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【摘要】沉默权制度是一项极其重要的司法保障制度，需要在中国尽快实现。明确规定沉默权制度有很大阻力，在此情况下实际通过法律修正取得沉默权实施效果具有建设性。以明确沉默权制度内涵为基本前提，以沉默权制度实施效果为修正方向，修正法律，在中国创新性地实现沉默权制度。
【关键词】沉默权制度；实施效果；新刑事诉讼法
十八届三中全会报告明确提出要健全司法权力运行机制，完善人权司法保障制度。沉默权制度是一项极其重要的司法保障制度。在2011年的刑事诉讼法修正中，是否明确沉默权制度引发各界的强烈关注，最终2012年的新刑事诉讼法没有为沉默权“正名”。在十八届三中全会报告的指引下，沉默权制度最为重要的司法保障制度，需要尽快实现。但考虑中国社会沉默权制度明确的不成熟条件，实现沉默权不必要急于为沉默权制度正名，在实际上形成沉默权相似制度，实现沉默权实施效果更为实际可行。这是沉默权制度的创新性实现，以《刑事诉讼法》的修正为途径。
一、沉默权制度内涵解读
要找到沉默权制度的相关制度，首先要明确沉默权制度的内涵。沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对于讯问官员的提问依法能够保持沉默或者拒绝回答，并不因此而受到不利后果的权利。美国学者克里斯托弗·奥萨克的看法比较权威，他认为沉默权制度包含以下三层含义：（一）被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利的陈述和其它证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；（二）被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；（三）犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述必须是出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。①同时，在外国的司法实践中，沉默权的实施往往伴随一系列如证据制度、律师会见制度的配套措施，值得注意的是，配套措施不是沉默权本身，但可以通过配套制度的实现加快落实沉默权制度。
二、沉默权实施效果
明确沉默权内涵是从沉默权现有制度中寻找相关制度的基本前提。要通过修正这些制度实现沉默权，必须同时明确沉默权实施效果，以把握修正的正确方向。
（一）沉默权有利于尊重与保障人权
趋利避害是人的本性，自我保护是人的本能。从道义和伦理上说，每个人都不愿意说出对自己不利的事实，更不愿证明自己构成犯罪，沉默权保障犯罪嫌疑人、被告人对于讯问官员的提问依法能够保持沉默或者拒绝回答，尊重和保障了人性需求。
（二）沉默权尊重意志自由
沉默权把是否陈述和是否陈述有罪的决定权或选择权交给了当事人。不因为犯罪嫌疑人或被告人的沉默而对他作出不利的推定，即使最终证据证明犯罪嫌疑人或被告人有罪，也不因为他的沉默而加重罪行。
（三）沉默权促进无罪推定原则的落实，抑制刑讯逼供
“无罪推定”作为现代刑事诉讼的一项基本原则，意为在没有做出判决以前，任何人都不能被称为犯罪②。根据无罪推定原则推定两个必然结论：一是证明被告人有罪的责任由控方承担，被控方不承担举证责任；二是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位③。而沉默权的实行免除了被控方的举证责任，赋予了犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位。沉默权的实行有利于无罪推定原则的落实，使追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。
（四）确立沉默权制度有利于从程序上平衡控辩双方诉权，优化诉讼结构，同时是国际条约的履行
沉默权制度的创新性实现，以明确沉默权制度内涵为基本前提，以沉默权制度实施效果为修正方向。使得修正后的制度可以在实际操作中达到具备了沉默权的效果。接下来所论述的关于法条的修正将围绕实现沉默权实施效果展开。
三、刑事诉讼法中沉默权相关法条
（一）刑事诉讼法第50条中明确规定：“不得强迫任何人证实自己有罪”
从内容上来说，“不被强迫自证其罪”由三个要件构成：1、在形式诉讼中坚持无罪推定原则；2、在刑事审判中明确规定由公诉方承担举证责任；3、以自愿性作为被告人供述的采用标准④。它包含了上述沉默权内涵的第一层和第三层，完全可以称得上是“默视的沉默权”，他在本质上与沉默权一致，都是在于防止强迫犯罪嫌疑人、被告人不承担任何证明自己有罪或无罪的责任。所以“不得强迫任何人证实自己有罪”的存在，使我国法律具有了沉默权的宝贵精神内涵。但严格根据沉默权内涵来说，它还缺少“法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判”的明确规定。这并不是缺点，反而可以通过法律规范和配套措施的增加，发展出更符合我国国情的沉默权制度，修正建议在第四部分阐述。
