论文部分内容阅读
持续发酵的韩寒“代笔事件”（以下简称“代笔事件”）有望从“口水战”转入“法律战”。2月3日，韩寒代理律师、同济大学知识产权学院院长陶鑫良向上海普陀区法院递交起诉状，起诉方舟子侵害名誉权与著作署名权。根据《民事诉讼法》，法院将在7个工作日内进行立案审查并给予答复。
2月3日下午五点，陶发微博通报案件情况，并透露自己“仅是韩寒律师团队的一位代表”，还“希望大家以平常心、寻常态积极配合法院受理或审理本案”。
这样的进展也开始让公众与法律界人士开始思考保护言论自由与保护名誉私权的微妙界限。
名誉私权vs言论自由
“代笔事件”进入司法途径之前在法律界已争议多时。最大的争议点围绕言论自由与名誉权孰重孰轻展开。中国政法大学法学院副教授萧瀚与其同事何兵展开辩论，双方分别支持韩寒与方舟子。
萧瀚提出“善意推定”原则，称“如果对普通公民没有最基本的善意推定观念（确定一个人有错，即使不需要经过司法程序，至少得有事实根据，不是推论性逻辑根据），那么所谓的自由、民主、宪政、共和通通都是扯淡”。萧瀚所言的善意推定，就是没有确凿证据之前，不给人下罪错推论。
但何兵认为方舟子的质疑与推测并无不妥。他以九年前的旧文陈述自己的观点，“推测是基于一定基础事实对另一事实发生与否进行推断，是思维的基本形式。人们不仅需要推测，而且要公开交流推测，不是在肚子黑暗地里推来推去。禁止推测就是禁止评论。严格钳制评论或许带来秩序，但接踵而来必定是文章的平淡如水和社会死水一潭”。
何兵提出的问题是，“本案最紧要处在于，我们是保护方舟子这个不讨人喜欢的人的质疑权，哪怕是错误的质疑，还是保护韩寒不受挑战的名誉权？没有言论自由，韩寒们的土壤何在？”
他举例当年梁实秋被鲁迅骂作“丧家的资本家的乏走狗”，也未见梁实秋起诉。文人之间的笔墨官司，应当笔墨打，提起诉讼是不智之举。
不过，对于这个典故，复旦大学司法与诉讼制度研究中心主任谢佑平有不同看法。 谢佑平称，“当年鲁迅骂梁实秋为丧家的资本家的乏走狗，是对其思想和立场的评论……无须找法官。如果鲁迅公开说梁实秋的文章是抄袭和他人代笔，是事实陈述和构陷，梁实秋应该告鲁迅损誉。”
谢佑平认为，言论自由有限度，否则，民法上不会规定名誉侵权责任，刑法上不会规定诽谤罪。
对于此次韩寒“代笔事件”的名誉权案件是否会损害言论自由，北京外国语大学国际新闻与传播系教授展江的观点非常明确，“案件只是在民事法律领域，并未进入到刑法领域的诽谤罪或者动用《治安管理处罚法》，这二者对诽谤的处理都涉及到限制公民人身自由。”展江对《中国新闻周刊》说。而民事法律领域只是辨明事实真伪，因此，展江认为这个案件无论法院是否受理，无论法院如何判决，都不会危及言论自由。
司法介入vs学术争论
实际上，不但法律界对于此次“代笔事件”进入司法程序所引发的后果意见不一，甚至对于此案是否应当寻求司法解决也存在争议。
作为名誉权等多个民法领域被公认的权威学者、中国人民大学法学院教授杨立新对《中国新闻周刊》说，“‘代笔事件’是正常的文艺批评或者说学术批评，司法无须介入。”而展江则坚持，“任何人通过正当法律途径解决纠纷都应当得到支持，这是建设法治社会题中应有之义。”
中国政法大学传播法研究中心执行主任徐迅则认为，“根据我们国家的司法原则，民事诉讼不告不理，但有人告了，只要符合法定条件，法院没有理由不受理，首先要保证的是诉权。通过举证、质证、法庭辩论，法官才可以判断是不是属于学术批评，有没有超越言论自由。”
