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摘 要： 各地区关于退休人员用工关系认定问题发布的指导意见趋同，均倾向认定为劳务关系，但审判实践中各地区法院的裁判结果却不尽相同。通过对74件高级人民法院审理的退休人员与用人单位用工关系认定的案例进行实证研究，分析出该类案件在认定过程中的现实困局。劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止。新型农村养老保险因其保障水平低，不属于劳动法规定的基本养老保险范畴。退休是劳动者权利义务的统一，达到法定退休条件，劳动关系自然终止。
关键词：退休;养老保险;劳动关系;实证分析
中图分类号：D912.5 文献标志码：A 文章编号：1674-7356（2019）-02-0048-06
《劳动合同法》 《劳动合同法实施条例》 （下文简称《实施条例》）以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 （下文简称《解释（三）》）等法律文件均对达到法定退休年龄人员能否与用人单位建立劳动关系进行规定，但是在法律适用过程中，却呈现出法条理解歧义、审理认定困难、裁判争议较大的现象。笔者从74件各地区高级人民法院审理的退休人员与用人单位用工关系认定的案例入手，实证分析该类案件认定的现实困局。以期待为正确适用相关法律规定，平衡劳动者与用人单位利益，维护正常的社会秩序提供有益的借鉴。
一、现状窥视：退休人员用工关系认定的宏观样态
笔者通过对中国裁判文书网、北大法宝数据库进行检索，以2013年至今已审结、并在网上公开的74件各地区高级人民法院的裁判文书以及各地区针对该类案件发布的指导意见进行实证研究①。从宏观方面分析，该类案件总体上呈现如下三个特点。
（一）案件数量稳步增长且沿海地区数量占绝对优势
根据74件样本案例的统计，该类型案件数量每年呈现小幅度递增的趋势，2017年数量达到峰值为23件。从地域分布来看，华东、华北及华南地区案件数量位于前列，华东、华南沿海地区案件数量占据全国案件数量的“半壁江山”，占比51%;其中，广东高院共审理该类案件14件，属全国各高院中审理该类案件数量最多（图1）。
（二）各地区发布的裁判指导意见观点趋同
共有9个地区针对退休人员用工关系认定这一问题发布了相应的指导意见。各地區的规定几乎一致偏向于按劳务关系处理该类案件。除江苏省的规定外，其他省份的规定均发布在《解释（三）》之后且基本顺应了该司法解释的观点。各地区的处理模式又可分为三种。第一，北京、广东、江苏、浙江、四川、安徽省的处理模式为不区分具体情形，统一以达到法定退休年龄为界限，超过法定退休年龄之后劳动者与用人单位双方形成的是劳务关系（江苏省的规定因为发布的较早，表述为“按雇佣关系处理”）。第二，山东省直接规定，该类案件不属于劳动争议案件的范畴。第三，上海市、湖北省的处理模式表现为列明案件可能出现的具体情况具体分析，原则上以劳务关系处理该类案件。湖北省列明的四种情形全部按劳务关系处理;上海市仅规定“达到法定退休年龄未办理退休手续且未与用人单位解除劳动合同”这一种情形按劳动关系处理，其他两种情形仍然按照劳务关系处理②。综上，各地区发布的处理该类案件的指导意见均倾向于按劳务关系处理，具有一定的趋同性。
（三）司法审判中用工关系认定差异大
在收集到的74件样本案例中，各地区高院按照退休人员与用人单位之间成立劳动关系处理的案例为23件，占比31%;成立劳务关系处理的案例为51件，占比69%。广东、福建、浙江等该类案件发生频率较高的沿海地区的裁判倾向于认定为劳务关系。由此可见，实践中认定该类案件为劳务关系的样态比重高于认定为劳动关系的样态，但是这样的样态比重与各地区发布的具有趋同性的裁判指导意见并不契合。一方面，没有发布相应裁判指导意见的地区在用工关系认定层面的处理较为混乱;另一方面，发布了相应指导意见的地区，法院在裁判的过程中未必会采纳当地的指导意见。样本案例中，浙江、四川、江苏、山东、福建、内蒙古、山西、广东、河北等地区的高院在该类案件裁判过程中均作出过相反的裁判结果。无论从全国范围还是各地区的裁判情况看，该类案件均存在较为严重的“类案不同判”现象。
二、实证检视：个案裁判中退休人员用工关系认定的困境
（一）对“三条规定”③的理解存在争议
各地区法院在裁判中出现“类案异判”现象的主要原因是对“三条规定”的理解出现偏差，这直接影响法院裁判路径及裁判结果的选择。根据样本案例的裁判要旨归纳，可以解读出各地区法院对“三条规定”存在五种观点的解读（表1）。
实践中，持有“劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止”这一观点的法院占据较大比重，成为司法实践中对“三条规定”理解的主流观点[1]。法院在认定用工关系时会综合考虑“法定退休年龄”与“享受养老保险待遇”这两个要件，从而判定用工关系的性质。
（二）新型农村养老保险定性存在争议
法院在判定用工关系时，必须要明确《解释（三）》第七条中“养老保险待遇或退休金”的范畴。在74件样本案例中，笔者共发现14件案例对新型农村社会养老保险（下文简称“新农保”）的性质做出了分析。各地区高院认定“新农保”属于《解释（三）》规定的养老保险范畴的案例为6件，占比43%;不属于的为8件，占比57%。两种观点占比相当，表明在实践中对“新农保”的定性问题存在较大争议。
