论文部分内容阅读
外资以并购的方式进入中国已成为FDI的重要趋势，它尤如一把双刃剑，给我国经济带来双重影响，一定程度上甚至危及中国的经济安全。其实，跨国并购活动遵循一定的“游戏规则”和政策取向是所有政府面临的工作。本文主要介绍美国等西方发达国家对跨国并购政府管制的经验做法，促使中国寻求一种既能保护正常的跨国并购，以维护市场竞争的活力，又能有效阻止形成市场垄断，在利用外资的同时，确保经济乃至国家安全。
一、跨国公司对我国的垄断趋势威胁我国经济安全
1.跨国公司对我国各行业垄断情况。跨国公司通过市场控制和产业控制在华投资经营。美欧跨国公司来华投资，设立独资或合资企业，其主要目标是绕过关税壁垒，实行生产“本地化”战略，占领我们的国内市场。跨国公司投资与港台分散小型投资最大的不同在于投资和产品的系列化。据国家工商总局调查，美国微软占有中国电脑操作系统市场的95%，瑞典利乐占软包装产品市场的95%，美国柯达占感光材料市场至少50%的份额，法国米其林占子午线轮胎市场的70%，米其林以及旗下品牌在各自细分市场上处于主导地位，富士公司占有率超过25%。此外，在手机行业、电脑行业IA服务器等行业，跨国公司均在中国市场上占有绝对垄断地位。不仅控制国内市场，制定垄断价格和瓜分市场策略，破坏市场竞争秩序，损害消费者利益，而且容易制约内资企业成长和技术进步，制约国内幼稚产业发展。
2.跨国公司的垄断趋势直接威胁我国的经济安全。跨国公司的垄断有可能获取关系国计民生的重要行业不宜对外披露的信息，增加了国家的潜在风险。如IBM目前同时垄断我国银行业大型机市场。作为中国的关键经济领域之一的银行业仅由一家外国公司提供关键产品，又几乎仅由一家外国公司提供关键产品的服务，在全世界恐怕也是十分罕见的。IBM对我国银行业市场的垄断，客观上造成了我国金融运行存在较高的安全隐患。因为当国家间战略出现冲突时，IBM肯定要服从美国国家战略。80年代末，IBM就曾一度撤回其全部专家，中断对我国银行业IBM大型机的服务。现在这些大量的国家重要经济信息已处于开放状态，使得国家经济安全受到威胁。
3.与跨国并购关联的法律漏洞多，监控机制失灵。在现行体制下，我们只能在个案出现以后，通过行政法规、政策来调控，以防治无法可依而导致的失控局面。有鉴于此，应借鉴欧美发达国家的经验，把反垄断作为对外资并购管制的首要任务，并将其确立为外资并购立法的基本原则。事实证明，反对垄断、保护竞争是市场经济的一般规律和内在要求，在构建我国法律体系时应遵循市场经济规律，把反垄断原则确立为我国外资并购立法的一项重要的原则，以合理规制外资垄断国内市场，从而促进有效竞争，保护民族工业的发展。
二、跨国并购管制的经济学分析
在跨国并购过程中会产生潜在的市场份额扩大、市场集中程度增加的可能性，造成对一国市场的垄断，解决途径在于由政府来控制跨国并购行为，防止国内市场垄断。政府干预跨国并购也是基于主权理论。东道国政府对跨国并购管制作为促进政治、经济独立的手段。
跨国并购的兴起是要素市场，特别是知识市场国际不完全性的市场。跨国并购通过克服这种不完全性，促进了国际专业化分工。可见，跨国并购和国际贸易一样，使国际比较利益得到了有效利用，改善了世界福祉。也应看到，跨国并购的某些行为并不能提高效率，尤其所形成的垄断或寡占市场结构可能引发限制性的商业活动，并助长低效率，而跨国公司却赚得并非出自高效率的超额垄断利润。
美国管制政策和立法的变化是与美国管制理论的变化分不开的。以博克、德姆塞兹、波斯纳等为代表人物的芝加哥学派对哈佛学派的“结构—行为—绩效”理论提出了强有力的挑战。该学派不承认在市场结构、市场行为和市场结果之间存在某种关系，从而特别反对政府对企业合并进行规模上的干预。认为反垄断法的首要目标在于促进经济效益，因此，对企业合并的分析重点应从市场结构转向经济效益，并以经济效益作为评价和是否干预企业合并的依据。此外，一些研究国际贸易问题的美国青年学者也提出了“新贸易理论”，其核心思想就是：政府应当在资金、技术上帮助本国企业增强国际竞争力，获得国际竞争优势；如果这种帮助能够使本国企业在国际竞争中形成某种程度的垄断地位，就会给本国带来更大的利益；政府还应当通过各种办法防止外国竞争挤占本国国内市场。如今，效率分析在反垄断审查中的势力已大于结构分析。