杨立新认为，如果由于学术批评涉及了被批评者的人格评价、名誉受损的情形，只要有当事人起诉，法院就应当管辖，就应当做出裁断。但聚焦此次“代笔事件”，尽管韩方之争措辞激烈，但仍然在学术讨论的范围之内，并未进行人格攻击、恶意诽谤。对于这样的争议，受诉法院最好的方法，就是驳回原告的诉讼请求，让当事人回归学术争论。如果此案进入司法途径，其结果是司法对学术批评的干涉。
杨立新说，“关于学术之争通过司法进行干预，已经有数宗案件，我对法院的这些判决不敢苟同。先是‘宣科纳西古乐案’，学术批评文章，竟被法院认定为侵权之作，开了司法干预学术之先河；目前已经终审的范曾名誉权纠纷案，学界批评很多，但法院最后还是做出终审判决，继续干预学术问题。”
针对“韩方之战”，杨立新说 “例如是否代笔，法院能够确定吗？这是一个司法鉴定的问题就能够解决的问题吗？”
而展江对此事件进入司法程序持肯定态度。“韩寒诉方舟子，主要涉及的是认清事实的真伪，通过民事法律途径来解决这个问题，非常有必要。谈观点要尽量宽容，讲事实则要辨明真伪。观点对应的是言论自由，事实则涉及是否诽谤。”展江对《中国新闻周刊》说。在他看来，在民事诉讼领域，司法介入只会让不负责任的言论更少。
徐迅不愿就本案实体问题置评。她认为，言论自由和人格尊严不受损害都是宪法保护的对象和价值，通常情况下要做一个平衡的保护，但在司法实践中如何做到，是一个非常复杂的问题，在美国发展出宪法第一修正案以及围绕该修正案发展出来的诸多司法判例。
中国如何平衡两种权利，无论立法还是司法上仍然没有清晰的逻辑。“实际上，目前的世界潮流的大趋势是日益倾向保护言论自由，目前中国还是平衡保护。比如涉及诽谤，从刑法、行政法（《治安管理处罚法》）、民法领域都有规定，但对保护言论自由的立法思路还不那么清晰。”徐迅对《中国新闻周刊》说。
司法诉求vs法律缺失
此次代笔案所引发的种种争议背后，充分展示出言论自由与名誉权司法实践的困境。1986年，《民法通则》颁布实施，从立法上对公民的人身权进行保护。该法规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。
自1980年代中后期以来，各级法院审理的名誉权案件呈现出逐年上升的趋势。徐迅认为，将近三十年的司法实务，从司法角度而言，对于审理名誉案件，已经积累了一定经验。尽管如此，在具体的司法实务中常受人诟病。最为离奇的是，曾发生在方舟子本人身上的两起案件，同样的起诉理由，在两个地方法院得到截然不同的判决结果。
2005年10月，华中科技大学教授肖传国就方舟子的两次言论，将方舟子诉至法院。2006年7月，法院一审判决方舟子败诉。法院认为，“被告方是民（即方舟子）的言论失实，其言论已超过了法律允许的范围，构成对原告名誉权的侵害。”要求方舟子向肖传国公开道歉，并且赔偿精神损失费3万元。
2006年9月5日，肖在北京再次起诉方。2007年5月28日，北京市第一中级人民法院对肖传国诉方舟子名誉侵权案做出一审判决，以方舟子言辞过激，但尚不构成侵权为由驳回原告的全部诉讼请求。
这种情况并非偶见。在央视体育频道女记者陆幽起诉黄健翔侵犯名誉权案中，法院最终维持“驳回陆幽要求黄健翔为其恢复名誉、赔礼道歉连带赔偿精神损失费50万元的诉求”的一审判决。