在“吴妹糖、福建省融埔建筑工程有限公司与福州市人力资源与社会保障局行政给付、行政确认一案”中，福建高院认为，享受“新农保”并不必然导致劳动关系的终止，法院应该从劳动者生存条件等具体情形分析，若劳动者实际享受的养老保险待遇并不能达到基本生活的一般标准，则否定劳动者已经享受养老保险待遇。另外，还存在同一地区高院对“新农保”性质认定出现前后矛盾的案例。在“什邡市和成轿车技术服务有限公司与柯尊琦等确认劳动关系一案”中，四川高院认为，劳动者在享受“新农保”后，劳动关系终止，双方只能建立劳务关系。但是，在“什邡市和成轿车技术服务有限公司与万金龙等确认劳动关系一案”中，在案件基本事实与“柯尊琦案”相同的情形下，四川高院却做出了截然相反的认定，即认为“新农保”具有社会福利的性质，保障能力较弱，不是严格意义上的养老保险，进而认定了劳动者与用人单位之间存在劳动关系④。对“新农保”性质的认定会直接影响用工关系的认定，故需要明确其性质。 （三）达到法定退休年龄是否自然解除劳动关系存在争议
劳动者达到法定退休年龄时，劳动关系是自然解除，还是赋予用人单位或劳动者选择权自行协商或者单方进行解除，在司法实践中存在争议。有的法官认为， 《实施条例》第二十一条应理解为任意性规范。劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者的选择最终决定了用工关系，劳动关系不会自动终止[2]。有学者认为，劳动者达到法定年龄时，劳工双方均有选择权，自由选择是否办理退休手续从而终止劳动关系[3]。有观点认为，一些如教育、金融、法律、管理等专家型岗位需要经验丰富的劳动者;这类劳动者随着年龄的增长，劳动技能不会衰退反而会增强。如果国家强制这类劳动者退出劳动关系，各方的利益均有损失。
对劳动关系何时解除的争议，还会引发用人单位如果选择在劳动者达到法定退休年龄时单方解除劳动合同，是否需要支付经济补偿等问题。而用人单位是否已经为劳动者足额缴纳养老保险;劳动者在劳动关系解除时是否开始享受养老保险待遇;劳动者不能按时享受养老保险待遇的原因等因素的判定，均会影响经济补偿金支付问题的处理。在“卢香妹与福州开发区劳务派遣有限公司、福州市马尾区公安局交通警察大队劳动争议一案”中，福建高院认为，用人单位有自主选择权，可以决定是否与达到法定退休年龄的劳动者终止劳动关系，并且用人单位不用因单方解除劳动关系而支付经济补偿金。但是，在“黄美珊与泉州市环境监测站劳动争议一案”中，福建高院改变了立场，认为用人单位有权解除与退休人员之间的劳动关系，但用人单位尚未缴纳养老保险则应该向退休人员支付经济补偿金⑤。
三、理性平衡：退休人员用工关系认定的法律适用规则
“在正义的天平上认识、衡量所涉及的利益，并根据某种社会标准去保证其间最为重要的利益的优先地位，最终达到可欲的平衡。”[4]退休人员用工关系的认定同样涉及利益衡量的问题，考虑到劳动力市场弹性化趋势不断增强，基本养老保险制度日趋完善，是否应该给予退休人员这一群体更为积极的权利，而牺牲用人单位的利益需要进一步思考。在处理该类案件的过程中应该平衡各方利益，选择正确的法律适用规则。
（一）“三条规定”的合理解释
法律规定发生冲突时，应该考虑法律的位阶以确定法律的适用。首先， 《劳动合同法》在“三条规定”中的位阶最高，因此，应该以“开始依法享受基本养老保险待遇”作为劳动关系终止条件。其次， 《实施条例》做出补充规定，使“达到法定退休年龄”成为判断劳动关系是否成立的要件之一，其并非与《劳动合同法》的规定相冲突。最高人民法院将《解释（三）》第七条理解为： “未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位仍为劳动关系，属于劳动法调整范围。”[5]也就是说，最高院认为劳动者享受基本养老保险待遇是决定用工关系的关键因素，这一认识与《劳动合同法》的规定相契合。综合“三条规定”的具体内容，现行法规对退休人员与用人单位用工关系认定的适用规则是劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止。
反观司法实践中对该类案件的其他处理模式，均有“不尽如人意”的地方。首先，广东省以“达到法定退休年龄”作为唯一认定标准的做法过于苛刻。劳动者只是符合年龄要件，而没有获得养老保险的帮助，基本生活没有保障，不能实质上享受“休”的待遇，不应轻易认定该类劳动者已实现退休而退出劳动关系。虽然养老保险在未来的走向是“全面覆盖”，但是现阶段仍然存在劳动者在达到法定退休年龄后没有办法领取养老保险待遇的情形。故广东省的做法可能造成对个别劳动者保护的缺失，保护不够周延，值得商榷。其次，结合个案案情通过分析劳动关系成立的事实要件，以判断退休人员用工关系，而直接忽视“三条规定”的做法并不可取。用人单位愿意继续雇佣退休人员的重要原因是用工成本低，一方面，其对工作环境、福利待遇不会有过高的要求;另一方面，其维权意识和能力普遍较弱。一些轻体力如保洁、门卫、超市理货员等劳动岗位，往往是退休人员的工作阵地。一旦出现劳动纠纷，这类岗位的劳动者往往会面对取证困难的难题，既没有劳动合同，也没有社保，工资以现金方式发放，有时可能还达不到扣税的标准[6]。如此一来，法院想要通过事实劳动关系的存在证明劳工双方的用工关系的操作难度较高。最后，“以该类案件不属于法院审理劳动争议的受案范围为由，直接驳回当事人诉讼请求”的做法，着实令人费解。从劳动法立法进程看，无论是劳动仲裁的受案范围还是人民法院劳动争议案件的受案范围都呈现出扩大的趋势。无论根据《劳动合同法》的正面规定还是其司法解释的反面规定，均不能得出退休人员用工关系认定的争议不属于人民法院受案范圍的结论⑥。
（二）实质平等取向下养老保险范畴的确定
退休人员用工关系的确认，决定其接受何种法律制度的调整与保护，如果形成劳动关系，劳动者则受到劳动法实质平等的保护;如果成立劳务关系，劳动者则受民法形式平等的保护。对退休人员法律保护问题的检讨在进行实证分析的基础上更要凸显价值的衡量。“三条规定”要求劳动者在享受养老保险待遇后，与用人单位发生纠纷按照劳务关系处理。换言之，这就要求养老保险制度能够提供的救济水平或者保障作用可以架构从民法形式平等到劳动法实质平等的桥梁。《解释（三）》所规定的养老保险所能提供的救济和保障应该能够达到这样的标准。