三、美国对跨国并购管制的经验做法
在美国，由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待，而且美国没有独立的外国投资法律体系。因此，对跨国公司并购进行直接管制的法律法规并不存在，美国的并购法律体系适用于任何企业并购。
（一）美国调整并购的法律体系与执行机构
1.联邦反托拉斯法。美国是最早对公司并购进行法律管制的国家，其反托拉斯法以“有效需求论”为基础，塑造公平的竞争环境，反对垄断，保护消费者利益，其法律体系主要包括1890年谢尔曼法、1914年的克莱顿法及在这之后颁布的若干修正案。
2.联邦证券法。由三部法规构成，《1933年联邦证券法》、《1934年联邦证券交易法》和《1968年威廉斯法》。《1934年联邦证券交易法》决定成立证券交易委员会（SEC）实施证券法案、管理证券交易，监管市场。而《1968年威廉斯法》正是有关并购的联邦证券法的核心，该法对通过证券交易所逐步收购和通告发出收购要约一次性收购作了规定。
3.州一级的并购法律
州并购法律最突出的特点是对敌意并购进行限制或惩罚，主要表现在对目标公司的反并购行为予以法律上的承认或支持；规定对敌意并购行为进行惩罚；或者干脆直接通过立法防止敌意并购行为。在执法过程中，普遍的倾向是对外国并购公司施以更加严厉的限制。
4.政府颁布的并购准则
美国司法部为了便于执行反托拉斯法，每隔若干年就颁布一次兼并准则，用于衡量什么样的并购可以被批准，什么样的得不到批准。
在美国，执行并购法律的机构是联邦贸易委员会、司法部以及各州的有关部门。
(二)对跨国并购的特殊限制
按照国际通行惯例，除了在一些特殊领域，如国防工业、金融、保险、通讯、广播、交通运输等对外资实行一定的限制外，在其他领域，外资进出自由。
1.国家安全。外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业，该项并购将受到特殊的审查，执行审查任务的机构是美国外国投资委员会。在认为该项并购威胁国家安全的情况下，外国投资委员会将就此并购提请总统审查，而总统有权根据“国家安全”方面的理由，禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行吞并、取得或接管。美国国会甚至至今还试图使该修正案的适用范围扩大到“经济安全”领域。
2.航空。外国公司对美国航空公司的收购不得超过25%的股份，航空公司的董事会成员中美国籍的董事比例不得低于2/3。
3.海运。外国个人、公司或政府在该美国船运公司的股份不得超过25%，否则就取消沿海、内河航运权。未经联邦运输部长的批准将在美国注册的船舶出售给外国公司，属于违法行为。
4.通讯、金融、原子能等也有限制。
美国对跨国并购管制的主要特点是：外松内紧，表松里紧。在宽松的法律和制度框架下，跨国并购具体实施下来远比想象的复杂，特别是并购管制中的一些技术问题。
四、西方国家跨国并购管制的经验做法对中国的启示
1.加紧制定以《反垄断法》为主体的相关法律法规。并购与垄断是一对孪生兄弟。反垄断法被称为市场经济体制下的“经济宪法”，我国可以在反垄断法里规定对外资并购的控制制度，以克服跨国并购的负面影响。通过《反垄断法》规制跨国公司的活动，既能做到遵守WTO规则，又能维护国家利益；既能充分吸引外资，又能控制跨国公司的负面影响，这是当前条件下我国的理性选择。
2.设立跨国并购审批机构。完善的中国并购审查法律体系有助于克服跨国并购可能带来的遏制民族工业、垄断国内市场等负面效应。对认定跨国并购涉及国家安全的，中国应设立专门的国家并购审批机构进行审查。允许民间行业协会参加，充分吸收市场经验。
