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一页沧桑：从《大清民律》草案到《民国民法》
整整110年前，公元1907年（光绪33年），中国的现代法制展开了新的篇章。然而之后的种种情节发展，又像是回纹针般的峰回路转，历经沧桑。
在经过了八国联军与辛丑合约之后，清朝政府开始推行“新政”。
经过一段时间的调研与筹备后，清朝的民政部在1907年4月正式奏请“速定民律”。1其中对于制定民法的迫切性，首次提供了明晰的缘由：
“查东西各国法律，有公法私法之分。公法者定国家与人民之关系，即刑法之类是也。私法者定人民与人民之关系，即民法之类是也。二者相因，不可偏废。而刑法所以纠匪僻于已然之后，民法所以防争伪于未然之先，治忽所关，尤为切要。各国民法编制各殊，而要旨闳纲，大略相似。举其荦荦大者，如物权法定財产之主权，债权法坚交际之信义，亲族法明伦类之关系，相续法杜继承之纷争，靡不缕晰条分，著为定律。临事有率由之准，判决无疑似之文，政通民和，职由于此。中国律例，民刑不分，而民法之称，鉴于尚书孔传。……”
到了当年的11月，清廷正式批准了由法律大臣沈家本等所拟定的办事章程，在宪政编查馆之下设置了一个“修订法律馆”，正式编列预算与人员名额，开始着手翻译、整理各国民法的工作，并开始起草《大清民律》，终于在宣统3年（1911年）9月5日完成了前三编（总则、债权、物权）的草案，共计1316个条文。2就在草案提出后不到一个月就爆发了辛亥革命，清朝政府在四个月后正式覆灭。然而值得注意的是，即使在兵荒马乱、动荡不安与资金匮乏的状态下，修订法律馆的工作人员仍然异常专注、孜孜不倦地工作，先后推出了《民律》的亲属编（共143条）与继承编（共110条），有始有终地完成了整部《民律》的起草工作，也为现代中国的民事法律制度建设打造出了一个相当好的基础。
到了民国（国民政府）时期，制定民法的工作并未因持续的动乱而停歇。修订法律馆不但在北洋政府中存续了下来，更在1915年提出了“民律第二次草案”，将原本偏重于对个人利益保护的规定，调整为以社会为本位的方向。3在制定整部民法的格式和内容上，《第一次草案》除了以德国、日本为主要的参考外，也参酌了俄罗斯、瑞士与泰国的民法体例。而《第二次草案》则纳入了许多对应当时中国国情的规制，如物权编的典权与亲属编的把传统宗法制度下的宗亲、外亲与妻亲三类转化为血亲、姻亲与配偶，另强调男女平等原则、让取妾制度逐渐消弭等。4而在债编则参酌了瑞士的立法例，增加了商业通例中的经理人及代办商、商业行为中的交互计算、行纪、仓库、运送营业、以及承揽运送等，统称为“各种之债”。5
我国目前的民事规范体系制定始于1979年。当时的人大法制委员会专门组成了一个民法起草小组，到1982年时已完成起草了《民法草案》第四稿。一些针对特定事项的专门法律在当时已经陆续出台，如经济合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法、婚姻法与继承法等等，然而对于民事活动中的一些共同性的问题，如公民和法人的法律地位、民事法律行为、民事代理、民事权利、民事责任、时效等，还缺乏法律规定。同时，大量增加的民事纠纷、特别是经济纠纷也迫切需要制定共同遵循的规范，使民事活动可以有所遵循，调整民事关系有法可依。也就是在这样的背景下，人大总结了制定有关的单行法律、进行经济体制改革、对外开放和人民法院审理民事、经济纠纷案件的实践经验，参考处理民事关系的民间习惯，对民事活动中一些共同性的问题制定出台了《民法通则》。6
《民法总则》的知识产权条款
