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摘要:自然法作为一种价值判断体系的法律哲学,理性是它的核心,平等、自由和正义等价值则是其基本理念,并成为其渗透至民法领域的主要表现形式。在民法发展与进步的历史进程中,自然法思想是其价值判断的调节器,特别是在近代欧陆民法法典化运动过程中,自然法的理性主义法典编纂思想起到了举足轻重的作用,一度成为法典编纂的指导思想与哲学基础。我国的民法典制定也可以从近代民法法典化过程获得有益的启示。
关键词:自然法; 理性主义; 民法法典化
中图分类号:DF5 文献标志码:A
自然法思想是有着悠久历史传统的法哲学体系。该学说“发源于古代希腊,其核心是强调神法和理性法的无上权威,以及它对人类制定法的支配力,强调法律所应当体现的公平与正义,强调法律对当事人的自然权利的保护”;[1]它是“那些独立于,或高于实在法的规范之总和,其威力不在于它的独断制定”,而“在于它是实在法效力的根据”。[2]287 其本义在于强调实在法之上的监督者,强调法律的价值即法律应当是什么的命题;它追求法律永远不可能达到而又必须追求的完善,强调对现实的批判。
无论是古代自然法与中世纪自然法所推崇的自然理性、上帝意志,还是近代古典自然法所宣扬的人类理性,其基本观念都是一脉相承的,即要求实在法应符合平等、自由和正义等自然法普世价值。意大利学者登特列夫曾指出:“两千多年来,自然法观念一直在思想与历史上,扮演着一个突出的角色。它被认为是对与错的终极标准,是正值生活或‘合与自然生活’之模范。它提供了人类自我反省的一个有力激素、既存制度的一块试金石、保守与革命的正当理由。”[3]1
一、古典自然法之理性主义法典编纂思想
(一)理性——自然法的核心
古希腊、古罗马时期,法律被认为是理性(从哲学上讲,理性是人类应用概念及推理的特有认识方式,理性科学的方法或是演绎的,或是归纳的)的反映,是上帝或神的理性,上帝或神的正确理性即真正的法——自然法,因此,属于这一时期的斯多葛学派认为:自然法就是理性法,而理性作为一种遍及宇宙的普世力量,乃是法律和正义的基础。西塞罗在把“自然力量”赋予法律时明确指出,智者的理性和思想应当是衡量正义与不正义的标准。“这种法(自然法)是正确的理性,它是所有命令和禁令的真正规则。无论谁蔑视这种法,或以成文,或以不成文形式,必定是非正当的和邪恶的。” 这段话(西塞罗语)清楚地表明了古代自然法理论的基本观点:正确的理性是自然法的本质。
在中世纪,基于“理性”是一切人共同拥有的最大财富,且考虑到教会利益,奥古斯丁把那个可见的教会当作是不可见的上帝之城的体现,自然法也就不过是上帝旨意的化身。阿奎那也认为,人类虽然无力知道永恒法的整体,但却可以凭借上帝赋予的理性能力认识其中的部分内容,因此,阿奎那把理性动物对永恒法的这种参与视作自然法(即神的理性命令的不完全和不完善的反映)。[4]31 可以看出,中世纪宗教自然法理论认为,自然法是上帝统治理性动物(即人类),指引他们达到至善的理性命令,这一理论具有明显的神学色彩。
古典自然法学派是整个近代资产阶级革命时期各种自然法哲学的总称,该理论认为理性是自然法的核心,与斯多葛学派不同的是,古典自然法的理性不是来自于“自然”,而是来源于人,是每个人基于理性就可以理解和把握的,这种理性在他们那里,是指人类的一种自然的能力。[5] 在古典自然法时代,人的理性成为自然法新的源泉,如格老秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令,它指示:任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性;反之,就是道德上罪恶的行为”。[4]45 古典自然法的本质特征在于它是理性主义的,[6] 它吸收了古代自然法与中世纪自然法、尤其是亚里士多德和阿奎那自然法学说中的理性主义因素,并排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义而逐步发展起来的。
在自然状态的学说中,古典自然法学家将传统的自然法改造成为自然权利,在此基础上,古典自然法学派极力倡导将个人权利制度化在作为法律秩序之根本体现的法典之中。近代古典自然法所推崇的理性主义法典编纂思想,一定程度上为民法法典化奠定了理论基石与哲学基础,从而对近代民法法典化运动产生了深远影响。对此,马克斯·韦伯曾指出:“无论是革命前的理性主义的现代国家的法典化,还是革命后的法典化,都受到了自然法理论的影响,并且,最终从自然法的理性中推导出法律的合法性。”[2]293
(二)古典自然法理性主义法典编纂思想的发达
一般认为,古代自然法与中世纪自然法所倡导的理性主义(上帝的理性或神的理性)只是近代民法法典化基础的历史渊源而非直接渊源。近代自然法学者“讴歌人的理性,主张理性是惟一可靠的认识方法,对他们来说,理性主义意味着把笛卡尔主义的原则运用于人类社会的重构和规制”,他们还认为,“人类以理性为基础能够制定明确清晰、逻辑严密和体系完整的法典,每个公民通过法典就能预知自己和他人的行为会产生什么结果,从而做出正确的选择”。[7]214 尽管迪卡尔不属于自然法学派,但以其为代表的唯理主义也对近代民法法典化产生了深远的影响,成为近代民法法典化重要的思想基础之一。
就法律而言,19世纪的人们乐观地认为,从无懈可击的自然法中所产生出来的新法规,将会取代现存的法律和制度,它通过人类自身理性来建构新法规。[8] 古典自然法要求将个人权利制度化为法律秩序的呼声在人类近代史上掀起了一个法典编纂的高潮。这一时期的自然法学家意识到:必须用完全符合人的理性或人性的法律来代替旧法律或者对后者进行深刻的改造,并认为新的法律应当是成文形式、内容完备详尽、表达明确和编排合乎逻辑,能使每个公民都能理解和掌握的法律。[9] 深受自然法思想影响的法典编纂者们深信“法典是书写的理性”,认为“法典没有缺漏,它包含有解决所有法律问题的规范”。[7]215 因此,自然法的倡导者们认为:“通过运用理性的力量,人们能够发现一个理想的法律制度,因此很自然,他们都力图系统地规划出自然法的各种规则和原则,并将它们全部纳入一部法典之中。”[4]77