从实施效果上来说，“不被强迫自证其罪”与沉默权在相同的程度上尊重与保障人权，并同样能够促进无罪推定原则的落实，具备上述沉默权的第一项、第三项实施效果。
（二）刑事诉讼法第118条“如实回答条款”
我国刑事诉讼法第一百一十八条的规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”该条文被称为“如实回答条款”，使如实回答成为被告人、犯罪嫌疑人的法定义务，虽然是出于提高刑侦效率的实际需要，但一直为千夫所指。客观来说，改条文还是给了被告人、犯罪嫌疑人意志自由的空间，使其能够拒绝回答与本案无关的问题，证明我国的立法内容中包含尊重意思自由的认识。但该法条存在很大问题，需要修正。
（三）刑事诉讼法第50条规定“严禁刑讯逼供”和54条“非法证据排除规定” 我国刑事诉讼法第五十条规定：“严禁刑讯逼供”。刑事诉讼法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”这条法律的规定，很大程度上降低了刑讯逼供的证据收集作用。有利于抑制刑讯逼供。
沉默权的明确规定并不能必然消除刑讯逼供。中国刑事诉讼法第50条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中第61条、人民检察院刑事诉讼规则第140条等法律条文均有明确规定禁止刑讯逼供，但在司法实践中，刑讯逼供仍普遍存在。这是因为，刑讯逼供的原因不是司法人员的爱好，而是在证据不足，查证技术落后的情况下出于破案压力下不得已的行为。因此，刑讯逼供的原因不在于缺少沉默权明确规定，此法条不必修正。
四、沉默权制度的创新性实现的刑事诉讼法修正
“如实回答”规定与刑事诉讼法第50条“不得强迫自证其罪”规定具有冲突，刑事诉讼法一方面要求司法人员不得强迫犯罪嫌疑人自己证明罪行，另一方面又规定犯罪嫌疑人在法律上有如实回答义务，使犯罪嫌疑人在不如实回答情况下承受不利的法律后果。这样的矛盾需要通过法律修正来解决，建议在刑事诉讼法第50条后增加“此条款规定优先于本法118条规定”。以下是修改后的具体实行效果。
当犯罪嫌疑人接受第一次讯问，按照当下法律的规定，他具有如实回答与本案有关的问题的义务，但在修改之后，“不得强迫自证其罪”规定优先于“如实回答”规定。如果犯罪嫌疑人不愿意回答问题，根据“不得强迫自证其罪”，此时司法人员将不得强迫犯罪嫌疑人开口，与此同时，依据刑事诉讼法第50条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定，公安机关和检查机关只能自己承担举证责任，寻找证据。也就是说先把犯罪嫌疑人不履行如实供述义务的“账”记着。通过法定时间的调查取证，如果不能证明犯罪嫌疑人有罪，则犯罪嫌疑人无罪，当然地取消其不履行如实供述义务的“账”；如果证明犯罪嫌疑人有罪，那么判罪同时算一算犯罪嫌疑人不履行如实供述义务的“账”，根据“抗拒从严”的政策，在同一刑期之内加重处罚。
这样实行，与沉默权实施效果的区别仅在于：不如实供述的犯罪嫌疑人在被证明有罪后将加重处罚。它并不会影响无罪者的任何利益，保障了无罪者不因为他的沉默而受到不利推定，尊重了无罪者的意志自由，达到沉默权第二项实施效果，又能促进有罪者自觉认罪；既保障了人权，又适应了当下中国的侦查水平，在平衡控辩双方诉权，优化诉讼结构方面也具有突破性进步。更重要的是，它符合中国惩善罚恶的传统社会观念和民族情感，比沉默权更为国人所理解和适用，并弥补了沉默权放纵犯罪的致命缺陷。
综上所诉，沉默权制度的创新性实现要以《刑事诉讼法》的修正为途径，具体修正方法为在刑事诉讼法第50条后增加“此条款规定优先于本法118条规定”。
注 释：
①施国明.沉默权的立法思考[EB/OL].法律教育网.
http：//www.chinalawedu.com/news/16900/173/2003/11/zh41111216341411300218936_58469.htm，2003-11-04.
②贝卡尼亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国法制出版社，2003：156.
③孙国庆.沉默权[EB/OL].http：//www.study365.cn/baike/983.html，2008-11-01.
④房保国.你有权保持沉默[M].上海：上海社会科学院出版社，2001：45.
参考文献：
[1]施国明.沉默权的立法思考[EB/OL].法律教育网.
http：//www.chinalawedu.com/news/16900/173/2003/11/zh41111216341411300218936_58469.htm，2003-11-04.
[2]贝卡尼亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国法制出版社，2003：156.
[3]孙国庆.沉默权[EB/OL].http：//www.study365.cn/baike/983.html，2008-11-01.
[4]房保国.你有权保持沉默[M].上海：上海社会科学院出版社，2001：45.
[5]姜小川.沉默权制度的发展、利弊与限制[J].政法论丛，2011（5）.