作为各编之首，《民法总则》必须发挥提纲挈领的作用，并对其他各编一体适用（但若干条款则不适用于身份法的情形）。因此参考民国的《民法总则》，在体例上包含了法例、权利主体、权利客体、法律行为、行为能力、意思表示、条件与期限、代理、无效及撤销、期日与期间、消灭时效及权利之行使等一般规范。值得注意的是，无论是民国的《民法总则》或是此前的《民法通则》都未对权利从事类型化的区分核定义规范。7这是立法的智慧之处，因为各种权利都需要专门的章节，并不适宜在总则内悉数规范，而且民商法规原本就需要保持一定的弹性，以便能与时俱进，让未来新型衍生的权利能完全回溯到相同的基础和本源并适用同样的基本法则。
作为当前制定《民法典》的首要工程，第12届全国人大常委会在2017年3月15日通过制定了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）。其中在第五章民事权利的部分特别针对所谓的“知识产权”订出了第123条：
“民事主体依法享有知识产权。
知识产权是权利人依法就下列客体所享有的专有的权利：
（一）作品；
（二）发明、实用新型、外观设计；
（三）商标；
（四）地理标志；
（五）商业秘密；
（六）集成电路布图设计；
（七）植物新品种；
（八）法律规定的其他客体。”8
由于整个《民法总则》并没有对任何其他的权利作出具体内涵的表述，这显然是个非常特殊的“待遇”。
首先，“知识产权”只是个集合名称，其本身并不是任何特定的权属，其性质可能包括了财产权与人格（身）权，而且其范围也可能会随者科技与社会经济的发展、概念的演化而持续不断的会有所调整。也就是说这个名称本身就是个动态性的、没有明确定义的一个抽象概念。
其次，在此订出这条规定可能会滋生困扰。例如究竟这些权利彼此之间是什么样的关系？订在总则是否意味着具有比其他篇章更高位阶的权利？这些权利的构成要件是什么？与这些权利相关的附随义务又是什么？此外，究竟何谓知识产权的“保护客体”目前在学解仍存在相当大的争议。
第三，在此列出的各项权利“客体”其中有不少存在较大争议。例如，第一项所规定的是“作品”，而事实上并非任何的作品都当然可以获得著作权的保护，原则上只有具备独创性的表达并附著在有形载体的作品才可以受到著作权的保护，而且诸如必要的结构或共同场景、唯一或有限的表达形式、操作方法、公式等还是根本不受著作权的保护，这已是国际共通的标准。 同样的状况也出现在对于商业秘密的保护。在概念和形式上，唯有透过法律所明确赋予，并且能在时间和空间上予以界定范围的才能称为“权利”。一旦成为权利，从立法政策的考量上而言，由于侵权的容易与举证的困难，便经常会在维权的处置上故意采取一些“矫枉过正”的做法以取得平衡。例如，推定权利有效、推定侵权等，从而让举证责任倒置，大幅增加被告的侵权成本。另外就是无过失侵权责任，从而可以发挥排他权的作用。相对而言，商业秘密则显然没有也根本无法作出任何在时间与空间上的范围界定，因此一向只能作为“法益”而受到保护，这也就意味著没有排他权可言，只要他人（通常是竞争对手）的活动或行为合法，就无法阻止他人以反向工程的方式来破解其商业秘密。
至于准备作为兜底之用的第八项规定恐怕也不妥。首先，“权利”必须是经过法律的授权，因为任何一个新权利的创设势必会对既有的市场权益平衡造成一定程度的冲击，所以必须极度审重的来处理，并经过各方的论证。如果行政法规也可以任意授予的话，势必会产生一些潜在问题。其次，何谓“其他内容”？这样的用语可谓相当的简单粗糙。当然中国有自己的国情，但法律文句必须言简意赅应是不变的至理。
第四，无论是专利权、商标权或是著作权，每个权项或权属都有特定的构成要件与适用范围，彼此或有相仿之处，也有极度不同的地方。各项权属都具有强烈的排他作用（秘密除外），只要稍有不合，便无法对应相关的权利保护。另外，每个权利还有原本就不受保护的例外规定或情形。然而上诉规定容易会让人产生是否只要是“作品”、任何的植物新品种或任何的标记等就都当然享有各类“知识产权”的疑义。
