中注册商标所属计算机软件、计算机游戏软件类商标，因而被认定为在相同商品上使用与注册商标近似的标志。
　　值得一提的是，此前“大富翁”商标专用权人大宇资讯公司和盛大网络之间关于盛大推出的网络游戏《盛大富翁》侵犯注册商标专用权纠纷案中，法院认为“大富翁”是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称。该案明确了在提供在线网络游戏的服务上经核准注册的商标，含有一类游戏名称的，如他人不是将该游戏名称作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是在网络游戏服务中以介绍游戏内容、特点的方式使用该游戏名称，不会造成公众对游戏服务提供者的混淆，属于对注册商标的正当使用，不构成对注册商标专用权的侵权。
　　结语
　　手机游戏中存在的各项知识产权需要权利人一一剖析予以维护，权利人应当尽其可能，通过成本、效益的综合考量，设计出适合于自身的知识产权策略。
　　在事前采取预防措施，从游戏开发、命名、发布到运营的全过程进行保护;在事中发生侵权时，能够辨别侵权行为的本质，以有效手段打击侵权;在事后总结自身知识产权防护措施的漏洞，以避免侵权或以更为迅速有效的方式开展维权行动。
　　手机游戏权利人在维护自身权益的同时应当自我监督，审查本企业的手机游戏是否侵犯到他人的任何在先权利。通过知识产权的保护维持市场的良好秩序，使企业之间能够公平竞争，共同发展手机游戏产业。