论文部分内容阅读
摘要：在已进入风险社会的现代社会，《CISG》等国际性公约因“先天制度”等缺陷加速了国际货物贸易中知识产权风险的全球性。本文中，笔者通过参考多方学者资料，对《CISG》基本概况、适用范围和现存若干制度缺陷进行了简述和分析，找出改进空间，为后续进行国际贸易中的知识产权风险分析打好基础。
关键词：国际货物贸易;CISG;CISG制度风险
一.国际货物贸易中的知识产权风险
现代社会是一个高度技术化的社会，“现代化风险是被制造出来的风险，是由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险。”这其中，知识产权则正是积极推动“知识不断发展”的主要制度原因。知识产权制度是历经三百多年成长的人类社会文明典范，然而正如乌尔里希·贝克所说“风险就是知识中的风险”，所以，这种激励和保护知识创新的制度同时也成为了一种制度风险。这种制度的风险来源于以下两个方面：（1）知识产权的意义在于保护科学技术的持续性创造，但是这种科技创新对于人类生活的发展也会有负面的极大可能性，即社会风险。（2）知识产权法律制度的“先天缺陷”无力解决工业社会过度发展而产生的诸多社会问题，即“制度的确定性”与“风险的不确定性”之间的矛盾。 同时因现代化社会风险具有全球性的特征， 故知识产权制度在伴随经济全球化、科技全球化、文化全球化和信息全球化等国际化运作中虽实现了知识产权保护规则的全球化普适性，譬如《与贸易有关的知识产权協议》、《联合国国际货物销售合同公约》等全球性公约，但同时也当然性的导致了知识产权制度风险的全球性。
二.《CISG》公约简介
为调整和规范国际货物贸易中合同各方当事人的民商事法律行为，联合国国际贸易法委员会组织起草了《联合国国际货物销售合同公约》（《United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods》——简称《CISG》）。公约于1980年4月11日由各缔约国在维也纳正式签订，并于1988年1月1日起正式生效。截至2017 年，批准、加入、认可、接受和继承该公约的国家已达88个，中国亦为公约缔约国之一。目前，《CISG》已成为现有贸易法领域唯一一部参加国最多，统一化程度最高的调整跨法域间平等民商事主体货物贸易的国际统一实体法公约。公约共有四部分，总共一百零一条，主要内容包括：公约适用范围（积极与消极）;公约适用解释方法;合同要约及其生效、撤回、撤销;合同承诺及其撤回;买方交货交单及权利瑕疵担保义务;买方支付价款和收取货物义务;继续履行、赔偿损失、宣告合同无效等非违约方权利救济方式;风险转移;预期违约;损害赔偿价款计算方式;合同免责事由;货物保全以及公约保留声明要求等多项法律制度。
公约于第一部分第一章规定了其适用范围。首先，国际货物销售合同当事人若需适用公约，其营业地所在国应是公约缔约国或者虽非缔约国，但经国际私法冲突规则指引将适用某一缔约国的法律（我国对此提出了保留），即公约采用了“营业地”而非“国籍”标准判定合同的国际性。其次，公约对作为销售合同标的的“货物”范围采用排除方式进行了界定，即排除供私人、家人或家庭使用的货物销售;拍卖货物销售;根据法律等执行令状货物销售;公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;船舶、船只、气垫船或飞机的销售;电力的销售等八类合同适用公约。再次，公约不涉及合同及其条款效力，也不涉及货物所有权和货物侵犯人身的赔偿责任。最后，公约允许国际货物销售合同当事人选择排除适用公约或减损适用公约任何规定。
三.《CISG》中本身存在的制度适用风险
如上文所述，《CISG》虽对国际货物贸易合同的订立、买卖双方权利义务等作出了具体规定，但因其是大陆法系和英美法系合同法相互妥协的结果，故回避了诸如合同效力、货物侵权以及货物所有权归属等诸多法律问题，并且又因公约只有在合同当事人约定排除适用时才不发生法律效力，所以《CISG》因制度自身“先天缺陷”致使国际货物贸易产生了诸多全球性法律风险。
1.“根本违约”条款含义不明晰引发的适用风险