与中世纪经院哲学家认为自然法的范围仅限于少数几项抽象的首要原则不同,古典自然法学家则认为可以直接由人的理性推导出具体而详细的规则体系,认为理性的力量普适于所有的人、所有的国家和所有的时代,而且在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完整且令人满意的法律体系。[10] 理性主义者(自然法学者)们凭着对理性的信仰,力图把法律的调节之手伸进社会的各个角落,以追求详尽具体、无微不至的法典法,并且乐观地认为,人类能够制定出一个绝对完美的法典标准。[7]216 由此,自然法思想对法学体系建立具有了统领性建构作用,它被认为是大陆法与普通法在近代分野的主要理论分别:12世纪两大法系的分道扬镳被认为是英国对以自然法学说为基础的罗马法的抵制;相反,大陆法则是自然法思想在欧洲大陆取得统治地位的结果,并因而促成了从18世纪以降的总括性体系的法典编纂的原动力。[11]61-62
自然法学派的法典编纂思想,一定程度上受到了来自于其他法学流派的挑战。如德国在制定《民法典》之前,对是否需要编纂法典发生过激烈的论战。以海德堡大学罗马法教授蒂堡(A.F.Thibaut)为代表的自然法学派认为,法律是人类理性的产物,他们呼吁以“自然正义”、“理性”为指导思想,凭借理性可以制定民法典,且认为编纂德国统一民法典的时机已经成熟。[7]173-174 此外,深受16-18世纪笛卡尔、斯宾诺莎和莱布尼兹创立的近代数学思维影响的理性自然法学派代表人物——普芬道夫(Pufendof)、沃尔夫(Wolf),还将数学式的抽象思维方法引入私法领域,大大强化了人文主义自然法的理性主义色彩,依据他们的设想,国家应以一部自觉设计的、理性的和构造清晰、全面丰富的立法成果来取代源于历史的、零散纷乱的和漫无头绪的法律。[12]16 他们的学说对后世法学传统的最大影响就在于对法典的完备性、自足性和形式理性的完美主义追求。但自然法学派受到以萨维尼(K.V.Savigny)为代表的历史法学派的挑战。
在萨维尼看来,“只要一个民族的法律还处于积极的演进中,就没有必要编纂法典,即使是在最适合于编纂的时候”。[13] 不过,萨维尼并不绝对地反对编纂德国民法典,他们与以蒂堡为代表的自然法学派关于法典编纂与否的大论战,表面上看来是关于要不要在德国编纂统一民法典的论战,而争论的背后却隐藏着以什么样的法律哲学指导民法典的制定。[7]180 事实上,历史法学派,包括其分支——潘得克吞学派,无法逃脱古典理性自然法的影响,他们的理论仍深受自然法学派追求完备性、自足性和形式理性的理性主义的影响。萨维尼及其追随者(如普赫塔、温德莎伊德等)从未忽视对罗马法进行整理、系统化和概念等方面的努力,这也导致了历史法学派之重要分支——潘得克吞学派的产生。该学派将自己的任务仅局限于罗马法材料,尤其是对从《学说编纂》中发展出来的概念、规则、原则和制度进行教条式系统整理,正是在这种系统整理中,潘得克吞学派完全继承了理性自然法学派追求完备性、自足性和形式理性的唯理主义风格。[12]20
二、理性视野下的近代欧陆民法法典化运动
(一)法典化运动的代表性成果
随着自然法学派启蒙思想的传播,自然法之理性主义法典编纂思想与罗马法传统进行了结盟,于是一场声势浩大的近代民法法典化编纂运动启动了。德国《普鲁士腓特列大帝法典》(又称《普鲁士普通法》,1794年颁行,主要包括宪法、刑法、民法、商法、行政法和诉讼法,其中民法被后来的《德国民法典》继承)是这场运动的最先成果之一,其主要内容由自然法思想演变而来,大部分来自沃尔夫(Wolf),最终来自普芬道夫(Pufendof)。[14]154 深受理性主义和自然法思想影响的法典起草者认为:“一部完整、至善的法典通过单纯的推理就可普遍适用于解决所有案件和满足法官的所有需求。人类的理性可以发现蕴含着绝对真理的普遍规则,还可通过逻辑将其发展成为一个完整的普遍规则体系。18世纪法学家的任务就是找到这种完整、至善的法典。”[15] 在古典理性自然法学派追求法典完备性与自足性的思想指导下,《普鲁士腓特列大帝法典》以其庞大的体系(共17000条)和禁止法官释法的严格规定而闻名于世。
《法国民法典》(又称《拿破仑法典》)则是这场运动的最高成就之一。法国学者塔利尼曾指出:“《民法典》绝大部分内容与罗马法是一致的,它的那些浅薄的读者往往会否认这项事实:在绝大多数时期,……,《法典》必须要以罗马法原理的知识作为前提条件,脱离了罗马法,将不能按照它应然的方式去理解民法。”[14]169而罗马法的价值前提则是古代自然法——斯多葛学派的自然法理念。在斯多葛哲学的影响下,自然法学说逐渐转化为罗马法(如《查士丁尼法典》),并由此传递给后世。因此,意大利学者登特列夫指出:“自然法的头一个伟大成就见于法律的固有领域,也就是见于具有普遍效力的一个法律体系的奠基。这个体系收录于查士丁尼的法典中,也透过这法典而传递给后世。”[3]11
《法国民法典》“是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的”,[16]161“作为理性立法的产物,法国民法典已成为世界上除盎格鲁萨克逊法(法律实践的结果)、罗马法(法学家的理论结晶)之外的第三大法系。它已成为东欧、中欧大多数国家法典化的基石”。[2]284该《法典》一直被认为是人类理性的表现,是自然法的具体化,因为“《法国民法典》若不是整体上有来自自然法而又发展了的法典编纂思想,那么它在思想史上就会是不可想象的。也就是说,《法国民法典》是以自然法构想为基础的,即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则,由此而派生出法律规范制度,如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定,那么一个伦理与理智的社会秩序的基础便由此而奠定。”[16]164