我国目前实施二元养老保险制度，即实施城镇职工基本养老保险制度以及城乡居民基本养老保险制度。“新农保”与城镇职工基本养老保险制度相比发展是“瘸腿”的。第一，由于城乡之间不同人群以及不同职业之间都制定有不同的保险标准，并且在各类“身份”转换的过程中没有顺畅的对接机制，使得“新农保”在发展过程中呈现出繁琐而又杂乱的特点[7]。第二，“新农保”需要依靠地方政府的财政补贴实现发展和延续。随着老龄化的加剧，地方财政缺乏提高补贴比例的能力和动机。一方面，由地方财政兜底的养老金计发办法增加了财政负担;另一方面，未来可能出现的部分农民工返乡的情形增加了地方财政的隐性债务。最终将导致“新农保”发展过程存在财政补贴结构失衡、个人缴费激励政策失败以及保险给付水平整体偏低等问题[8]。第三，现行“新农保”制度供给替代率风险仍然存在⑦。根据相关学者的调研与推算，对于经济不发达的地区，基础养老金的替代率较高，其对老年人的生活水平能够起到一定的改善作用。但是对于经济较发达地区，基础养老金的替代率较低，对城镇居民生活改善程度非常有限[9]。 结合样本案例，由于考虑到“新农保”给付水平低，保障能力弱，无法达到养老保险待遇一般标准等问题，部分法院将“新农保”排除在《解释（三）》规定的养老保险范畴外。如在“吴妹糖案”中，劳动者每月只领取85元的养老保险金，根本无法满足基本生活需求，此时“新农保”丧失了救济与保障功能⑧。综上，考虑到“新农保”目前筹资不稳定、替代率风险高且难以实现“保基本”目标的现实困境，应该将其排除在《解释（三）》规定的养老保险范畴外。
（三）强制退休制度下劳动关系终止的适用
笔者对达到法定退休年龄劳工双方可以协商解除劳动关系的观点持有不同看法。首先，我国法律明确规定了强制退休制度，劳动关系一直存续是对退休制度本身的架空。退休制度的目的，在于劳动者出现年老或残疾等符合法律规定情形时，能够退出劳动领域并能够获得一定物质帮助[10]。退休，首先就是要让劳动者退出劳动关系，如果劳动关系能够一直存续，何来“退出”一说。目前通说认为，退休是劳动者的一种权利，许多学者站在宪法的层面上都对其进行过论证[11]。笔者认为，退休行为与大部分法律行为一样都是权利与义务的统一。劳动者在退出劳动关系过程中能够享受一定的权利，如领取养老保险待遇，保证自己能够“休养生息”;同样，其在达到法定条件是也必须履行一定的义务，不能一直不退出劳动关系。
其次，养老保险在发展过程中，走向全面覆盖的道路，理念由扶弱逐渐走向安全。权利主体最终会广覆盖至全体社会成员且不再区分城乡或职业，这在法学规范层面极大地提升了平等性。社保制度改革后，享受养老保险待遇的条件之一的连续工龄条件被缴费年限条件所取代，客观上放宽了领取保险金的条件。养老保险中基础养老金的确定标准由之前的职工工资转变为经济发展及物价变动等因素⑨。基于保险“大数法则”的规律，养老保险受保群体规模越大，其管理和操作的成本将会降低;社会保险待遇支付总额的大幅波动，社会保险基金的安全性、可持续性就越强，整个养老保险方案的可持续性会越来越强[12]。因此，伴随着养老保险覆盖面的不断扩大，劳动者达到退休年龄而没有享有基本养老保险待遇的现象将会消失。
最后，如果劳动关系一直存续，对用人单位的用工成本和风险会逐渐提升。第一，用人单位要缴纳各类保险费增加了企业的劳动力成本，如果企业通过降低员工工资以及减少应付福利来减轻保险费用负担，对劳动者而言，可谓是“得不偿失”。第二，退休人员因其“高龄”的生理特征，出现职业病或者工伤的风险较中青年人较高，用人单位以牺牲财产利益为代价缴纳了保险费用，但仍然需要承担不可预见的风险，各类保险的风险分担作用被弱化。第三，用人单位如果想单方解除与退休人员的劳动关系，还需承担可能支付高额经济补偿金的风险，会对其造成不小的压力。第四，用人单位无法掌握或者确定养老保险费用的征缴以及养老保险待遇的支付。实践中，劳动者可能因自身原因放弃权利，或者是前手用人单位的违法行为导致邻近或达到法定退休年龄时劳动者所在的用人单位承担相应的法律后果，有失公正[13]。
对于专家型劳动者退出劳动关系对各方主体均不利的观点笔者不敢苟同。第一，劳动权是以宪法为根据，赋予公民享有国家为其提供劳动机会并获得劳动报酬的基本权利。退出劳动关系并不意味着丧失劳动权从而彻底摆脱劳动。第二，我国的退休年龄制度允许延迟退休年龄，高级专家经过批准是可以延迟退休的[10]。第三，该类劳动者往往都是一个行业里的精英，一般都会享受良好的养老保险或者退休保障，通过劳务关系对其保护，不会降低这类劳动者整体的救济水平。综上，笔者认为退休是权利义务的统一，劳动者达到法定退休年龄后，依法享有领取基本养老保险待遇的权利，同时也要履行退出劳动关系的义务。至于我国现行法定退休年齡的规定较为“保守”的问题，未来可以采取“渐进式”的方式合理延迟退休年龄，适当区分不同的职业与人群，适用较为“弹性化”的退休年龄制度以完善我国的退休制度[14]。
四、结语
劳动者达到法定退休年龄后应该自然退出劳动关系享受养老保险待遇。司法实践中，裁判者对法律规定理解与适用的困惑使得退休人员用工关系认定纠纷不断。本文在对样本案例进行实证分析的基础上，通过梳理相关法律文件的规定，明确养老保险待遇的范畴，以理性视角平衡劳动者与用人单位之间的利益，对退休人员用工关系认定的法律适用规则进行总结。以期在我国经济新常态的背景下，劳动法与社会保障法能够更加精准的保护各方当事人的利益，维护劳动力市场的稳定发展。
注释：
① 笔者以劳动争议为案由，以“达到法定退休年龄”、 “劳动、劳务关系确认”为关键字，在“北大法宝”数据库、中国裁判文书网上进行案例检索，共检索出109件各地区高级人民法院判例，通过剔除重复、不符合研究要求的判例后，最后共有74件案例入选本文的研究样本。