公约第二十五条规定的合同“根本违约”虽协调了两大法系间的分歧，但条文用语却出现了诸多模糊性。首先，条文采用“实际剥夺”的概念来定义“根本违约”，实际上是使用了一个本身并不明确的概念去定义另一个概念，这将会使得概念解释产生更大的不确定性。其次，条文将根本违约的认定与“可预见性”规则相联系，那么裁判者即需判断违约方是否预知以及一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下是否预知违约结果。然而，这既需裁判者认定违约方的主观状态，又需进行一般人的假设与推定，故使得对“可预见性”的判断自然很难形成一个统一的标准。
2.买方货物检验与通知义务存在制度缺陷
首先，因货物检验与通知应是买方义务而非卖方义务，故公约将买方货物检验与通知义务制度归属于第二部分“ 卖方的义务” 项下不符合一般法律逻辑。其次，第三十九条第一款规定，买方发现收到货物与合同约定不一致的，应在合理期限通知卖方，否则视为收到货物质量与数量均合格。那么何谓“合理时间”，公约未再明确。最后，第三十九条第二款规定，如果买方不在实际收到货物之日起两年将货物不符合合同情况通知卖方，则丧失通知权利。那么如何适用第一款的“合理时间”与该款的“两年”，公约亦未明确。
3.预期违约制度存在适用风险
公约第七十一条规定了预期违约的情形以及守约方享有的中止履行权、中途停运权和担保请求权，但该规定却存有部分瑕疵。首先中止履行权方面，公约仅规定违约方具体违约情形，但却未规定守约方中止履行权的行使是否应与违约方违约程度不同而做区分。其次中途停运权方面，若贸易双方约定采用FOB国际贸易术语，则货物承运合同是由买方与承运人签订，故此种情况下，若卖方基于买方存在履行义务的能力或他的信用有严重缺陷而行使合同中止履行权，进而请求承运人中途停运货物的，因承运人面临不知情与违约责任的风险，故难以准确决定是否接受卖方要求停运的指令。 4.公约的适用范围过于狭窄造成的制度风险
一方面，公约仅适用于经营者与经营者之间（B to B），而不适用于经营者与消费者之间（B to C）。《公约》中的第二条非常明确的规定了消费合同并不适用与公约。这是因为在公约制定时，消费合同的交易规模还比较小，并且合同内容千差万别，进行统一规范的难度较大，并不适合纳入公约的适用范围。但随着电子商务的发展，个人和经营者之间的纠纷增量巨大，即使是在国际货物的交易中，也有相当大的比例是个人和经营者之间的交易。例如，个人从国外企业的官方网站上订购货物，交易额较大，交易也极为频繁，其在性质上也属于国际货物买卖，但因为公约将其在适用范围排除在外，因此，发生纠纷后难以确定其所应适用的法律。这就导致，个人与商家进行交易时风险难以控制。伴随着电子商务迅速发展，对经营者与个人之间的交易建立一套统一的规则进行规范是十分有必要的。
另一方面，公约只适用于货物买卖，而不适用于服务贸易等其他领域。这一区分并不能完全符合国际贸易发展的现实。事实上，服务贸易与货物买卖之间存在交叉，如特许权贸易，需同时购买货物买卖和服务，再如技术进口，需要结合技术和货物的买卖，有形财产和无形财产的交易时常结合在一起，难以截然分开。所以，在出现了服务贸易与货物买卖交叉的情况下，对是否适用公约就容易引发争议。
5.声明生效时间存在制度缺陷
依照《CISG》第26条及第27条，解除合同的声明须向相对人发出通知，方始有效。依通常解释，该通知不以送达为生效要件。从CISG第26条及第27条本身的措辞和制订者们的本意出发，应该确认意思表示是从发出时生效的。但从法的应然性角度出发，形成权性质的意思表示不应当被视为在受领人完全没有知晓的情况下就可以生效。依中国合同法第96条第1款，合同自通知到达对方时解除，便和CISG公约中规定的不同。这也是公约本身所存在的问题之一。
6.具体条约制定不明导致的制度缺陷
在一些具体规则领域，公约的一些规则也受到质疑。例如，《公约》第78条规定了迟延付款应该支付利息的規则，但在涉及跨国贸易的情况下，究竟如何计算利息，究竟采取哪个国家的标准，在合同没有约定的情况下，往往成为引发争议的问题。第54条也遇到了同样的问题，该条规定：“买方支付价款的义务包括根据合同或任何有关法律和规章规定的步骤和手续，以便支付价款。”但根据哪个国家的法律和规章确定，并不清晰。再如，第29条第2款规定，“一方当事人的行为，如经另一方当事人寄以信赖，就不得坚持此项规定。”但是是否单纯的信赖就值得保护，显然标准过于宽松，因为信赖毕竟只是一个主观的状态，还必须有客观的标准来评价，按照国际商事合同通则的规定，除了信赖之外，还必须采取一定的行为方受到保护，这显然更为合理。