在近代民法通向法典化的道路上,《德国民法典》(1900)则是另外一部具有里程碑意义的民法法典。尽管在法典制定之初经历了一定的挫折(不仅是自然法学派法典思想与历史法学派的论争,还有整个社会的政治基础、经济条件等因素的制约),但当德国实现政治统一、历史法学派从最初反对自然法学派倡导的法典编纂到最终滑向古典自然法的唯理主义风格等有利因素的出现,最终促成了《德国民法典》的诞生。实际上,历史法学派对于自然法学说的反对并没有影响到理性主义法典编纂思想成为《德国民法典》的指导思想和哲学基础,因为“从18世纪末的历史法学派产生到19世纪末的概念法学,整个德国民法学理论的发展就是一个理性主义不断张扬的过程。这种理性主义风格直接源自17世纪以普芬道夫、沃尔夫为代表的理性自然法思想”。[12]21 因此,“德国民法典就是这种古典自然法的产物,它来自格老秀斯和斯代尔以来的继受学派的成果。”[17] 但《德国民法典》在某种程度上已经摆脱了绝对理性主义的藩篱,转而承认理性的有限性,并接受诸多非理性因素的影响。
(二)理性语境下对民法法典化(法典编纂)的评价
从古罗马时期编纂法典开始,到近代各国纷纷制定自己的民法典,民法从神秘、不成文到公开、成文,再到逻辑化、体系化法典的出现,理性主义的作用功不可没。古典自然法运动引起了人们对法典编纂的再次关注,并认为法典是保存系统化而内在联系的规则或原则体系的最好方式。可以看出,通过法典化现象实现了理论法和实践法的融合,并从经常令人迷惑不解的各种各样的习惯和实践中,产生了统一的法律规则体系,同时,通过法典化形成了系统的法律解释,从而适应了当时的社会现状,而且法典化过程中也凸现了主权国家在制定和改革法律中发挥的重要作用,其具有强大的优势和力量,从而使立法实证论在自然法思想那里也获得了再生。[11]255
“法律的系统编纂可以是法律生活的有意识和再定向的产物,或者是希求政治实体内在的社会统一的不同阶级之间的妥协,或者是这些情况的综合产物”,[2]266-267 它对社会主体权利的获取、行使、实现和保障,均具有保障的意义,不仅如此,法典的编纂还有利于法律实践的规范和有序,这种法典编纂活动深刻地影响了民法的发展与传播。“所有上述法典,通过赋予其效力范围内所有的人以一定的自由、平等和安全,实现并实施了古典自然法学派所提出的某些基本要求。”[4]77 正如登特列夫所言:“如果没有自然法,意大利半岛的一个农民小共同体的渺小法律,绝不可能演变成为后来国际文明的普遍法律;如果没有自然法,中世纪神学智慧与世俗智慧之综合,亦必永无可能;如果没有自然法,恐怕也不会有美国与法国的革命,而且自由与平等的伟大理想,也不可能进入人们的心灵,再从而进入法律的典籍。”[3]8 由此可见,自然法思想在其不断发展演变的历史进程中,对社会生活产生了深远的影响,它们或多或少地影响立法和司法,“有些自然法理论在其产生的经济条件变化之后依然还存在着,并构成了法律发展过程中的独立因素”,仅从形式上看,“它们加强了法律逻辑抽象的趋势,尤其是法律思想的逻辑趋势。”[2]293
尽管古典自然法思想对近代欧陆民法法典化产生了重要影响(作为指导思想及哲学基础),但“从古典主义法典化运动早期产生的相关法典条文中,我们不难发现,法典的编纂者们极度崇拜人类立法理性的力量,奉行绝对的严格规则主义,否认立法者认识能力的局限性和法典调整空间的缝隙和盲区,认为法官无拾遗补漏之必要,从而陷入了一个人为编织的‘法典化’神话”。[18]74 “一个例子就是关于法典完备无缺的神话,法典因而成为规则之科学重组的中心和一般原则的宝库。这种理念的当然结论,就是法典代表了一个‘封闭的’体系而无须解释。事实上,面对社会关系的演变,这种神话已不复存在”。[19]65古典自然法理性主义法典编纂思想所追求的那种绝对严格规则主义的立法观念,在资本主义由完全自由竞争阶段发展到垄断阶段时,“在处于不断更替和发生急剧变化的社会生活面前已显得捉襟见肘和力不从心”。[18]76 因此,背弃古典理性主义的严格规则论和绝对的一元立法观就成为一种现实的选择,继而形成了“现实主义法典化运动”。[18]72-95
三、近代欧陆民法法典化对中国民法典制定的启示
在中国传统法观念中,无论是礼、还是法,二者都提供了一个客观的行为标准,其目的是为了指导人们的行为,以创造一个与自然秩序一致的和谐的社会秩序,在这种社会秩序中,社会对于私权的控制和压抑被认为是正当和有益的,权利和义务不是以个人而是以社会和家庭等单位设定的,礼和法首先关心的是个人对社会、对家族的义务。[20] 黑格尔曾指出:中国人把自己看作是属于他们家庭的,基于血统关系和天然义务,他们在家庭内不具有人格;而在国家之内,他们一样缺乏独立的人格,因为国家内大家长的关系最为显著,皇帝犹如严父,为政府的基础,是治理国家的一切部门。[21] 这种义务本位的社会价值观无疑与自然法学派倡导的价值观(平等、人格独立、权利神圣、契约自由等)大相径庭,因而阻碍了中国古代及至近代有关权利的法律制度的落后,更不用说民商事法律的编纂活动了。