[6]冯昕.沉默权在中国的困境与出路——以刑事诉讼法修改为背景[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2012.
[7]沈森宏.沉默权的冷思考[J].法制与社会，2011（8）.
【关键词】沉默权制度；实施效果；新刑事诉讼法
十八届三中全会报告明确提出要健全司法权力运行机制，完善人权司法保障制度。沉默权制度是一项极其重要的司法保障制度。在2011年的刑事诉讼法修正中，是否明确沉默权制度引发各界的强烈关注，最终2012年的新刑事诉讼法没有为沉默权“正名”。在十八届三中全会报告的指引下，沉默权制度最为重要的司法保障制度，需要尽快实现。但考虑中国社会沉默权制度明确的不成熟条件，实现沉默权不必要急于为沉默权制度正名，在实际上形成沉默权相似制度，实现沉默权实施效果更为实际可行。这是沉默权制度的创新性实现，以《刑事诉讼法》的修正为途径。
一、沉默权制度内涵解读
要找到沉默权制度的相关制度，首先要明确沉默权制度的内涵。沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对于讯问官员的提问依法能够保持沉默或者拒绝回答，并不因此而受到不利后果的权利。美国学者克里斯托弗·奥萨克的看法比较权威，他认为沉默权制度包含以下三层含义：（一）被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利的陈述和其它证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；（二）被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；（三）犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述必须是出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。①同时，在外国的司法实践中，沉默权的实施往往伴随一系列如证据制度、律师会见制度的配套措施，值得注意的是，配套措施不是沉默权本身，但可以通过配套制度的实现加快落实沉默权制度。
二、沉默权实施效果
明确沉默权内涵是从沉默权现有制度中寻找相关制度的基本前提。要通过修正这些制度实现沉默权，必须同时明确沉默权实施效果，以把握修正的正确方向。
（一）沉默权有利于尊重与保障人权
趋利避害是人的本性，自我保护是人的本能。从道义和伦理上说，每个人都不愿意说出对自己不利的事实，更不愿证明自己构成犯罪，沉默权保障犯罪嫌疑人、被告人对于讯问官员的提问依法能够保持沉默或者拒绝回答，尊重和保障了人性需求。
（二）沉默权尊重意志自由
沉默权把是否陈述和是否陈述有罪的决定权或选择权交给了当事人。不因为犯罪嫌疑人或被告人的沉默而对他作出不利的推定，即使最终证据证明犯罪嫌疑人或被告人有罪，也不因为他的沉默而加重罪行。
（三）沉默权促进无罪推定原则的落实，抑制刑讯逼供
“无罪推定”作为现代刑事诉讼的一项基本原则，意为在没有做出判决以前，任何人都不能被称为犯罪②。根据无罪推定原则推定两个必然结论：一是证明被告人有罪的责任由控方承担，被控方不承担举证责任；二是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位③。而沉默权的实行免除了被控方的举证责任，赋予了犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位。沉默权的实行有利于无罪推定原则的落实，使追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。
（四）确立沉默权制度有利于从程序上平衡控辩双方诉权，优化诉讼结构，同时是国际条约的履行
沉默权制度的创新性实现，以明确沉默权制度内涵为基本前提，以沉默权制度实施效果为修正方向。使得修正后的制度可以在实际操作中达到具备了沉默权的效果。接下来所论述的关于法条的修正将围绕实现沉默权实施效果展开。
三、刑事诉讼法中沉默权相关法条
（一）刑事诉讼法第50条中明确规定：“不得强迫任何人证实自己有罪”
从内容上来说，“不被强迫自证其罪”由三个要件构成：1、在形式诉讼中坚持无罪推定原则；2、在刑事审判中明确规定由公诉方承担举证责任；3、以自愿性作为被告人供述的采用标准④。它包含了上述沉默权内涵的第一层和第三层，完全可以称得上是“默视的沉默权”，他在本质上与沉默权一致，都是在于防止强迫犯罪嫌疑人、被告人不承担任何证明自己有罪或无罪的责任。所以“不得强迫任何人证实自己有罪”的存在，使我国法律具有了沉默权的宝贵精神内涵。但严格根据沉默权内涵来说，它还缺少“法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判”的明确规定。这并不是缺点，反而可以通过法律规范和配套措施的增加，发展出更符合我国国情的沉默权制度，修正建议在第四部分阐述。
从实施效果上来说，“不被强迫自证其罪”与沉默权在相同的程度上尊重与保障人权，并同样能够促进无罪推定原则的落实，具备上述沉默权的第一项、第三项实施效果。
（二）刑事诉讼法第118条“如实回答条款”
