摘要　股东派生诉讼制度对预防董事、经理等侵犯公司利益，促进公司治理结构的完善，保护中小股东的合法权益具有积极作用。该制度适用的司法政策是一个重要的命题，而鼓励股东派生诉讼为司法政策应选之项。
　　关键词　股东派生诉讼　适用　司法政策
　　
　　股东派生诉讼的基本理论概述
　　
　　股东派生诉讼制度源于英国法庭Foss诉Harbottle一案。而直到Wallersteiner诉Moir一案，英国司法界才正式将派(衍)生诉讼(Derivative Action)一词接纳为法律术语。学界对其概念的界定各异，但多数认为，股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人，尤其是受到控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公司不能或者怠于追究侵害人的责任并实现其权利时，符合法定条件的股东为了公司的利益，依据法定程序，以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。虽然股东派生诉讼被视为“法庭为被堕落的董事或股东所控制的公司主持公道的一种程序设置”，但各国在其司法适用中多采取严的政策。如英国司法界一直秉持“不认同股东具有向法院寻求救济的无限制的权利”的观念。
　　笔者以为，各国对股东派生诉讼适用条件规定的差异不在于对该制度作为监督机制价值的认识不同，而是一种司法政策的选择，选择的差异根源于各国的实际情况。因此，深入分析我国实际情况，确定合理的司法政策立场，是股东派生诉讼发挥制度功效的必然需求。
　　
　　股东派生诉讼制度适用的司法政策立场
　　
　　司法政策理论宏观分析。法律是阶级分配利益的工具，法律关系实质上也是一种利益关系，是一种权威化了的利益关系。如果说，立法政策实质是一种价值判断，是立法者以静态的方式作出价值的取舍，那么，司法政策则以动态方式对立法所预设的价值进行实现或再分配。我国对股东派生诉讼制度应采取何种司法政策呢?事实上，制度是一把“双刃剑”，总是利弊相生。采取何种态度是一个对制度利弊进行考量，并结合国家实际的结果。本文将以制度“本土化”为背景，从与法律有效移植密切相关的制度环境和诉讼文化两方面展开分析，以期为制度适用的政策取向提供理论依据。
　　股东派生诉讼制度源于英美判例，作为一种保障公司利益和股东权益的重要机制，我国公司法将其引入具有必要性和合理性。但如萨维尼所述，法律和语言一样，“存在于民族意识之中”，是世代相传的民族精神或民族意识的有机产物。立法者不仅要有意识、有计划地去创造符合其文本蓝图的社会秩序模式，同时，也应该在这个过程中考虑如何从本土社会变迁过程中的社会生活事实中提炼出法律规则和法律制度；不能只关注作为蓝图的移植体母国的社会秩序的逻辑自恰以及“先进性”，却忽视了将中国社会生活事实一股脑装入这样一个蓝图模子是否有真正的实效。事实上，“法律移植是法律发展的规律之一，是法律发展的一个基本历史现象。”因此，各国法律发展中均不可避免域外法律制度的移植。
　　法律移植的过程说到底是移植体承受国的法律实践的过程，也是制度是如何形成的过程。然而“法律原料”源于域外，“制度断裂”的现象在所难免，同时也会产生一个域外“法律原料”和本土文化背景的博弈过程。而博弈的结果无非有效和无效两种情况。“如何保证移植法律制度的有效性”成为移植体承受国需要考量的问题。法律是规则、制度和秩序三位一体的系统，其本身是诸人文类型或共同体的生存、生计和生活方式的一部分。因此，法律移植的有效性涉及社会、经济、文化和地理等诸多方面，其中，制度环境和诉讼文化是影响法律移植的两个重要因素。
　　制度环境是指“社会存在的、用以调控生产生活和利益关系的规则体系及其结构。”限于本文的内容，所指制度环境是，将公司视为一种制度安排，它所处的社会规则形成的“制度环境”。这个制度环境由多项具体的制度或制度安排有机地结合在一起组成，某一项制度所处的制度环境内的各项具体制度或制度安排可称为该项制度的配套制度。因为各项制度是在互相影响和作用过程中演进的，任何一项制度的制定、实施及其效果，会受到相关制度的制约和影响，因此制度的制定和实施，既要考虑该制度本身，还要考虑对相关制度的适应与互补。以公司制度为例，其处于由合同法、劳动法、国有资产管理法、社会保障法等为中心构建的契约制度、劳动保障制度、国有资产监管制度和社会保障体制等所形成的制度环境之中。从我国现行法所构筑的制度环境来看，公司制度处于一个相对良好的环境中，上述几个核心法律制度均进行了修改，与公司制度能较好的配套。