但“现代市场经济的发展与繁荣,召唤我们用最快的速度、最便捷的途径和最低的成本,去发掘、筛选、过滤市场经济阐发的丰富的法权关系,并通过民主的、公平的权利确认程式,肯认和维护市场经济广博的主体权利要求”。[22] 因此,一般应首先废除以前存在的大量不适应时代发展的立法(如经济领域的法律),并有必要建构法律渊源新的效力层次,以对一切经营生产资料的所有者提供平等的地位。为避免规则制定中的不一致性,一个全面的现代化的民法典就是用以阻止混乱并为民事立法的进一步发展提供技术性保证的最好工具。因此,民法典不仅仅是一个简单的立法文件,它更应是关于新经济自由和商业关系之基本规则的储备库。[19]73 毫无疑问,民法典的制定有其必要性,即借助法典的形式理性统和我国的民事法律规范,使之成为有机整体。这是我国民法典制定过程中应该予以关注的首要问题。
“西方民法制度具有极强的形式理性,是遵奉《民法大全》的结果”。[14]34法典法是马克斯·韦伯所称的具备逻辑性形式理性的法律,民法的法典化赋予了民法形式理性,正是这种形式理性才使近代民族国家推行法治主义道路。历史的经验告诉我们:以往的民法典制定,过多关注了逻辑结构,过分张扬了形式理性,致使所制定的法典违反立法者的初衷,即将所有的民事法律规范纳入一部法典的设想。[23] 这种简明扼要的形式特点是以牺牲形式上的法学性质和实体上考虑的深度为代价的。[2]284 因此,制定民法典应以务实态度重视法典体系结构的开放性,弱化形式理性的绝对性,因为“在变化的现代社会中,近代法典化运动所形成就的那些民法典,它们既不能开放地面对社会生活,有没有能够保持对市民社会的整体性关照(即完整性缺失)”,而且“法典化是一个学术不断积累和完善的过程,这一过程同时受到政治、经济和文化等因素的制约,它们也决定着私法法典化的过程”。[11]277 这是我国制定民法典时应该注意的重要问题之二。
中国目前正在制定的民法典正是对上述法权关系诉求的积极回应,一方面,由于社会经济生活发生了剧烈的变化,新型的社会关系得以确立,自由平等、权利本位的价值观得以倡导,因而对制定相应的行为规则提出了客观要求;另一方面,反映市场经济法权关系的行为规则保障了权利主体在市场活动中的自由、安全与效益,因而进一步丰富了社会经济生活的内容,推动市民社会的发展。因此,近代自然法运动所形成的传统民法典体系已无法包容现代社会生活,与权利有关的规则体系需要重新归纳、整理与抽象,如游离于民法典之外且与无形智慧财产有关的法权关系(知识产权法)、与各种侵权行为(包括虚拟空间“侵权”)有关的法权关系(侵权行为法)等,都应在民法典制定时需要给予足够的重视。这是我国民法典制定过程中应予以关注的重要问题之三。
此外,私法的完善离不开私法基本理念的培育,即人类理性和权利思想的张扬,而人类理性与权利思想与民法的理论前提——市民社会,有着天然的联系,因为“市民社会观念反映的是一种伦理性观念”,就其产生和嬗变的历史来看,市民社会与民商法律制度、私权理念和权利观念有着极其深厚的理论渊源,民法观念和民法制度首先根植于市民社会观念和市民社会制度结构,而作为市民社会主要法律表现形式的自然法就是理性法。[24] 因此,我国的民事法律制度的建构(以民法典的制定为中心)不仅应该关注市民社会的历史演进及当代发展,还应注重培育民法典的指导思想与哲学基础,以“私的本位”作为民法的基础价值理念,促进“私的理性”在市民生活中广泛传播,推动中国市民社会及权利文化的形成。
注释:
[1] 何勤华. 西方法学史[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1996:6-7.
[2] [德]马克斯·韦伯. 论经济与社会中的法律[M]. 张乃根译, 北京:中国大百科全书出版社, 1998.
[3] [意]登特列夫. 自然法——法律哲学导论[M]. 李日章译, 台湾联经出版事业公司, 1984.
[4] [美]E·博登海默. 法理学——法律哲学与法律方法[M]. 邓正来译, 北京:中国政法大学出版社, 2004.
[5] 张文显. 二十世纪西方法哲学思潮研究[M]. 北京:法律出版社, 1996:28.
[6] 理性主义有三种,即认识论的理性主义、神学理性主义、伦理理性主义,作为一种学说,理性主义要点是:主张权威是个人的、独立的、认识的活动,反对它有某些外界特许的来源,比如神的启示和教会的教令;对认识活动中与感觉、观察或实验相对的思想或推力给予更高的评价;认为集体或个人应独立审慎地选择方案去指导他的生活、行为,而非依习惯去摸索,或听外在权威或情绪的摆布。西方法律思想史研究会.自然法:古典与现代[M], 北京:中国法制出版社, 2007:188-189.
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[10] 吕世伦,张学超. 论西方自然法的几个基本问题[C]//西方法律思想史研究会. 自然法:古典与现代[M]. 北京:中国法制出版社, 2007:7.
[11] 易继明. 私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义[M]. 北京:中国政法大学出版社, 2003.
[12] 李中原. 16世纪到19世纪欧洲大陆民法学思潮的演进[C]//吴汉东, 陈小君. 私法研究(第五卷)[M]. 北京:中国政法大学出版社, 2005.
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[18] 封丽霞. 民法法典化运动及其当代命运[C]//易继明. 私法[M]. 第3辑第2卷,北京:北京大学出版社, 2004.
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[21] [德]黑格尔. 历史哲学[M]. 北京:三联书店, 1956:165.
[22] 眭鸿明. 权利确认与民法机理[M]. 北京:法律出版社, 2003:176-177.
[23] 冯乐坤. 从绝对理性到相对理性——民法法典化的思路[J]. 现代法学, 2003, (6):46-51.
[24] 赵万一. 论民法的伦理性价值[J]. 法商研究, 2003, (6):71-79.