② 参见北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》 【京高法发[2014]220号】、广东省高院、劳裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法[2012]284号】、江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》 【苏高法审委[2009]47号】、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》 【浙高民一[2014]7号】、四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》、安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》 【皖高法[2015]34号】、山东省高院《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉和〈劳动合同法〉若干问题的意见》、 《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》、湖北省高级人民法院《民事审判工作座谈会会会议纪要》。
③ “三条规定”是指，《劳动合同法》第四十四条第（二）项、《劳动合同法实施条例》第二十一条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条。因为这三条规定在裁判文书中援引率最高，且在同类规定中法律效力最高，故笔者将这三条法律规定单独讨论。《劳动合同法》第四十四条第（二）项 ：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，其与用人单位的劳动关系终止。”; 《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”;最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条： “用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。” ④ 參见山西省高级人民法院（2016）晋民申136号民事裁定书、福建省高级人民法院（2016）闽行再2号行政判决书、四川省高级人民法院（2016）川民申119号民事裁定书、四川省高级人民法院（2016）川民申118号民事裁定书。
⑤ 参见福建省高级人民法院（2017）闽民申1981号民事裁定书、福建省高级人民法院（2017）闽民再153号民事判决书。
⑥ 《劳动合同法》第2条： “我国境内的企业、民办非企业单位、个体经济组织等组织和劳动者构建劳动关系，劳动合同的订立、履行、变更、解除或终止，适用于本法。”;最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条：“下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷;（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷;（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”
⑦ 新农保供给替代率，即新农保制度能够提供多高的养老保险金替代率水平。
⑧ 参见福建省高级人民法院（2016）闽行再2号行政判决书。
⑨ 2011年国务院发布《关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》，第8条“待遇调整”要求： “国家根据经济发展和物价变动等情况，适时调整全国城镇居民养老保险基础养老金的最低标准。”
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Abstract： The guidelines issued by different regions on the determination of the employment relationship of retirees are similar， and all tend to be identified as labor relations. The results of judgments in various courts appear chaotic. Based on an empirical study of 74 cases of the determination of the relationship between the retirees and the employers in the superior people′s court， the practical difficulties in the determination process are analyzed. A labor contract shall be naturally terminated when employees reach the statutory age for retirement and enjoy treatment of basic endowment insurance lawfully. New rural endowment insurance does not belong to the basic endowment insurance because of its low guarantee level. Retirement is the unification of the rights and obligations of labors and when the labors reach the statutory retirement age， the labor relationship will be terminated naturally.