而在另一起类似案例，金山公司诉奇虎董事长周鸿祎案中，金山公司胜诉。法院认为，周鸿祎作为互联网的意见领袖应当负有高度的注意义务。
“实际上黄健翔的博客点击量非常高，同样是互联网意见领袖，两个案件的判决思路与结果却完全不同，说明我们对于名誉权和言论自由保护的司法标准和司法逻辑仍然缺乏共识与标准。”徐迅告诉《中国新闻周刊》。
2010年9月，画家范曾将在《文汇报》发文评论自己画作的论者告上法庭，称其贬低原告人格。最终胜诉。此判决之后，杨立新担任主任的中国人民大学民商事法律科学研究中心曾专门组织学术研讨会讨论“文艺批评、学术争鸣和名誉侵权界限”。与会的20多位专家一致认为，被告郭庆祥发表在《文汇报》上的文章属于正常的文艺批评，文章所述基本事实存在，评论具有合理性，没有对原告范曾进行侮辱、诋毁，因此不应构成名誉侵害。
徐迅也参加了这次研讨会，她认为，法学界与司法界彼此之间联系紧密，知识同源，面对同一案例在言论自由与名誉权保护方面却出现如此大的分歧，引人深思。
对于言论自由与名誉权两种权利的边界，香港树仁大学教授魏永征从宪法角度分析表示。“如果过于放宽了言论自由的尺度，就有可能使公民的人格权得不到充分保障；如果为了保护人格权而对新闻过于挑剔苛求，又可能压抑了民意表达和舆论监督。”
对这种状态，中国政法大学副教授汪庆华在《名誉权、言论自由和宪法抗辩》一文中认为，对名誉权的保护有具体的立法和司法解释予以落实，名誉权在中国是一种描述性的权利。而言论自由不然，它迄今为止仍然只是一种规范性的权利。也就是说，当事人被起诉侵害了他人的名誉权的时候，他并不能够提出言论自由来作为自己的抗辩。
所以，汪庆华认为，“言论自由保护的不确定状态实际上造成名誉权的边界也无法很好地确定。”而此次“韩方之战”也将这样的法律困境推向前台。
2月3日下午五点，陶发微博通报案件情况，并透露自己“仅是韩寒律师团队的一位代表”，还“希望大家以平常心、寻常态积极配合法院受理或审理本案”。
这样的进展也开始让公众与法律界人士开始思考保护言论自由与保护名誉私权的微妙界限。
名誉私权vs言论自由
“代笔事件”进入司法途径之前在法律界已争议多时。最大的争议点围绕言论自由与名誉权孰重孰轻展开。中国政法大学法学院副教授萧瀚与其同事何兵展开辩论，双方分别支持韩寒与方舟子。
萧瀚提出“善意推定”原则，称“如果对普通公民没有最基本的善意推定观念（确定一个人有错，即使不需要经过司法程序，至少得有事实根据，不是推论性逻辑根据），那么所谓的自由、民主、宪政、共和通通都是扯淡”。萧瀚所言的善意推定，就是没有确凿证据之前，不给人下罪错推论。
但何兵认为方舟子的质疑与推测并无不妥。他以九年前的旧文陈述自己的观点，“推测是基于一定基础事实对另一事实发生与否进行推断，是思维的基本形式。人们不仅需要推测，而且要公开交流推测，不是在肚子黑暗地里推来推去。禁止推测就是禁止评论。严格钳制评论或许带来秩序，但接踵而来必定是文章的平淡如水和社会死水一潭”。
何兵提出的问题是，“本案最紧要处在于，我们是保护方舟子这个不讨人喜欢的人的质疑权，哪怕是错误的质疑，还是保护韩寒不受挑战的名誉权？没有言论自由，韩寒们的土壤何在？”
他举例当年梁实秋被鲁迅骂作“丧家的资本家的乏走狗”，也未见梁实秋起诉。文人之间的笔墨官司，应当笔墨打，提起诉讼是不智之举。