(责任编辑 顾 锦)
关键词:自然法; 理性主义; 民法法典化
中图分类号:DF5 文献标志码:A
自然法思想是有着悠久历史传统的法哲学体系。该学说“发源于古代希腊,其核心是强调神法和理性法的无上权威,以及它对人类制定法的支配力,强调法律所应当体现的公平与正义,强调法律对当事人的自然权利的保护”;[1]它是“那些独立于,或高于实在法的规范之总和,其威力不在于它的独断制定”,而“在于它是实在法效力的根据”。[2]287 其本义在于强调实在法之上的监督者,强调法律的价值即法律应当是什么的命题;它追求法律永远不可能达到而又必须追求的完善,强调对现实的批判。
无论是古代自然法与中世纪自然法所推崇的自然理性、上帝意志,还是近代古典自然法所宣扬的人类理性,其基本观念都是一脉相承的,即要求实在法应符合平等、自由和正义等自然法普世价值。意大利学者登特列夫曾指出:“两千多年来,自然法观念一直在思想与历史上,扮演着一个突出的角色。它被认为是对与错的终极标准,是正值生活或‘合与自然生活’之模范。它提供了人类自我反省的一个有力激素、既存制度的一块试金石、保守与革命的正当理由。”[3]1
一、古典自然法之理性主义法典编纂思想
(一)理性——自然法的核心
古希腊、古罗马时期,法律被认为是理性(从哲学上讲,理性是人类应用概念及推理的特有认识方式,理性科学的方法或是演绎的,或是归纳的)的反映,是上帝或神的理性,上帝或神的正确理性即真正的法——自然法,因此,属于这一时期的斯多葛学派认为:自然法就是理性法,而理性作为一种遍及宇宙的普世力量,乃是法律和正义的基础。西塞罗在把“自然力量”赋予法律时明确指出,智者的理性和思想应当是衡量正义与不正义的标准。“这种法(自然法)是正确的理性,它是所有命令和禁令的真正规则。无论谁蔑视这种法,或以成文,或以不成文形式,必定是非正当的和邪恶的。” 这段话(西塞罗语)清楚地表明了古代自然法理论的基本观点:正确的理性是自然法的本质。
在中世纪,基于“理性”是一切人共同拥有的最大财富,且考虑到教会利益,奥古斯丁把那个可见的教会当作是不可见的上帝之城的体现,自然法也就不过是上帝旨意的化身。阿奎那也认为,人类虽然无力知道永恒法的整体,但却可以凭借上帝赋予的理性能力认识其中的部分内容,因此,阿奎那把理性动物对永恒法的这种参与视作自然法(即神的理性命令的不完全和不完善的反映)。[4]31 可以看出,中世纪宗教自然法理论认为,自然法是上帝统治理性动物(即人类),指引他们达到至善的理性命令,这一理论具有明显的神学色彩。
古典自然法学派是整个近代资产阶级革命时期各种自然法哲学的总称,该理论认为理性是自然法的核心,与斯多葛学派不同的是,古典自然法的理性不是来自于“自然”,而是来源于人,是每个人基于理性就可以理解和把握的,这种理性在他们那里,是指人类的一种自然的能力。[5] 在古典自然法时代,人的理性成为自然法新的源泉,如格老秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令,它指示:任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性;反之,就是道德上罪恶的行为”。[4]45 古典自然法的本质特征在于它是理性主义的,[6] 它吸收了古代自然法与中世纪自然法、尤其是亚里士多德和阿奎那自然法学说中的理性主义因素,并排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义而逐步发展起来的。
在自然状态的学说中,古典自然法学家将传统的自然法改造成为自然权利,在此基础上,古典自然法学派极力倡导将个人权利制度化在作为法律秩序之根本体现的法典之中。近代古典自然法所推崇的理性主义法典编纂思想,一定程度上为民法法典化奠定了理论基石与哲学基础,从而对近代民法法典化运动产生了深远影响。对此,马克斯·韦伯曾指出:“无论是革命前的理性主义的现代国家的法典化,还是革命后的法典化,都受到了自然法理论的影响,并且,最终从自然法的理性中推导出法律的合法性。”[2]293
(二)古典自然法理性主义法典编纂思想的发达
一般认为,古代自然法与中世纪自然法所倡导的理性主义(上帝的理性或神的理性)只是近代民法法典化基础的历史渊源而非直接渊源。近代自然法学者“讴歌人的理性,主张理性是惟一可靠的认识方法,对他们来说,理性主义意味着把笛卡尔主义的原则运用于人类社会的重构和规制”,他们还认为,“人类以理性为基础能够制定明确清晰、逻辑严密和体系完整的法典,每个公民通过法典就能预知自己和他人的行为会产生什么结果,从而做出正确的选择”。[7]214 尽管迪卡尔不属于自然法学派,但以其为代表的唯理主义也对近代民法法典化产生了深远的影响,成为近代民法法典化重要的思想基础之一。
就法律而言,19世纪的人们乐观地认为,从无懈可击的自然法中所产生出来的新法规,将会取代现存的法律和制度,它通过人类自身理性来建构新法规。[8] 古典自然法要求将个人权利制度化为法律秩序的呼声在人类近代史上掀起了一个法典编纂的高潮。这一时期的自然法学家意识到:必须用完全符合人的理性或人性的法律来代替旧法律或者对后者进行深刻的改造,并认为新的法律应当是成文形式、内容完备详尽、表达明确和编排合乎逻辑,能使每个公民都能理解和掌握的法律。[9] 深受自然法思想影响的法典编纂者们深信“法典是书写的理性”,认为“法典没有缺漏,它包含有解决所有法律问题的规范”。[7]215 因此,自然法的倡导者们认为:“通过运用理性的力量,人们能够发现一个理想的法律制度,因此很自然,他们都力图系统地规划出自然法的各种规则和原则,并将它们全部纳入一部法典之中。”[4]77