Key words： retirement; endowment insurance; labor relationship; empirical analysis
关键词：退休;养老保险;劳动关系;实证分析
中图分类号：D912.5 文献标志码：A 文章编号：1674-7356（2019）-02-0048-06
《劳动合同法》 《劳动合同法实施条例》 （下文简称《实施条例》）以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 （下文简称《解释（三）》）等法律文件均对达到法定退休年龄人员能否与用人单位建立劳动关系进行规定，但是在法律适用过程中，却呈现出法条理解歧义、审理认定困难、裁判争议较大的现象。笔者从74件各地区高级人民法院审理的退休人员与用人单位用工关系认定的案例入手，实证分析该类案件认定的现实困局。以期待为正确适用相关法律规定，平衡劳动者与用人单位利益，维护正常的社会秩序提供有益的借鉴。
一、现状窥视：退休人员用工关系认定的宏观样态
笔者通过对中国裁判文书网、北大法宝数据库进行检索，以2013年至今已审结、并在网上公开的74件各地区高级人民法院的裁判文书以及各地区针对该类案件发布的指导意见进行实证研究①。从宏观方面分析，该类案件总体上呈现如下三个特点。
（一）案件数量稳步增长且沿海地区数量占绝对优势
根据74件样本案例的统计，该类型案件数量每年呈现小幅度递增的趋势，2017年数量达到峰值为23件。从地域分布来看，华东、华北及华南地区案件数量位于前列，华东、华南沿海地区案件数量占据全国案件数量的“半壁江山”，占比51%;其中，广东高院共审理该类案件14件，属全国各高院中审理该类案件数量最多（图1）。
（二）各地区发布的裁判指导意见观点趋同
共有9个地区针对退休人员用工关系认定这一问题发布了相应的指导意见。各地區的规定几乎一致偏向于按劳务关系处理该类案件。除江苏省的规定外，其他省份的规定均发布在《解释（三）》之后且基本顺应了该司法解释的观点。各地区的处理模式又可分为三种。第一，北京、广东、江苏、浙江、四川、安徽省的处理模式为不区分具体情形，统一以达到法定退休年龄为界限，超过法定退休年龄之后劳动者与用人单位双方形成的是劳务关系（江苏省的规定因为发布的较早，表述为“按雇佣关系处理”）。第二，山东省直接规定，该类案件不属于劳动争议案件的范畴。第三，上海市、湖北省的处理模式表现为列明案件可能出现的具体情况具体分析，原则上以劳务关系处理该类案件。湖北省列明的四种情形全部按劳务关系处理;上海市仅规定“达到法定退休年龄未办理退休手续且未与用人单位解除劳动合同”这一种情形按劳动关系处理，其他两种情形仍然按照劳务关系处理②。综上，各地区发布的处理该类案件的指导意见均倾向于按劳务关系处理，具有一定的趋同性。
（三）司法审判中用工关系认定差异大
在收集到的74件样本案例中，各地区高院按照退休人员与用人单位之间成立劳动关系处理的案例为23件，占比31%;成立劳务关系处理的案例为51件，占比69%。广东、福建、浙江等该类案件发生频率较高的沿海地区的裁判倾向于认定为劳务关系。由此可见，实践中认定该类案件为劳务关系的样态比重高于认定为劳动关系的样态，但是这样的样态比重与各地区发布的具有趋同性的裁判指导意见并不契合。一方面，没有发布相应裁判指导意见的地区在用工关系认定层面的处理较为混乱;另一方面，发布了相应指导意见的地区，法院在裁判的过程中未必会采纳当地的指导意见。样本案例中，浙江、四川、江苏、山东、福建、内蒙古、山西、广东、河北等地区的高院在该类案件裁判过程中均作出过相反的裁判结果。无论从全国范围还是各地区的裁判情况看，该类案件均存在较为严重的“类案不同判”现象。
二、实证检视：个案裁判中退休人员用工关系认定的困境
（一）对“三条规定”③的理解存在争议
各地区法院在裁判中出现“类案异判”现象的主要原因是对“三条规定”的理解出现偏差，这直接影响法院裁判路径及裁判结果的选择。根据样本案例的裁判要旨归纳，可以解读出各地区法院对“三条规定”存在五种观点的解读（表1）。
实践中，持有“劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止”这一观点的法院占据较大比重，成为司法实践中对“三条规定”理解的主流观点[1]。法院在认定用工关系时会综合考虑“法定退休年龄”与“享受养老保险待遇”这两个要件，从而判定用工关系的性质。
（二）新型农村养老保险定性存在争议
法院在判定用工关系时，必须要明确《解释（三）》第七条中“养老保险待遇或退休金”的范畴。在74件样本案例中，笔者共发现14件案例对新型农村社会养老保险（下文简称“新农保”）的性质做出了分析。各地区高院认定“新农保”属于《解释（三）》规定的养老保险范畴的案例为6件，占比43%;不属于的为8件，占比57%。两种观点占比相当，表明在实践中对“新农保”的定性问题存在较大争议。
在“吴妹糖、福建省融埔建筑工程有限公司与福州市人力资源与社会保障局行政给付、行政确认一案”中，福建高院认为，享受“新农保”并不必然导致劳动关系的终止，法院应该从劳动者生存条件等具体情形分析，若劳动者实际享受的养老保险待遇并不能达到基本生活的一般标准，则否定劳动者已经享受养老保险待遇。另外，还存在同一地区高院对“新农保”性质认定出现前后矛盾的案例。在“什邡市和成轿车技术服务有限公司与柯尊琦等确认劳动关系一案”中，四川高院认为，劳动者在享受“新农保”后，劳动关系终止，双方只能建立劳务关系。但是，在“什邡市和成轿车技术服务有限公司与万金龙等确认劳动关系一案”中，在案件基本事实与“柯尊琦案”相同的情形下，四川高院却做出了截然相反的认定，即认为“新农保”具有社会福利的性质，保障能力较弱，不是严格意义上的养老保险，进而认定了劳动者与用人单位之间存在劳动关系④。对“新农保”性质的认定会直接影响用工关系的认定，故需要明确其性质。 （三）达到法定退休年龄是否自然解除劳动关系存在争议