此外，公约还存在以下风险：首先，公约第八十六条第二款虽规定货物在运抵买方目的地前买方行使退货权，买方有义务收取货物并采取合理保全措施，但条文却未明确若收货人是第三方时，第三方是否在同等情形下应履行收货与保全义务。其次，因公约为大陆法系和英美法系相互妥协的结果，故有关货物所有权归属、代理、货物侵权、多数人之债、合同转让、抵销、时效、合同撤销权以及合同无效等制度规则均未在公约中予以规定，所以这使得公约在内容上具有了不完整性，从而使其司法适用效果也受到了诸多限制。
参考文献
[1].吴汉东：《知识产权的制度风险与法律控制》[J]， 法学研究，2012年第4期。
[2].韩世远：《中国合同法与CISG》[J]，暨南学报 （哲学社会科学版），2011年第2期。
[3].王利明：《<联合国国际货物销售合同公约>与我国合同法的制定和完善》[J]，环球法律评论，2013年第5期。
[4].王徽：《CISG损害可预见性规则研究》[J]，上海对外经贸大学学报，2014年第21卷第5期。
[5].李伯轩：《<联合国国际货物销售合同公约>第25 条评析》[J]，黑河学刊，2011 年第6期。
[6].王定力：《<联合国国际货物销售合同公约>中预期违约制度的瑕疵分析与思考》[J]，社会科学家，2016年第2期。
[7].吕国民、黄丽娴：《对<联合国国际货物销售合同公约>第86条第2款的评释》[J]，前沿，2013年第22期。
[8].王琢：《<联合国国际货物销售合同公约>中买方货物检验与通知义务研究》[D]，湖南师范大学硕士论文，2012年5月。
[9].张薇：《<联合国国际货物销售合同公约>适用问题研究》[D]，中国政法大学，2006年。
[10]. 宋锡祥：《<联合国国际货物销售合同公约>适用中的问题及在我国的实践》[J]，法学，2008年第1期。
[11]. [英]安东尼·吉登斯：《失控的世界：全球化如何重塑我们的生活》[M]，周红云译，江西人民出版社，2000年版。
[12]. [德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社，2004年版。
关键词：国际货物贸易;CISG;CISG制度风险
一.国际货物贸易中的知识产权风险
现代社会是一个高度技术化的社会，“现代化风险是被制造出来的风险，是由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险。”这其中，知识产权则正是积极推动“知识不断发展”的主要制度原因。知识产权制度是历经三百多年成长的人类社会文明典范，然而正如乌尔里希·贝克所说“风险就是知识中的风险”，所以，这种激励和保护知识创新的制度同时也成为了一种制度风险。这种制度的风险来源于以下两个方面：（1）知识产权的意义在于保护科学技术的持续性创造，但是这种科技创新对于人类生活的发展也会有负面的极大可能性，即社会风险。（2）知识产权法律制度的“先天缺陷”无力解决工业社会过度发展而产生的诸多社会问题，即“制度的确定性”与“风险的不确定性”之间的矛盾。 同时因现代化社会风险具有全球性的特征， 故知识产权制度在伴随经济全球化、科技全球化、文化全球化和信息全球化等国际化运作中虽实现了知识产权保护规则的全球化普适性，譬如《与贸易有关的知识产权協议》、《联合国国际货物销售合同公约》等全球性公约，但同时也当然性的导致了知识产权制度风险的全球性。
二.《CISG》公约简介
为调整和规范国际货物贸易中合同各方当事人的民商事法律行为，联合国国际贸易法委员会组织起草了《联合国国际货物销售合同公约》（《United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods》——简称《CISG》）。公约于1980年4月11日由各缔约国在维也纳正式签订，并于1988年1月1日起正式生效。截至2017 年，批准、加入、认可、接受和继承该公约的国家已达88个，中国亦为公约缔约国之一。目前，《CISG》已成为现有贸易法领域唯一一部参加国最多，统一化程度最高的调整跨法域间平等民商事主体货物贸易的国际统一实体法公约。公约共有四部分，总共一百零一条，主要内容包括：公约适用范围（积极与消极）;公约适用解释方法;合同要约及其生效、撤回、撤销;合同承诺及其撤回;买方交货交单及权利瑕疵担保义务;买方支付价款和收取货物义务;继续履行、赔偿损失、宣告合同无效等非违约方权利救济方式;风险转移;预期违约;损害赔偿价款计算方式;合同免责事由;货物保全以及公约保留声明要求等多项法律制度。