与中世纪经院哲学家认为自然法的范围仅限于少数几项抽象的首要原则不同,古典自然法学家则认为可以直接由人的理性推导出具体而详细的规则体系,认为理性的力量普适于所有的人、所有的国家和所有的时代,而且在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完整且令人满意的法律体系。[10] 理性主义者(自然法学者)们凭着对理性的信仰,力图把法律的调节之手伸进社会的各个角落,以追求详尽具体、无微不至的法典法,并且乐观地认为,人类能够制定出一个绝对完美的法典标准。[7]216 由此,自然法思想对法学体系建立具有了统领性建构作用,它被认为是大陆法与普通法在近代分野的主要理论分别:12世纪两大法系的分道扬镳被认为是英国对以自然法学说为基础的罗马法的抵制;相反,大陆法则是自然法思想在欧洲大陆取得统治地位的结果,并因而促成了从18世纪以降的总括性体系的法典编纂的原动力。[11]61-62
自然法学派的法典编纂思想,一定程度上受到了来自于其他法学流派的挑战。如德国在制定《民法典》之前,对是否需要编纂法典发生过激烈的论战。以海德堡大学罗马法教授蒂堡(A.F.Thibaut)为代表的自然法学派认为,法律是人类理性的产物,他们呼吁以“自然正义”、“理性”为指导思想,凭借理性可以制定民法典,且认为编纂德国统一民法典的时机已经成熟。[7]173-174 此外,深受16-18世纪笛卡尔、斯宾诺莎和莱布尼兹创立的近代数学思维影响的理性自然法学派代表人物——普芬道夫(Pufendof)、沃尔夫(Wolf),还将数学式的抽象思维方法引入私法领域,大大强化了人文主义自然法的理性主义色彩,依据他们的设想,国家应以一部自觉设计的、理性的和构造清晰、全面丰富的立法成果来取代源于历史的、零散纷乱的和漫无头绪的法律。[12]16 他们的学说对后世法学传统的最大影响就在于对法典的完备性、自足性和形式理性的完美主义追求。但自然法学派受到以萨维尼(K.V.Savigny)为代表的历史法学派的挑战。
在萨维尼看来,“只要一个民族的法律还处于积极的演进中,就没有必要编纂法典,即使是在最适合于编纂的时候”。[13] 不过,萨维尼并不绝对地反对编纂德国民法典,他们与以蒂堡为代表的自然法学派关于法典编纂与否的大论战,表面上看来是关于要不要在德国编纂统一民法典的论战,而争论的背后却隐藏着以什么样的法律哲学指导民法典的制定。[7]180 事实上,历史法学派,包括其分支——潘得克吞学派,无法逃脱古典理性自然法的影响,他们的理论仍深受自然法学派追求完备性、自足性和形式理性的理性主义的影响。萨维尼及其追随者(如普赫塔、温德莎伊德等)从未忽视对罗马法进行整理、系统化和概念等方面的努力,这也导致了历史法学派之重要分支——潘得克吞学派的产生。该学派将自己的任务仅局限于罗马法材料,尤其是对从《学说编纂》中发展出来的概念、规则、原则和制度进行教条式系统整理,正是在这种系统整理中,潘得克吞学派完全继承了理性自然法学派追求完备性、自足性和形式理性的唯理主义风格。[12]20
二、理性视野下的近代欧陆民法法典化运动
(一)法典化运动的代表性成果
随着自然法学派启蒙思想的传播,自然法之理性主义法典编纂思想与罗马法传统进行了结盟,于是一场声势浩大的近代民法法典化编纂运动启动了。德国《普鲁士腓特列大帝法典》(又称《普鲁士普通法》,1794年颁行,主要包括宪法、刑法、民法、商法、行政法和诉讼法,其中民法被后来的《德国民法典》继承)是这场运动的最先成果之一,其主要内容由自然法思想演变而来,大部分来自沃尔夫(Wolf),最终来自普芬道夫(Pufendof)。[14]154 深受理性主义和自然法思想影响的法典起草者认为:“一部完整、至善的法典通过单纯的推理就可普遍适用于解决所有案件和满足法官的所有需求。人类的理性可以发现蕴含着绝对真理的普遍规则,还可通过逻辑将其发展成为一个完整的普遍规则体系。18世纪法学家的任务就是找到这种完整、至善的法典。”[15] 在古典理性自然法学派追求法典完备性与自足性的思想指导下,《普鲁士腓特列大帝法典》以其庞大的体系(共17000条)和禁止法官释法的严格规定而闻名于世。
《法国民法典》(又称《拿破仑法典》)则是这场运动的最高成就之一。法国学者塔利尼曾指出:“《民法典》绝大部分内容与罗马法是一致的,它的那些浅薄的读者往往会否认这项事实:在绝大多数时期,……,《法典》必须要以罗马法原理的知识作为前提条件,脱离了罗马法,将不能按照它应然的方式去理解民法。”[14]169而罗马法的价值前提则是古代自然法——斯多葛学派的自然法理念。在斯多葛哲学的影响下,自然法学说逐渐转化为罗马法(如《查士丁尼法典》),并由此传递给后世。因此,意大利学者登特列夫指出:“自然法的头一个伟大成就见于法律的固有领域,也就是见于具有普遍效力的一个法律体系的奠基。这个体系收录于查士丁尼的法典中,也透过这法典而传递给后世。”[3]11
《法国民法典》“是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的”,[16]161“作为理性立法的产物,法国民法典已成为世界上除盎格鲁萨克逊法(法律实践的结果)、罗马法(法学家的理论结晶)之外的第三大法系。它已成为东欧、中欧大多数国家法典化的基石”。[2]284该《法典》一直被认为是人类理性的表现,是自然法的具体化,因为“《法国民法典》若不是整体上有来自自然法而又发展了的法典编纂思想,那么它在思想史上就会是不可想象的。也就是说,《法国民法典》是以自然法构想为基础的,即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则,由此而派生出法律规范制度,如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定,那么一个伦理与理智的社会秩序的基础便由此而奠定。”[16]164