劳动者达到法定退休年龄时，劳动关系是自然解除，还是赋予用人单位或劳动者选择权自行协商或者单方进行解除，在司法实践中存在争议。有的法官认为， 《实施条例》第二十一条应理解为任意性规范。劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者的选择最终决定了用工关系，劳动关系不会自动终止[2]。有学者认为，劳动者达到法定年龄时，劳工双方均有选择权，自由选择是否办理退休手续从而终止劳动关系[3]。有观点认为，一些如教育、金融、法律、管理等专家型岗位需要经验丰富的劳动者;这类劳动者随着年龄的增长，劳动技能不会衰退反而会增强。如果国家强制这类劳动者退出劳动关系，各方的利益均有损失。
对劳动关系何时解除的争议，还会引发用人单位如果选择在劳动者达到法定退休年龄时单方解除劳动合同，是否需要支付经济补偿等问题。而用人单位是否已经为劳动者足额缴纳养老保险;劳动者在劳动关系解除时是否开始享受养老保险待遇;劳动者不能按时享受养老保险待遇的原因等因素的判定，均会影响经济补偿金支付问题的处理。在“卢香妹与福州开发区劳务派遣有限公司、福州市马尾区公安局交通警察大队劳动争议一案”中，福建高院认为，用人单位有自主选择权，可以决定是否与达到法定退休年龄的劳动者终止劳动关系，并且用人单位不用因单方解除劳动关系而支付经济补偿金。但是，在“黄美珊与泉州市环境监测站劳动争议一案”中，福建高院改变了立场，认为用人单位有权解除与退休人员之间的劳动关系，但用人单位尚未缴纳养老保险则应该向退休人员支付经济补偿金⑤。
三、理性平衡：退休人员用工关系认定的法律适用规则
“在正义的天平上认识、衡量所涉及的利益，并根据某种社会标准去保证其间最为重要的利益的优先地位，最终达到可欲的平衡。”[4]退休人员用工关系的认定同样涉及利益衡量的问题，考虑到劳动力市场弹性化趋势不断增强，基本养老保险制度日趋完善，是否应该给予退休人员这一群体更为积极的权利，而牺牲用人单位的利益需要进一步思考。在处理该类案件的过程中应该平衡各方利益，选择正确的法律适用规则。
（一）“三条规定”的合理解释
法律规定发生冲突时，应该考虑法律的位阶以确定法律的适用。首先， 《劳动合同法》在“三条规定”中的位阶最高，因此，应该以“开始依法享受基本养老保险待遇”作为劳动关系终止条件。其次， 《实施条例》做出补充规定，使“达到法定退休年龄”成为判断劳动关系是否成立的要件之一，其并非与《劳动合同法》的规定相冲突。最高人民法院将《解释（三）》第七条理解为： “未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位仍为劳动关系，属于劳动法调整范围。”[5]也就是说，最高院认为劳动者享受基本养老保险待遇是决定用工关系的关键因素，这一认识与《劳动合同法》的规定相契合。综合“三条规定”的具体内容，现行法规对退休人员与用人单位用工关系认定的适用规则是劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止。
反观司法实践中对该类案件的其他处理模式，均有“不尽如人意”的地方。首先，广东省以“达到法定退休年龄”作为唯一认定标准的做法过于苛刻。劳动者只是符合年龄要件，而没有获得养老保险的帮助，基本生活没有保障，不能实质上享受“休”的待遇，不应轻易认定该类劳动者已实现退休而退出劳动关系。虽然养老保险在未来的走向是“全面覆盖”，但是现阶段仍然存在劳动者在达到法定退休年龄后没有办法领取养老保险待遇的情形。故广东省的做法可能造成对个别劳动者保护的缺失，保护不够周延，值得商榷。其次，结合个案案情通过分析劳动关系成立的事实要件，以判断退休人员用工关系，而直接忽视“三条规定”的做法并不可取。用人单位愿意继续雇佣退休人员的重要原因是用工成本低，一方面，其对工作环境、福利待遇不会有过高的要求;另一方面，其维权意识和能力普遍较弱。一些轻体力如保洁、门卫、超市理货员等劳动岗位，往往是退休人员的工作阵地。一旦出现劳动纠纷，这类岗位的劳动者往往会面对取证困难的难题，既没有劳动合同，也没有社保，工资以现金方式发放，有时可能还达不到扣税的标准[6]。如此一来，法院想要通过事实劳动关系的存在证明劳工双方的用工关系的操作难度较高。最后，“以该类案件不属于法院审理劳动争议的受案范围为由，直接驳回当事人诉讼请求”的做法，着实令人费解。从劳动法立法进程看，无论是劳动仲裁的受案范围还是人民法院劳动争议案件的受案范围都呈现出扩大的趋势。无论根据《劳动合同法》的正面规定还是其司法解释的反面规定，均不能得出退休人员用工关系认定的争议不属于人民法院受案范圍的结论⑥。
（二）实质平等取向下养老保险范畴的确定
退休人员用工关系的确认，决定其接受何种法律制度的调整与保护，如果形成劳动关系，劳动者则受到劳动法实质平等的保护;如果成立劳务关系，劳动者则受民法形式平等的保护。对退休人员法律保护问题的检讨在进行实证分析的基础上更要凸显价值的衡量。“三条规定”要求劳动者在享受养老保险待遇后，与用人单位发生纠纷按照劳务关系处理。换言之，这就要求养老保险制度能够提供的救济水平或者保障作用可以架构从民法形式平等到劳动法实质平等的桥梁。《解释（三）》所规定的养老保险所能提供的救济和保障应该能够达到这样的标准。