不过，对于这个典故，复旦大学司法与诉讼制度研究中心主任谢佑平有不同看法。 谢佑平称，“当年鲁迅骂梁实秋为丧家的资本家的乏走狗，是对其思想和立场的评论……无须找法官。如果鲁迅公开说梁实秋的文章是抄袭和他人代笔，是事实陈述和构陷，梁实秋应该告鲁迅损誉。”
谢佑平认为，言论自由有限度，否则，民法上不会规定名誉侵权责任，刑法上不会规定诽谤罪。
对于此次韩寒“代笔事件”的名誉权案件是否会损害言论自由，北京外国语大学国际新闻与传播系教授展江的观点非常明确，“案件只是在民事法律领域，并未进入到刑法领域的诽谤罪或者动用《治安管理处罚法》，这二者对诽谤的处理都涉及到限制公民人身自由。”展江对《中国新闻周刊》说。而民事法律领域只是辨明事实真伪，因此，展江认为这个案件无论法院是否受理，无论法院如何判决，都不会危及言论自由。
司法介入vs学术争论
实际上，不但法律界对于此次“代笔事件”进入司法程序所引发的后果意见不一，甚至对于此案是否应当寻求司法解决也存在争议。
作为名誉权等多个民法领域被公认的权威学者、中国人民大学法学院教授杨立新对《中国新闻周刊》说，“‘代笔事件’是正常的文艺批评或者说学术批评，司法无须介入。”而展江则坚持，“任何人通过正当法律途径解决纠纷都应当得到支持，这是建设法治社会题中应有之义。”
中国政法大学传播法研究中心执行主任徐迅则认为，“根据我们国家的司法原则，民事诉讼不告不理，但有人告了，只要符合法定条件，法院没有理由不受理，首先要保证的是诉权。通过举证、质证、法庭辩论，法官才可以判断是不是属于学术批评，有没有超越言论自由。”
杨立新认为，如果由于学术批评涉及了被批评者的人格评价、名誉受损的情形，只要有当事人起诉，法院就应当管辖，就应当做出裁断。但聚焦此次“代笔事件”，尽管韩方之争措辞激烈，但仍然在学术讨论的范围之内，并未进行人格攻击、恶意诽谤。对于这样的争议，受诉法院最好的方法，就是驳回原告的诉讼请求，让当事人回归学术争论。如果此案进入司法途径，其结果是司法对学术批评的干涉。
杨立新说，“关于学术之争通过司法进行干预，已经有数宗案件，我对法院的这些判决不敢苟同。先是‘宣科纳西古乐案’，学术批评文章，竟被法院认定为侵权之作，开了司法干预学术之先河；目前已经终审的范曾名誉权纠纷案，学界批评很多，但法院最后还是做出终审判决，继续干预学术问题。”
针对“韩方之战”，杨立新说 “例如是否代笔，法院能够确定吗？这是一个司法鉴定的问题就能够解决的问题吗？”
而展江对此事件进入司法程序持肯定态度。“韩寒诉方舟子，主要涉及的是认清事实的真伪，通过民事法律途径来解决这个问题，非常有必要。谈观点要尽量宽容，讲事实则要辨明真伪。观点对应的是言论自由，事实则涉及是否诽谤。”展江对《中国新闻周刊》说。在他看来，在民事诉讼领域，司法介入只会让不负责任的言论更少。
徐迅不愿就本案实体问题置评。她认为，言论自由和人格尊严不受损害都是宪法保护的对象和价值，通常情况下要做一个平衡的保护，但在司法实践中如何做到，是一个非常复杂的问题，在美国发展出宪法第一修正案以及围绕该修正案发展出来的诸多司法判例。
中国如何平衡两种权利，无论立法还是司法上仍然没有清晰的逻辑。“实际上，目前的世界潮流的大趋势是日益倾向保护言论自由，目前中国还是平衡保护。比如涉及诽谤，从刑法、行政法（《治安管理处罚法》）、民法领域都有规定，但对保护言论自由的立法思路还不那么清晰。”徐迅对《中国新闻周刊》说。