在近代民法通向法典化的道路上,《德国民法典》(1900)则是另外一部具有里程碑意义的民法法典。尽管在法典制定之初经历了一定的挫折(不仅是自然法学派法典思想与历史法学派的论争,还有整个社会的政治基础、经济条件等因素的制约),但当德国实现政治统一、历史法学派从最初反对自然法学派倡导的法典编纂到最终滑向古典自然法的唯理主义风格等有利因素的出现,最终促成了《德国民法典》的诞生。实际上,历史法学派对于自然法学说的反对并没有影响到理性主义法典编纂思想成为《德国民法典》的指导思想和哲学基础,因为“从18世纪末的历史法学派产生到19世纪末的概念法学,整个德国民法学理论的发展就是一个理性主义不断张扬的过程。这种理性主义风格直接源自17世纪以普芬道夫、沃尔夫为代表的理性自然法思想”。[12]21 因此,“德国民法典就是这种古典自然法的产物,它来自格老秀斯和斯代尔以来的继受学派的成果。”[17] 但《德国民法典》在某种程度上已经摆脱了绝对理性主义的藩篱,转而承认理性的有限性,并接受诸多非理性因素的影响。
(二)理性语境下对民法法典化(法典编纂)的评价
从古罗马时期编纂法典开始,到近代各国纷纷制定自己的民法典,民法从神秘、不成文到公开、成文,再到逻辑化、体系化法典的出现,理性主义的作用功不可没。古典自然法运动引起了人们对法典编纂的再次关注,并认为法典是保存系统化而内在联系的规则或原则体系的最好方式。可以看出,通过法典化现象实现了理论法和实践法的融合,并从经常令人迷惑不解的各种各样的习惯和实践中,产生了统一的法律规则体系,同时,通过法典化形成了系统的法律解释,从而适应了当时的社会现状,而且法典化过程中也凸现了主权国家在制定和改革法律中发挥的重要作用,其具有强大的优势和力量,从而使立法实证论在自然法思想那里也获得了再生。[11]255
“法律的系统编纂可以是法律生活的有意识和再定向的产物,或者是希求政治实体内在的社会统一的不同阶级之间的妥协,或者是这些情况的综合产物”,[2]266-267 它对社会主体权利的获取、行使、实现和保障,均具有保障的意义,不仅如此,法典的编纂还有利于法律实践的规范和有序,这种法典编纂活动深刻地影响了民法的发展与传播。“所有上述法典,通过赋予其效力范围内所有的人以一定的自由、平等和安全,实现并实施了古典自然法学派所提出的某些基本要求。”[4]77 正如登特列夫所言:“如果没有自然法,意大利半岛的一个农民小共同体的渺小法律,绝不可能演变成为后来国际文明的普遍法律;如果没有自然法,中世纪神学智慧与世俗智慧之综合,亦必永无可能;如果没有自然法,恐怕也不会有美国与法国的革命,而且自由与平等的伟大理想,也不可能进入人们的心灵,再从而进入法律的典籍。”[3]8 由此可见,自然法思想在其不断发展演变的历史进程中,对社会生活产生了深远的影响,它们或多或少地影响立法和司法,“有些自然法理论在其产生的经济条件变化之后依然还存在着,并构成了法律发展过程中的独立因素”,仅从形式上看,“它们加强了法律逻辑抽象的趋势,尤其是法律思想的逻辑趋势。”[2]293
尽管古典自然法思想对近代欧陆民法法典化产生了重要影响(作为指导思想及哲学基础),但“从古典主义法典化运动早期产生的相关法典条文中,我们不难发现,法典的编纂者们极度崇拜人类立法理性的力量,奉行绝对的严格规则主义,否认立法者认识能力的局限性和法典调整空间的缝隙和盲区,认为法官无拾遗补漏之必要,从而陷入了一个人为编织的‘法典化’神话”。[18]74 “一个例子就是关于法典完备无缺的神话,法典因而成为规则之科学重组的中心和一般原则的宝库。这种理念的当然结论,就是法典代表了一个‘封闭的’体系而无须解释。事实上,面对社会关系的演变,这种神话已不复存在”。[19]65古典自然法理性主义法典编纂思想所追求的那种绝对严格规则主义的立法观念,在资本主义由完全自由竞争阶段发展到垄断阶段时,“在处于不断更替和发生急剧变化的社会生活面前已显得捉襟见肘和力不从心”。[18]76 因此,背弃古典理性主义的严格规则论和绝对的一元立法观就成为一种现实的选择,继而形成了“现实主义法典化运动”。[18]72-95
三、近代欧陆民法法典化对中国民法典制定的启示
在中国传统法观念中,无论是礼、还是法,二者都提供了一个客观的行为标准,其目的是为了指导人们的行为,以创造一个与自然秩序一致的和谐的社会秩序,在这种社会秩序中,社会对于私权的控制和压抑被认为是正当和有益的,权利和义务不是以个人而是以社会和家庭等单位设定的,礼和法首先关心的是个人对社会、对家族的义务。[20] 黑格尔曾指出:中国人把自己看作是属于他们家庭的,基于血统关系和天然义务,他们在家庭内不具有人格;而在国家之内,他们一样缺乏独立的人格,因为国家内大家长的关系最为显著,皇帝犹如严父,为政府的基础,是治理国家的一切部门。[21] 这种义务本位的社会价值观无疑与自然法学派倡导的价值观(平等、人格独立、权利神圣、契约自由等)大相径庭,因而阻碍了中国古代及至近代有关权利的法律制度的落后,更不用说民商事法律的编纂活动了。
但“现代市场经济的发展与繁荣,召唤我们用最快的速度、最便捷的途径和最低的成本,去发掘、筛选、过滤市场经济阐发的丰富的法权关系,并通过民主的、公平的权利确认程式,肯认和维护市场经济广博的主体权利要求”。[22] 因此,一般应首先废除以前存在的大量不适应时代发展的立法(如经济领域的法律),并有必要建构法律渊源新的效力层次,以对一切经营生产资料的所有者提供平等的地位。为避免规则制定中的不一致性,一个全面的现代化的民法典就是用以阻止混乱并为民事立法的进一步发展提供技术性保证的最好工具。因此,民法典不仅仅是一个简单的立法文件,它更应是关于新经济自由和商业关系之基本规则的储备库。[19]73 毫无疑问,民法典的制定有其必要性,即借助法典的形式理性统和我国的民事法律规范,使之成为有机整体。这是我国民法典制定过程中应该予以关注的首要问题。
“西方民法制度具有极强的形式理性,是遵奉《民法大全》的结果”。[14]34法典法是马克斯·韦伯所称的具备逻辑性形式理性的法律,民法的法典化赋予了民法形式理性,正是这种形式理性才使近代民族国家推行法治主义道路。历史的经验告诉我们:以往的民法典制定,过多关注了逻辑结构,过分张扬了形式理性,致使所制定的法典违反立法者的初衷,即将所有的民事法律规范纳入一部法典的设想。[23] 这种简明扼要的形式特点是以牺牲形式上的法学性质和实体上考虑的深度为代价的。[2]284 因此,制定民法典应以务实态度重视法典体系结构的开放性,弱化形式理性的绝对性,因为“在变化的现代社会中,近代法典化运动所形成就的那些民法典,它们既不能开放地面对社会生活,有没有能够保持对市民社会的整体性关照(即完整性缺失)”,而且“法典化是一个学术不断积累和完善的过程,这一过程同时受到政治、经济和文化等因素的制约,它们也决定着私法法典化的过程”。[11]277 这是我国制定民法典时应该注意的重要问题之二。