　　诉讼文化属于文化，是法文化的一部分。人类学家克鲁洪将文化分为显型文化和隐型文化。对应于法律文化，法律法规、法律制度和法律设施是显型文化；而法律心理、法律意识(法律观念)和法律思想则是隐型文化。学界通常将前者界定为制度层面的文化，而将后者称为观念层面的文化。观念层面的文化与制度层面的文化相比具有较强的抽象性、地域性、群体性、延续性，对制度文化具有极强的导向和迁移作用。即：观念层面的法律文化起决定性的作用，其精神内核、价值理念支配着法律制度的设计与实践中的具体操作和执行。因此，深入挖掘我国法律文化传统中蕴涵的法律精神、法律意识对我们准确定位所移植法律制度的功能和正确适用法律制度有着重要的意义。
　　“无讼、息诉、诉讼文化的宗法伦理化、当事人诉讼权力的漠视等”为中国传统诉讼文化之特征已多为学界所认同，并成为阻碍法律制度现代化最为重要的原因之一。因为“法律制度、法律规范及其法律操作，能够在短时间内彻底更新，而凝聚着长期历史积淀的法律心态、法律认同、法律行为却不会轻易改变。”当然，笔者非为讨论法律制度如何现代化的问题，而意在说明中国传统诉讼文化对我国现代法律制度的深刻影响。尽管“中国诉讼文化的现代化”已被提出，但事物发展的过程总是循序渐进的，特别是理念的变化和发展更体现一种历史的承继性。在“现代化”宏观构想之下，“积极应对现实”是更为重要的。因此，在现阶段法律制度体系构建中，人们尚存的诉讼心理、态度和行为方式等因素等应被充分考虑，方能保证法律制度功能最大限度的实现。否则，“再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统的手中变成废纸一堆”。
　　鼓励股东派生诉讼为司法政策应选之项。政策是指国家为实现一定历史时期的目标而制定的行动准则，是国家为实现某一政治诉求所作出的规范性要求，其本身就是立法者的一个价值判断标准。而作为政策下位概念的司法政策，则一般被视为是立法者对特定行为所作的决策，表明了立法者对该行为的态度。立法政策实质亦是一种价值判断，是立法者以静态的方式作出价值的取舍。法律是阶级分配利益的工具，法律关系实质上是一种权威化了的利益关系。“立法工作的成败得失都与人们对各种利益的认识和协调状况有关。”故而，立法政策的确立， 必须对行为所涉及的各种利益进行衡量，力求在保障社会公益的前提下，使社会利益总量达到最大化。综上，笔者以为，应采取宽松的司法政策。
　　首先，“我国公司治理的现状堪忧”已是学界的共识，“一股独大”股权结构下的控制权滥用，内部人控制以及监事会职能弱化等问题存在于公司内部治理各个层面，充分发挥股东派生诉讼的外部监督作用是完善公司治理的题中应有之意，亦符合《公司法》引入该制度的初衷。
　　其次，主张严格观点的支撑依据主要是，担心股东滥用诉权给公司造成不必要损失和司法资源的浪费。笔者以为，这一担心“言过其实”。理由为，其一，任何一种制度的确立，本身就是一个价值博弈的过程。事实上，股东派生诉讼制度的确立是以存在权利滥用的利益损耗之风险为代价来换取完善公司治理这一价值的。因而，存在权利滥用的风险是必然的，也是合理的，我们讨论的重点不应在此，而在于派生诉讼的制度功能与权利滥用导致的利益损失之间的关系。其二，多数学者论证“滥诉”的材料常引用英美文献，而极少深入讨论我国现状。派生诉讼制度在我国的适用除应遵从其基本规则外，还存在本土化的因素。而在这一因素的影响下，很多规则将发生不同程度的变化，因为“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合该国的人民的，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”其三，“宽或严”的司法政策与“滥诉”并非互为充要条件。司法政策的选取仅是价值层面的判断，而诉讼则涉及法实现的问题。诉讼的发动者是人，主体的行为受限于其法律意识。可以想见，一个个人权利意识淡漠，“无讼、息诉”理念顽固的主体，再宽松的司法政策又会对他的诉讼行为产生多大影响?而恰恰相反的是，严格的司法政策必然大大消减他通过诉讼维护权利的动力，可谓“雪上加霜”!很显然，这一结论与立法的初衷是完全背离的。
　　
　　结论
　　
　　中国法律发展的本土化是一个把具有世界性或国际性价值取向的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式以及法律技术等中国化的过程。股东派生诉讼制度作为“舶来品”，对保护股东权利，完善公司治理有着不可替代的积极意义。但在法律移植和融合的过程中，充分地考虑承受国的各种受制因素是十分必要的，因为人们往往多关注于“对成功生活经历典范的模仿”，而忽视人文类型和生活类型的“个体性、不可替代性和偶然不定性”。在此基础上，立法者与执法者均应衡量各方利益，在价值取舍间确定立法与司法政策。通过对股东派生诉讼制度的利弊分析，以及对我国制度环境和文化的思考，鼓励股东派生诉讼应为我国司法政策的合理选择。