3.通过立法确立外资并购待遇标准。我国赋予外资国民待遇的同时，也有必要出台以下限制。(1)行业限制。国民经济要害部门、涉及国家安全和社会稳定的国防、新闻等部门，必须严格限制或禁止外资以并购的方式进入。(2)目标企业限制。在行业中处于举足轻重地位的企业，或者涉及国家机密和国家重点保护的传统技术的企业，应当严格限制外资兼并收购，或者规定较严格的审批程序和标准。(3)并购规模的限制。对于交易金额达到相当规模的外资并购项目，应当予以限制。(4)支付方式与支付时间的限制。外资并购一般应由作为并购方的外国投资者以可自由兑换的货币支付，而且应当在并购生效时即支付全部价款。
4.应立法规范外资并购审批制度。在外资并购的审批范围上，除了对“购买”股权或资产的外资并购方式进行审批外，也应将非按现有持股比例的股份认购、股份消除、认购配股及转配股等致使外商取得企业一定控制权的行业的外资并购纳入审批范围。外资收购我国上市公司的，还应当报中国证监会审批，并应遵守有关信息披露的规定。
5.建立我国国家经济安全防范体系。建立我国国家经济安全预警指标体系。该指标体系的功能在于及时反映国家经济的异常征兆，适时采取措施，将显性或隐性的损失限制在最小的范围内。确定一个负责国家经济安全的部门，监测、预测并报告国家经济安全形势；制定《国家经济安全战略》；依据国内外经济形势的变化，适时提出我国防范和应对损害国家经济安全的具体措施。
6.合理确定股权定价，防止国有资产流失。目前最有可能造成国有资产流失的是对上市公司控股股东股权的收购。由于可供参照的价格少，转让的透明度又相对较低，因此可能带来国有资产流失。由于我国评估业在无形资产评估方面的技术、能力与国际上的差距，国有资产中无形资产的流失可能会相当严重。因此，如何确保评估的科学性、合理性，建立完善全面的股权市场，是一个重大课题。
7.要建立服务型、理性政府。应以市场为主导、以企业为主体、政府提供服务的原则，加快建立健全企业“走出去”的管理服务体系。推进政府职能转变，从投资审批和管制为主逐步过渡到投资保护、投资指导、投资监管及提供服务为主。政府应利用自身的优势和外交渠道，完善对外经济合作业务信息系统，为企业提供搜集投资环境、国别政策、法律法规等信息服务，实现资源共享。积极参与国际多双边投资框架谈判和区域经济合作，深入研究不同区域经济组织的特点，并利用外交手段促进和保护境外投资，为企业开展国际经济合作提供便利。加强境外国有资产的监管。“走出去”没有监管不行，特别是国有企业，要建立和完善公司治理机制，避免国有资产流失。
一、跨国公司对我国的垄断趋势威胁我国经济安全
1.跨国公司对我国各行业垄断情况。跨国公司通过市场控制和产业控制在华投资经营。美欧跨国公司来华投资，设立独资或合资企业，其主要目标是绕过关税壁垒，实行生产“本地化”战略，占领我们的国内市场。跨国公司投资与港台分散小型投资最大的不同在于投资和产品的系列化。据国家工商总局调查，美国微软占有中国电脑操作系统市场的95%，瑞典利乐占软包装产品市场的95%，美国柯达占感光材料市场至少50%的份额，法国米其林占子午线轮胎市场的70%，米其林以及旗下品牌在各自细分市场上处于主导地位，富士公司占有率超过25%。此外，在手机行业、电脑行业IA服务器等行业，跨国公司均在中国市场上占有绝对垄断地位。不仅控制国内市场，制定垄断价格和瓜分市场策略，破坏市场竞争秩序，损害消费者利益，而且容易制约内资企业成长和技术进步，制约国内幼稚产业发展。
2.跨国公司的垄断趋势直接威胁我国的经济安全。跨国公司的垄断有可能获取关系国计民生的重要行业不宜对外披露的信息，增加了国家的潜在风险。如IBM目前同时垄断我国银行业大型机市场。作为中国的关键经济领域之一的银行业仅由一家外国公司提供关键产品，又几乎仅由一家外国公司提供关键产品的服务，在全世界恐怕也是十分罕见的。IBM对我国银行业市场的垄断，客观上造成了我国金融运行存在较高的安全隐患。因为当国家间战略出现冲突时，IBM肯定要服从美国国家战略。80年代末，IBM就曾一度撤回其全部专家，中断对我国银行业IBM大型机的服务。现在这些大量的国家重要经济信息已处于开放状态，使得国家经济安全受到威胁。