中国目前正在制定的民法典正是对上述法权关系诉求的积极回应,一方面,由于社会经济生活发生了剧烈的变化,新型的社会关系得以确立,自由平等、权利本位的价值观得以倡导,因而对制定相应的行为规则提出了客观要求;另一方面,反映市场经济法权关系的行为规则保障了权利主体在市场活动中的自由、安全与效益,因而进一步丰富了社会经济生活的内容,推动市民社会的发展。因此,近代自然法运动所形成的传统民法典体系已无法包容现代社会生活,与权利有关的规则体系需要重新归纳、整理与抽象,如游离于民法典之外且与无形智慧财产有关的法权关系(知识产权法)、与各种侵权行为(包括虚拟空间“侵权”)有关的法权关系(侵权行为法)等,都应在民法典制定时需要给予足够的重视。这是我国民法典制定过程中应予以关注的重要问题之三。
此外,私法的完善离不开私法基本理念的培育,即人类理性和权利思想的张扬,而人类理性与权利思想与民法的理论前提——市民社会,有着天然的联系,因为“市民社会观念反映的是一种伦理性观念”,就其产生和嬗变的历史来看,市民社会与民商法律制度、私权理念和权利观念有着极其深厚的理论渊源,民法观念和民法制度首先根植于市民社会观念和市民社会制度结构,而作为市民社会主要法律表现形式的自然法就是理性法。[24] 因此,我国的民事法律制度的建构(以民法典的制定为中心)不仅应该关注市民社会的历史演进及当代发展,还应注重培育民法典的指导思想与哲学基础,以“私的本位”作为民法的基础价值理念,促进“私的理性”在市民生活中广泛传播,推动中国市民社会及权利文化的形成。
注释:
[1] 何勤华. 西方法学史[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1996:6-7.
[2] [德]马克斯·韦伯. 论经济与社会中的法律[M]. 张乃根译, 北京:中国大百科全书出版社, 1998.
[3] [意]登特列夫. 自然法——法律哲学导论[M]. 李日章译, 台湾联经出版事业公司, 1984.
[4] [美]E·博登海默. 法理学——法律哲学与法律方法[M]. 邓正来译, 北京:中国政法大学出版社, 2004.
[5] 张文显. 二十世纪西方法哲学思潮研究[M]. 北京:法律出版社, 1996:28.
[6] 理性主义有三种,即认识论的理性主义、神学理性主义、伦理理性主义,作为一种学说,理性主义要点是:主张权威是个人的、独立的、认识的活动,反对它有某些外界特许的来源,比如神的启示和教会的教令;对认识活动中与感觉、观察或实验相对的思想或推力给予更高的评价;认为集体或个人应独立审慎地选择方案去指导他的生活、行为,而非依习惯去摸索,或听外在权威或情绪的摆布。西方法律思想史研究会.自然法:古典与现代[M], 北京:中国法制出版社, 2007:188-189.
[7] 封丽霞. 法典编纂论——一个比较法的视角[M]. 北京:清华大学出版社,2002.
[8] [美]梅利曼. 大陆法系——西欧拉丁美洲法律制度介绍[M]. 顾卫东等译,北京:知识出版社,1984:18.
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[10] 吕世伦,张学超. 论西方自然法的几个基本问题[C]//西方法律思想史研究会. 自然法:古典与现代[M]. 北京:中国法制出版社, 2007:7.
[11] 易继明. 私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义[M]. 北京:中国政法大学出版社, 2003.
[12] 李中原. 16世纪到19世纪欧洲大陆民法学思潮的演进[C]//吴汉东, 陈小君. 私法研究(第五卷)[M]. 北京:中国政法大学出版社, 2005.
[13] 张乃根. 西方法哲学史纲[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1993:210.
[14] [美]艾伦·沃森. 民法法系的演变及形成[M]. 李静冰等译, 北京:中国政法大学出版社, 1992.
[15] Pound R. Jurisprudence. Volume Ⅲ. St. Paul: Minn. West. Publishing Co., 1959, pp.690-691.
[16] [德]K·茨威格特, H·克茨. 比较法总论[M]. 潘汉典等译,贵阳:贵州人民出版社, 1992.
[17] 徐国栋. 民法基本原则解释[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1992:257.
[18] 封丽霞. 民法法典化运动及其当代命运[C]//易继明. 私法[M]. 第3辑第2卷,北京:北京大学出版社, 2004.
[19] [意大利]简曼拉·阿维尼. 比较法在新法典编纂中的角色[C]//禹明译. 吴汉东, 陈小君. 私法研究(创刊号)[M]. 北京:中国政法大学出版社, 2002.
[20] [美]金勇义. 中国与西方的法律观念[M]. 陈国平等译,沈阳:辽宁人民出版社, 1989:27,139.
[21] [德]黑格尔. 历史哲学[M]. 北京:三联书店, 1956:165.
[22] 眭鸿明. 权利确认与民法机理[M]. 北京:法律出版社, 2003:176-177.
[23] 冯乐坤. 从绝对理性到相对理性——民法法典化的思路[J]. 现代法学, 2003, (6):46-51.
[24] 赵万一. 论民法的伦理性价值[J]. 法商研究, 2003, (6):71-79.
(责任编辑 顾 锦)