司法诉求vs法律缺失
此次代笔案所引发的种种争议背后，充分展示出言论自由与名誉权司法实践的困境。1986年，《民法通则》颁布实施，从立法上对公民的人身权进行保护。该法规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。
自1980年代中后期以来，各级法院审理的名誉权案件呈现出逐年上升的趋势。徐迅认为，将近三十年的司法实务，从司法角度而言，对于审理名誉案件，已经积累了一定经验。尽管如此，在具体的司法实务中常受人诟病。最为离奇的是，曾发生在方舟子本人身上的两起案件，同样的起诉理由，在两个地方法院得到截然不同的判决结果。
2005年10月，华中科技大学教授肖传国就方舟子的两次言论，将方舟子诉至法院。2006年7月，法院一审判决方舟子败诉。法院认为，“被告方是民（即方舟子）的言论失实，其言论已超过了法律允许的范围，构成对原告名誉权的侵害。”要求方舟子向肖传国公开道歉，并且赔偿精神损失费3万元。
2006年9月5日，肖在北京再次起诉方。2007年5月28日，北京市第一中级人民法院对肖传国诉方舟子名誉侵权案做出一审判决，以方舟子言辞过激，但尚不构成侵权为由驳回原告的全部诉讼请求。
这种情况并非偶见。在央视体育频道女记者陆幽起诉黄健翔侵犯名誉权案中，法院最终维持“驳回陆幽要求黄健翔为其恢复名誉、赔礼道歉连带赔偿精神损失费50万元的诉求”的一审判决。
而在另一起类似案例，金山公司诉奇虎董事长周鸿祎案中，金山公司胜诉。法院认为，周鸿祎作为互联网的意见领袖应当负有高度的注意义务。
“实际上黄健翔的博客点击量非常高，同样是互联网意见领袖，两个案件的判决思路与结果却完全不同，说明我们对于名誉权和言论自由保护的司法标准和司法逻辑仍然缺乏共识与标准。”徐迅告诉《中国新闻周刊》。
2010年9月，画家范曾将在《文汇报》发文评论自己画作的论者告上法庭，称其贬低原告人格。最终胜诉。此判决之后，杨立新担任主任的中国人民大学民商事法律科学研究中心曾专门组织学术研讨会讨论“文艺批评、学术争鸣和名誉侵权界限”。与会的20多位专家一致认为，被告郭庆祥发表在《文汇报》上的文章属于正常的文艺批评，文章所述基本事实存在，评论具有合理性，没有对原告范曾进行侮辱、诋毁，因此不应构成名誉侵害。
徐迅也参加了这次研讨会，她认为，法学界与司法界彼此之间联系紧密，知识同源，面对同一案例在言论自由与名誉权保护方面却出现如此大的分歧，引人深思。
对于言论自由与名誉权两种权利的边界，香港树仁大学教授魏永征从宪法角度分析表示。“如果过于放宽了言论自由的尺度，就有可能使公民的人格权得不到充分保障；如果为了保护人格权而对新闻过于挑剔苛求，又可能压抑了民意表达和舆论监督。”
对这种状态，中国政法大学副教授汪庆华在《名誉权、言论自由和宪法抗辩》一文中认为，对名誉权的保护有具体的立法和司法解释予以落实，名誉权在中国是一种描述性的权利。而言论自由不然，它迄今为止仍然只是一种规范性的权利。也就是说，当事人被起诉侵害了他人的名誉权的时候，他并不能够提出言论自由来作为自己的抗辩。
所以，汪庆华认为，“言论自由保护的不确定状态实际上造成名誉权的边界也无法很好地确定。”而此次“韩方之战”也将这样的法律困境推向前台。