我国目前实施二元养老保险制度，即实施城镇职工基本养老保险制度以及城乡居民基本养老保险制度。“新农保”与城镇职工基本养老保险制度相比发展是“瘸腿”的。第一，由于城乡之间不同人群以及不同职业之间都制定有不同的保险标准，并且在各类“身份”转换的过程中没有顺畅的对接机制，使得“新农保”在发展过程中呈现出繁琐而又杂乱的特点[7]。第二，“新农保”需要依靠地方政府的财政补贴实现发展和延续。随着老龄化的加剧，地方财政缺乏提高补贴比例的能力和动机。一方面，由地方财政兜底的养老金计发办法增加了财政负担;另一方面，未来可能出现的部分农民工返乡的情形增加了地方财政的隐性债务。最终将导致“新农保”发展过程存在财政补贴结构失衡、个人缴费激励政策失败以及保险给付水平整体偏低等问题[8]。第三，现行“新农保”制度供给替代率风险仍然存在⑦。根据相关学者的调研与推算，对于经济不发达的地区，基础养老金的替代率较高，其对老年人的生活水平能够起到一定的改善作用。但是对于经济较发达地区，基础养老金的替代率较低，对城镇居民生活改善程度非常有限[9]。 结合样本案例，由于考虑到“新农保”给付水平低，保障能力弱，无法达到养老保险待遇一般标准等问题，部分法院将“新农保”排除在《解释（三）》规定的养老保险范畴外。如在“吴妹糖案”中，劳动者每月只领取85元的养老保险金，根本无法满足基本生活需求，此时“新农保”丧失了救济与保障功能⑧。综上，考虑到“新农保”目前筹资不稳定、替代率风险高且难以实现“保基本”目标的现实困境，应该将其排除在《解释（三）》规定的养老保险范畴外。
（三）强制退休制度下劳动关系终止的适用
笔者对达到法定退休年龄劳工双方可以协商解除劳动关系的观点持有不同看法。首先，我国法律明确规定了强制退休制度，劳动关系一直存续是对退休制度本身的架空。退休制度的目的，在于劳动者出现年老或残疾等符合法律规定情形时，能够退出劳动领域并能够获得一定物质帮助[10]。退休，首先就是要让劳动者退出劳动关系，如果劳动关系能够一直存续，何来“退出”一说。目前通说认为，退休是劳动者的一种权利，许多学者站在宪法的层面上都对其进行过论证[11]。笔者认为，退休行为与大部分法律行为一样都是权利与义务的统一。劳动者在退出劳动关系过程中能够享受一定的权利，如领取养老保险待遇，保证自己能够“休养生息”;同样，其在达到法定条件是也必须履行一定的义务，不能一直不退出劳动关系。
其次，养老保险在发展过程中，走向全面覆盖的道路，理念由扶弱逐渐走向安全。权利主体最终会广覆盖至全体社会成员且不再区分城乡或职业，这在法学规范层面极大地提升了平等性。社保制度改革后，享受养老保险待遇的条件之一的连续工龄条件被缴费年限条件所取代，客观上放宽了领取保险金的条件。养老保险中基础养老金的确定标准由之前的职工工资转变为经济发展及物价变动等因素⑨。基于保险“大数法则”的规律，养老保险受保群体规模越大，其管理和操作的成本将会降低;社会保险待遇支付总额的大幅波动，社会保险基金的安全性、可持续性就越强，整个养老保险方案的可持续性会越来越强[12]。因此，伴随着养老保险覆盖面的不断扩大，劳动者达到退休年龄而没有享有基本养老保险待遇的现象将会消失。
最后，如果劳动关系一直存续，对用人单位的用工成本和风险会逐渐提升。第一，用人单位要缴纳各类保险费增加了企业的劳动力成本，如果企业通过降低员工工资以及减少应付福利来减轻保险费用负担，对劳动者而言，可谓是“得不偿失”。第二，退休人员因其“高龄”的生理特征，出现职业病或者工伤的风险较中青年人较高，用人单位以牺牲财产利益为代价缴纳了保险费用，但仍然需要承担不可预见的风险，各类保险的风险分担作用被弱化。第三，用人单位如果想单方解除与退休人员的劳动关系，还需承担可能支付高额经济补偿金的风险，会对其造成不小的压力。第四，用人单位无法掌握或者确定养老保险费用的征缴以及养老保险待遇的支付。实践中，劳动者可能因自身原因放弃权利，或者是前手用人单位的违法行为导致邻近或达到法定退休年龄时劳动者所在的用人单位承担相应的法律后果，有失公正[13]。
对于专家型劳动者退出劳动关系对各方主体均不利的观点笔者不敢苟同。第一，劳动权是以宪法为根据，赋予公民享有国家为其提供劳动机会并获得劳动报酬的基本权利。退出劳动关系并不意味着丧失劳动权从而彻底摆脱劳动。第二，我国的退休年龄制度允许延迟退休年龄，高级专家经过批准是可以延迟退休的[10]。第三，该类劳动者往往都是一个行业里的精英，一般都会享受良好的养老保险或者退休保障，通过劳务关系对其保护，不会降低这类劳动者整体的救济水平。综上，笔者认为退休是权利义务的统一，劳动者达到法定退休年龄后，依法享有领取基本养老保险待遇的权利，同时也要履行退出劳动关系的义务。至于我国现行法定退休年齡的规定较为“保守”的问题，未来可以采取“渐进式”的方式合理延迟退休年龄，适当区分不同的职业与人群，适用较为“弹性化”的退休年龄制度以完善我国的退休制度[14]。
四、结语
劳动者达到法定退休年龄后应该自然退出劳动关系享受养老保险待遇。司法实践中，裁判者对法律规定理解与适用的困惑使得退休人员用工关系认定纠纷不断。本文在对样本案例进行实证分析的基础上，通过梳理相关法律文件的规定，明确养老保险待遇的范畴，以理性视角平衡劳动者与用人单位之间的利益，对退休人员用工关系认定的法律适用规则进行总结。以期在我国经济新常态的背景下，劳动法与社会保障法能够更加精准的保护各方当事人的利益，维护劳动力市场的稳定发展。
注释：
① 笔者以劳动争议为案由，以“达到法定退休年龄”、 “劳动、劳务关系确认”为关键字，在“北大法宝”数据库、中国裁判文书网上进行案例检索，共检索出109件各地区高级人民法院判例，通过剔除重复、不符合研究要求的判例后，最后共有74件案例入选本文的研究样本。