公约于第一部分第一章规定了其适用范围。首先，国际货物销售合同当事人若需适用公约，其营业地所在国应是公约缔约国或者虽非缔约国，但经国际私法冲突规则指引将适用某一缔约国的法律（我国对此提出了保留），即公约采用了“营业地”而非“国籍”标准判定合同的国际性。其次，公约对作为销售合同标的的“货物”范围采用排除方式进行了界定，即排除供私人、家人或家庭使用的货物销售;拍卖货物销售;根据法律等执行令状货物销售;公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;船舶、船只、气垫船或飞机的销售;电力的销售等八类合同适用公约。再次，公约不涉及合同及其条款效力，也不涉及货物所有权和货物侵犯人身的赔偿责任。最后，公约允许国际货物销售合同当事人选择排除适用公约或减损适用公约任何规定。
三.《CISG》中本身存在的制度适用风险
如上文所述，《CISG》虽对国际货物贸易合同的订立、买卖双方权利义务等作出了具体规定，但因其是大陆法系和英美法系合同法相互妥协的结果，故回避了诸如合同效力、货物侵权以及货物所有权归属等诸多法律问题，并且又因公约只有在合同当事人约定排除适用时才不发生法律效力，所以《CISG》因制度自身“先天缺陷”致使国际货物贸易产生了诸多全球性法律风险。
1.“根本违约”条款含义不明晰引发的适用风险
公约第二十五条规定的合同“根本违约”虽协调了两大法系间的分歧，但条文用语却出现了诸多模糊性。首先，条文采用“实际剥夺”的概念来定义“根本违约”，实际上是使用了一个本身并不明确的概念去定义另一个概念，这将会使得概念解释产生更大的不确定性。其次，条文将根本违约的认定与“可预见性”规则相联系，那么裁判者即需判断违约方是否预知以及一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下是否预知违约结果。然而，这既需裁判者认定违约方的主观状态，又需进行一般人的假设与推定，故使得对“可预见性”的判断自然很难形成一个统一的标准。
2.买方货物检验与通知义务存在制度缺陷
首先，因货物检验与通知应是买方义务而非卖方义务，故公约将买方货物检验与通知义务制度归属于第二部分“ 卖方的义务” 项下不符合一般法律逻辑。其次，第三十九条第一款规定，买方发现收到货物与合同约定不一致的，应在合理期限通知卖方，否则视为收到货物质量与数量均合格。那么何谓“合理时间”，公约未再明确。最后，第三十九条第二款规定，如果买方不在实际收到货物之日起两年将货物不符合合同情况通知卖方，则丧失通知权利。那么如何适用第一款的“合理时间”与该款的“两年”，公约亦未明确。
3.预期违约制度存在适用风险
公约第七十一条规定了预期违约的情形以及守约方享有的中止履行权、中途停运权和担保请求权，但该规定却存有部分瑕疵。首先中止履行权方面，公约仅规定违约方具体违约情形，但却未规定守约方中止履行权的行使是否应与违约方违约程度不同而做区分。其次中途停运权方面，若贸易双方约定采用FOB国际贸易术语，则货物承运合同是由买方与承运人签订，故此种情况下，若卖方基于买方存在履行义务的能力或他的信用有严重缺陷而行使合同中止履行权，进而请求承运人中途停运货物的，因承运人面临不知情与违约责任的风险，故难以准确决定是否接受卖方要求停运的指令。 4.公约的适用范围过于狭窄造成的制度风险
一方面，公约仅适用于经营者与经营者之间（B to B），而不适用于经营者与消费者之间（B to C）。《公约》中的第二条非常明确的规定了消费合同并不适用与公约。这是因为在公约制定时，消费合同的交易规模还比较小，并且合同内容千差万别，进行统一规范的难度较大，并不适合纳入公约的适用范围。但随着电子商务的发展，个人和经营者之间的纠纷增量巨大，即使是在国际货物的交易中，也有相当大的比例是个人和经营者之间的交易。例如，个人从国外企业的官方网站上订购货物，交易额较大，交易也极为频繁，其在性质上也属于国际货物买卖，但因为公约将其在适用范围排除在外，因此，发生纠纷后难以确定其所应适用的法律。这就导致，个人与商家进行交易时风险难以控制。伴随着电子商务迅速发展，对经营者与个人之间的交易建立一套统一的规则进行规范是十分有必要的。