我国刑事诉讼法第一百一十八条的规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”该条文被称为“如实回答条款”，使如实回答成为被告人、犯罪嫌疑人的法定义务，虽然是出于提高刑侦效率的实际需要，但一直为千夫所指。客观来说，改条文还是给了被告人、犯罪嫌疑人意志自由的空间，使其能够拒绝回答与本案无关的问题，证明我国的立法内容中包含尊重意思自由的认识。但该法条存在很大问题，需要修正。
（三）刑事诉讼法第50条规定“严禁刑讯逼供”和54条“非法证据排除规定” 我国刑事诉讼法第五十条规定：“严禁刑讯逼供”。刑事诉讼法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”这条法律的规定，很大程度上降低了刑讯逼供的证据收集作用。有利于抑制刑讯逼供。
沉默权的明确规定并不能必然消除刑讯逼供。中国刑事诉讼法第50条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中第61条、人民检察院刑事诉讼规则第140条等法律条文均有明确规定禁止刑讯逼供，但在司法实践中，刑讯逼供仍普遍存在。这是因为，刑讯逼供的原因不是司法人员的爱好，而是在证据不足，查证技术落后的情况下出于破案压力下不得已的行为。因此，刑讯逼供的原因不在于缺少沉默权明确规定，此法条不必修正。
四、沉默权制度的创新性实现的刑事诉讼法修正
“如实回答”规定与刑事诉讼法第50条“不得强迫自证其罪”规定具有冲突，刑事诉讼法一方面要求司法人员不得强迫犯罪嫌疑人自己证明罪行，另一方面又规定犯罪嫌疑人在法律上有如实回答义务，使犯罪嫌疑人在不如实回答情况下承受不利的法律后果。这样的矛盾需要通过法律修正来解决，建议在刑事诉讼法第50条后增加“此条款规定优先于本法118条规定”。以下是修改后的具体实行效果。
当犯罪嫌疑人接受第一次讯问，按照当下法律的规定，他具有如实回答与本案有关的问题的义务，但在修改之后，“不得强迫自证其罪”规定优先于“如实回答”规定。如果犯罪嫌疑人不愿意回答问题，根据“不得强迫自证其罪”，此时司法人员将不得强迫犯罪嫌疑人开口，与此同时，依据刑事诉讼法第50条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定，公安机关和检查机关只能自己承担举证责任，寻找证据。也就是说先把犯罪嫌疑人不履行如实供述义务的“账”记着。通过法定时间的调查取证，如果不能证明犯罪嫌疑人有罪，则犯罪嫌疑人无罪，当然地取消其不履行如实供述义务的“账”；如果证明犯罪嫌疑人有罪，那么判罪同时算一算犯罪嫌疑人不履行如实供述义务的“账”，根据“抗拒从严”的政策，在同一刑期之内加重处罚。
这样实行，与沉默权实施效果的区别仅在于：不如实供述的犯罪嫌疑人在被证明有罪后将加重处罚。它并不会影响无罪者的任何利益，保障了无罪者不因为他的沉默而受到不利推定，尊重了无罪者的意志自由，达到沉默权第二项实施效果，又能促进有罪者自觉认罪；既保障了人权，又适应了当下中国的侦查水平，在平衡控辩双方诉权，优化诉讼结构方面也具有突破性进步。更重要的是，它符合中国惩善罚恶的传统社会观念和民族情感，比沉默权更为国人所理解和适用，并弥补了沉默权放纵犯罪的致命缺陷。
综上所诉，沉默权制度的创新性实现要以《刑事诉讼法》的修正为途径，具体修正方法为在刑事诉讼法第50条后增加“此条款规定优先于本法118条规定”。
注 释：
①施国明.沉默权的立法思考[EB/OL].法律教育网.
http：//www.chinalawedu.com/news/16900/173/2003/11/zh41111216341411300218936_58469.htm，2003-11-04.
②贝卡尼亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国法制出版社，2003：156.
③孙国庆.沉默权[EB/OL].http：//www.study365.cn/baike/983.html，2008-11-01.
④房保国.你有权保持沉默[M].上海：上海社会科学院出版社，2001：45.
参考文献：
[1]施国明.沉默权的立法思考[EB/OL].法律教育网.
http：//www.chinalawedu.com/news/16900/173/2003/11/zh41111216341411300218936_58469.htm，2003-11-04.
[2]贝卡尼亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国法制出版社，2003：156.
[3]孙国庆.沉默权[EB/OL].http：//www.study365.cn/baike/983.html，2008-11-01.
[4]房保国.你有权保持沉默[M].上海：上海社会科学院出版社，2001：45.
[5]姜小川.沉默权制度的发展、利弊与限制[J].政法论丛，2011（5）.
[6]冯昕.沉默权在中国的困境与出路——以刑事诉讼法修改为背景[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2012.
[7]沈森宏.沉默权的冷思考[J].法制与社会，2011（8）.