3.与跨国并购关联的法律漏洞多，监控机制失灵。在现行体制下，我们只能在个案出现以后，通过行政法规、政策来调控，以防治无法可依而导致的失控局面。有鉴于此，应借鉴欧美发达国家的经验，把反垄断作为对外资并购管制的首要任务，并将其确立为外资并购立法的基本原则。事实证明，反对垄断、保护竞争是市场经济的一般规律和内在要求，在构建我国法律体系时应遵循市场经济规律，把反垄断原则确立为我国外资并购立法的一项重要的原则，以合理规制外资垄断国内市场，从而促进有效竞争，保护民族工业的发展。
二、跨国并购管制的经济学分析
在跨国并购过程中会产生潜在的市场份额扩大、市场集中程度增加的可能性，造成对一国市场的垄断，解决途径在于由政府来控制跨国并购行为，防止国内市场垄断。政府干预跨国并购也是基于主权理论。东道国政府对跨国并购管制作为促进政治、经济独立的手段。
跨国并购的兴起是要素市场，特别是知识市场国际不完全性的市场。跨国并购通过克服这种不完全性，促进了国际专业化分工。可见，跨国并购和国际贸易一样，使国际比较利益得到了有效利用，改善了世界福祉。也应看到，跨国并购的某些行为并不能提高效率，尤其所形成的垄断或寡占市场结构可能引发限制性的商业活动，并助长低效率，而跨国公司却赚得并非出自高效率的超额垄断利润。
美国管制政策和立法的变化是与美国管制理论的变化分不开的。以博克、德姆塞兹、波斯纳等为代表人物的芝加哥学派对哈佛学派的“结构—行为—绩效”理论提出了强有力的挑战。该学派不承认在市场结构、市场行为和市场结果之间存在某种关系，从而特别反对政府对企业合并进行规模上的干预。认为反垄断法的首要目标在于促进经济效益，因此，对企业合并的分析重点应从市场结构转向经济效益，并以经济效益作为评价和是否干预企业合并的依据。此外，一些研究国际贸易问题的美国青年学者也提出了“新贸易理论”，其核心思想就是：政府应当在资金、技术上帮助本国企业增强国际竞争力，获得国际竞争优势；如果这种帮助能够使本国企业在国际竞争中形成某种程度的垄断地位，就会给本国带来更大的利益；政府还应当通过各种办法防止外国竞争挤占本国国内市场。如今，效率分析在反垄断审查中的势力已大于结构分析。
三、美国对跨国并购管制的经验做法
在美国，由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待，而且美国没有独立的外国投资法律体系。因此，对跨国公司并购进行直接管制的法律法规并不存在，美国的并购法律体系适用于任何企业并购。
（一）美国调整并购的法律体系与执行机构
1.联邦反托拉斯法。美国是最早对公司并购进行法律管制的国家，其反托拉斯法以“有效需求论”为基础，塑造公平的竞争环境，反对垄断，保护消费者利益，其法律体系主要包括1890年谢尔曼法、1914年的克莱顿法及在这之后颁布的若干修正案。
2.联邦证券法。由三部法规构成，《1933年联邦证券法》、《1934年联邦证券交易法》和《1968年威廉斯法》。《1934年联邦证券交易法》决定成立证券交易委员会（SEC）实施证券法案、管理证券交易，监管市场。而《1968年威廉斯法》正是有关并购的联邦证券法的核心，该法对通过证券交易所逐步收购和通告发出收购要约一次性收购作了规定。
3.州一级的并购法律
州并购法律最突出的特点是对敌意并购进行限制或惩罚，主要表现在对目标公司的反并购行为予以法律上的承认或支持；规定对敌意并购行为进行惩罚；或者干脆直接通过立法防止敌意并购行为。在执法过程中，普遍的倾向是对外国并购公司施以更加严厉的限制。
4.政府颁布的并购准则
美国司法部为了便于执行反托拉斯法，每隔若干年就颁布一次兼并准则，用于衡量什么样的并购可以被批准，什么样的得不到批准。
在美国，执行并购法律的机构是联邦贸易委员会、司法部以及各州的有关部门。
(二)对跨国并购的特殊限制
按照国际通行惯例，除了在一些特殊领域，如国防工业、金融、保险、通讯、广播、交通运输等对外资实行一定的限制外，在其他领域，外资进出自由。
1.国家安全。外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业，该项并购将受到特殊的审查，执行审查任务的机构是美国外国投资委员会。在认为该项并购威胁国家安全的情况下，外国投资委员会将就此并购提请总统审查，而总统有权根据“国家安全”方面的理由，禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行吞并、取得或接管。美国国会甚至至今还试图使该修正案的适用范围扩大到“经济安全”领域。