另一方面，公约只适用于货物买卖，而不适用于服务贸易等其他领域。这一区分并不能完全符合国际贸易发展的现实。事实上，服务贸易与货物买卖之间存在交叉，如特许权贸易，需同时购买货物买卖和服务，再如技术进口，需要结合技术和货物的买卖，有形财产和无形财产的交易时常结合在一起，难以截然分开。所以，在出现了服务贸易与货物买卖交叉的情况下，对是否适用公约就容易引发争议。
5.声明生效时间存在制度缺陷
依照《CISG》第26条及第27条，解除合同的声明须向相对人发出通知，方始有效。依通常解释，该通知不以送达为生效要件。从CISG第26条及第27条本身的措辞和制订者们的本意出发，应该确认意思表示是从发出时生效的。但从法的应然性角度出发，形成权性质的意思表示不应当被视为在受领人完全没有知晓的情况下就可以生效。依中国合同法第96条第1款，合同自通知到达对方时解除，便和CISG公约中规定的不同。这也是公约本身所存在的问题之一。
6.具体条约制定不明导致的制度缺陷
在一些具体规则领域，公约的一些规则也受到质疑。例如，《公约》第78条规定了迟延付款应该支付利息的規则，但在涉及跨国贸易的情况下，究竟如何计算利息，究竟采取哪个国家的标准，在合同没有约定的情况下，往往成为引发争议的问题。第54条也遇到了同样的问题，该条规定：“买方支付价款的义务包括根据合同或任何有关法律和规章规定的步骤和手续，以便支付价款。”但根据哪个国家的法律和规章确定，并不清晰。再如，第29条第2款规定，“一方当事人的行为，如经另一方当事人寄以信赖，就不得坚持此项规定。”但是是否单纯的信赖就值得保护，显然标准过于宽松，因为信赖毕竟只是一个主观的状态，还必须有客观的标准来评价，按照国际商事合同通则的规定，除了信赖之外，还必须采取一定的行为方受到保护，这显然更为合理。
此外，公约还存在以下风险：首先，公约第八十六条第二款虽规定货物在运抵买方目的地前买方行使退货权，买方有义务收取货物并采取合理保全措施，但条文却未明确若收货人是第三方时，第三方是否在同等情形下应履行收货与保全义务。其次，因公约为大陆法系和英美法系相互妥协的结果，故有关货物所有权归属、代理、货物侵权、多数人之债、合同转让、抵销、时效、合同撤销权以及合同无效等制度规则均未在公约中予以规定，所以这使得公约在内容上具有了不完整性，从而使其司法适用效果也受到了诸多限制。
参考文献
[1].吴汉东：《知识产权的制度风险与法律控制》[J]， 法学研究，2012年第4期。
[2].韩世远：《中国合同法与CISG》[J]，暨南学报 （哲学社会科学版），2011年第2期。
[3].王利明：《<联合国国际货物销售合同公约>与我国合同法的制定和完善》[J]，环球法律评论，2013年第5期。
[4].王徽：《CISG损害可预见性规则研究》[J]，上海对外经贸大学学报，2014年第21卷第5期。
[5].李伯轩：《<联合国国际货物销售合同公约>第25 条评析》[J]，黑河学刊，2011 年第6期。
[6].王定力：《<联合国国际货物销售合同公约>中预期违约制度的瑕疵分析与思考》[J]，社会科学家，2016年第2期。
[7].吕国民、黄丽娴：《对<联合国国际货物销售合同公约>第86条第2款的评释》[J]，前沿，2013年第22期。
[8].王琢：《<联合国国际货物销售合同公约>中买方货物检验与通知义务研究》[D]，湖南师范大学硕士论文，2012年5月。
[9].张薇：《<联合国国际货物销售合同公约>适用问题研究》[D]，中国政法大学，2006年。
[10]. 宋锡祥：《<联合国国际货物销售合同公约>适用中的问题及在我国的实践》[J]，法学，2008年第1期。
[11]. [英]安东尼·吉登斯：《失控的世界：全球化如何重塑我们的生活》[M]，周红云译，江西人民出版社，2000年版。
[12]. [德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社，2004年版。