② 参见北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》 【京高法发[2014]220号】、广东省高院、劳裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法[2012]284号】、江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》 【苏高法审委[2009]47号】、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》 【浙高民一[2014]7号】、四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》、安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》 【皖高法[2015]34号】、山东省高院《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉和〈劳动合同法〉若干问题的意见》、 《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》、湖北省高级人民法院《民事审判工作座谈会会会议纪要》。
③ “三条规定”是指，《劳动合同法》第四十四条第（二）项、《劳动合同法实施条例》第二十一条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条。因为这三条规定在裁判文书中援引率最高，且在同类规定中法律效力最高，故笔者将这三条法律规定单独讨论。《劳动合同法》第四十四条第（二）项 ：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，其与用人单位的劳动关系终止。”; 《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”;最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条： “用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。” ④ 參见山西省高级人民法院（2016）晋民申136号民事裁定书、福建省高级人民法院（2016）闽行再2号行政判决书、四川省高级人民法院（2016）川民申119号民事裁定书、四川省高级人民法院（2016）川民申118号民事裁定书。
⑤ 参见福建省高级人民法院（2017）闽民申1981号民事裁定书、福建省高级人民法院（2017）闽民再153号民事判决书。
⑥ 《劳动合同法》第2条： “我国境内的企业、民办非企业单位、个体经济组织等组织和劳动者构建劳动关系，劳动合同的订立、履行、变更、解除或终止，适用于本法。”;最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条：“下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷;（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷;（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”
⑦ 新农保供给替代率，即新农保制度能够提供多高的养老保险金替代率水平。
⑧ 参见福建省高级人民法院（2016）闽行再2号行政判决书。
⑨ 2011年国务院发布《关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》，第8条“待遇调整”要求： “国家根据经济发展和物价变动等情况，适时调整全国城镇居民养老保险基础养老金的最低标准。”
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Abstract： The guidelines issued by different regions on the determination of the employment relationship of retirees are similar， and all tend to be identified as labor relations. The results of judgments in various courts appear chaotic. Based on an empirical study of 74 cases of the determination of the relationship between the retirees and the employers in the superior people′s court， the practical difficulties in the determination process are analyzed. A labor contract shall be naturally terminated when employees reach the statutory age for retirement and enjoy treatment of basic endowment insurance lawfully. New rural endowment insurance does not belong to the basic endowment insurance because of its low guarantee level. Retirement is the unification of the rights and obligations of labors and when the labors reach the statutory retirement age， the labor relationship will be terminated naturally.
Key words： retirement; endowment insurance; labor relationship; empirical analysis