2.航空。外国公司对美国航空公司的收购不得超过25%的股份，航空公司的董事会成员中美国籍的董事比例不得低于2/3。
3.海运。外国个人、公司或政府在该美国船运公司的股份不得超过25%，否则就取消沿海、内河航运权。未经联邦运输部长的批准将在美国注册的船舶出售给外国公司，属于违法行为。
4.通讯、金融、原子能等也有限制。
美国对跨国并购管制的主要特点是：外松内紧，表松里紧。在宽松的法律和制度框架下，跨国并购具体实施下来远比想象的复杂，特别是并购管制中的一些技术问题。
四、西方国家跨国并购管制的经验做法对中国的启示
1.加紧制定以《反垄断法》为主体的相关法律法规。并购与垄断是一对孪生兄弟。反垄断法被称为市场经济体制下的“经济宪法”，我国可以在反垄断法里规定对外资并购的控制制度，以克服跨国并购的负面影响。通过《反垄断法》规制跨国公司的活动，既能做到遵守WTO规则，又能维护国家利益；既能充分吸引外资，又能控制跨国公司的负面影响，这是当前条件下我国的理性选择。
2.设立跨国并购审批机构。完善的中国并购审查法律体系有助于克服跨国并购可能带来的遏制民族工业、垄断国内市场等负面效应。对认定跨国并购涉及国家安全的，中国应设立专门的国家并购审批机构进行审查。允许民间行业协会参加，充分吸收市场经验。
3.通过立法确立外资并购待遇标准。我国赋予外资国民待遇的同时，也有必要出台以下限制。(1)行业限制。国民经济要害部门、涉及国家安全和社会稳定的国防、新闻等部门，必须严格限制或禁止外资以并购的方式进入。(2)目标企业限制。在行业中处于举足轻重地位的企业，或者涉及国家机密和国家重点保护的传统技术的企业，应当严格限制外资兼并收购，或者规定较严格的审批程序和标准。(3)并购规模的限制。对于交易金额达到相当规模的外资并购项目，应当予以限制。(4)支付方式与支付时间的限制。外资并购一般应由作为并购方的外国投资者以可自由兑换的货币支付，而且应当在并购生效时即支付全部价款。
4.应立法规范外资并购审批制度。在外资并购的审批范围上，除了对“购买”股权或资产的外资并购方式进行审批外，也应将非按现有持股比例的股份认购、股份消除、认购配股及转配股等致使外商取得企业一定控制权的行业的外资并购纳入审批范围。外资收购我国上市公司的，还应当报中国证监会审批，并应遵守有关信息披露的规定。
5.建立我国国家经济安全防范体系。建立我国国家经济安全预警指标体系。该指标体系的功能在于及时反映国家经济的异常征兆，适时采取措施，将显性或隐性的损失限制在最小的范围内。确定一个负责国家经济安全的部门，监测、预测并报告国家经济安全形势；制定《国家经济安全战略》；依据国内外经济形势的变化，适时提出我国防范和应对损害国家经济安全的具体措施。
6.合理确定股权定价，防止国有资产流失。目前最有可能造成国有资产流失的是对上市公司控股股东股权的收购。由于可供参照的价格少，转让的透明度又相对较低，因此可能带来国有资产流失。由于我国评估业在无形资产评估方面的技术、能力与国际上的差距，国有资产中无形资产的流失可能会相当严重。因此，如何确保评估的科学性、合理性，建立完善全面的股权市场，是一个重大课题。
7.要建立服务型、理性政府。应以市场为主导、以企业为主体、政府提供服务的原则，加快建立健全企业“走出去”的管理服务体系。推进政府职能转变，从投资审批和管制为主逐步过渡到投资保护、投资指导、投资监管及提供服务为主。政府应利用自身的优势和外交渠道，完善对外经济合作业务信息系统，为企业提供搜集投资环境、国别政策、法律法规等信息服务，实现资源共享。积极参与国际多双边投资框架谈判和区域经济合作，深入研究不同区域经济组织的特点，并利用外交手段促进和保护境外投资，为企业开展国际经济合作提供便利。加强境外国有资产的监管。“走出去”没有监管不行，特别是国有企业，要建立和完善公司治理机制，避免国有资产流失。