第五，本条所列示的各项规定固然在权利的属性上有若干的共同点（所以才经常被合称为“知识产权”），但每个权属的本质和取向却各不相同。这也正是为何各自需要一部特别法来规制，而不宜混同。而且尽量集中到以一部特别法来规定，也可以明确表示，各种相关问题就直接在一特定的范围内处理即可，不至于产生是否还需扩张适用到其他法律法规的疑虑。这在牵涉到刑事责任的问题时影响尤其重大。例如，如果一个网络涉嫌从事商业规模的著作侵权，由于该网络也提供了相关作品的目录，那么在依刑法来问责时，是否还可以罪加一等，另外加上伪造文书的罪刑？这当中的刑度差距将会非常之大，涉及对当事人人身自由的剥夺，不可不慎重。
作为对比參考，现行的《德国民法》（Bürgerliches Gesetzbuch， BGB， 2002年版）没有类似的规定或条款，只是在第309条第9款列出了著作权集体管理组织与著作权利人之间的合同得以不受特定期限的限制。同样，《法国民法》（Code civil des Fran?ais）也只是在第1386-6、1792-4条附带的触及到了商标权而已。《日本民法》也是完全没有触及到知识产权。9虽然如此，民法中的许多基本原则自然还是对知识产权的规制与应用有着深远的影响。
结论
总而言之，仅就《民法总则》第123条的条文内容而言，还有一些问题需要探讨。民法的制定与施行在历经了百十年的沧桑与峰回路转之后，一切彷佛又回到了原点，回到了工程设计的蓝图纸上。俯察这段历史过程，其中本身的历史就有无数的精华瑰宝值得借鉴。
整整110年前，公元1907年（光绪33年），中国的现代法制展开了新的篇章。然而之后的种种情节发展，又像是回纹针般的峰回路转，历经沧桑。
在经过了八国联军与辛丑合约之后，清朝政府开始推行“新政”。
经过一段时间的调研与筹备后，清朝的民政部在1907年4月正式奏请“速定民律”。1其中对于制定民法的迫切性，首次提供了明晰的缘由：
“查东西各国法律，有公法私法之分。公法者定国家与人民之关系，即刑法之类是也。私法者定人民与人民之关系，即民法之类是也。二者相因，不可偏废。而刑法所以纠匪僻于已然之后，民法所以防争伪于未然之先，治忽所关，尤为切要。各国民法编制各殊，而要旨闳纲，大略相似。举其荦荦大者，如物权法定財产之主权，债权法坚交际之信义，亲族法明伦类之关系，相续法杜继承之纷争，靡不缕晰条分，著为定律。临事有率由之准，判决无疑似之文，政通民和，职由于此。中国律例，民刑不分，而民法之称，鉴于尚书孔传。……”
到了当年的11月，清廷正式批准了由法律大臣沈家本等所拟定的办事章程，在宪政编查馆之下设置了一个“修订法律馆”，正式编列预算与人员名额，开始着手翻译、整理各国民法的工作，并开始起草《大清民律》，终于在宣统3年（1911年）9月5日完成了前三编（总则、债权、物权）的草案，共计1316个条文。2就在草案提出后不到一个月就爆发了辛亥革命，清朝政府在四个月后正式覆灭。然而值得注意的是，即使在兵荒马乱、动荡不安与资金匮乏的状态下，修订法律馆的工作人员仍然异常专注、孜孜不倦地工作，先后推出了《民律》的亲属编（共143条）与继承编（共110条），有始有终地完成了整部《民律》的起草工作，也为现代中国的民事法律制度建设打造出了一个相当好的基础。
到了民国（国民政府）时期，制定民法的工作并未因持续的动乱而停歇。修订法律馆不但在北洋政府中存续了下来，更在1915年提出了“民律第二次草案”，将原本偏重于对个人利益保护的规定，调整为以社会为本位的方向。3在制定整部民法的格式和内容上，《第一次草案》除了以德国、日本为主要的参考外，也参酌了俄罗斯、瑞士与泰国的民法体例。而《第二次草案》则纳入了许多对应当时中国国情的规制，如物权编的典权与亲属编的把传统宗法制度下的宗亲、外亲与妻亲三类转化为血亲、姻亲与配偶，另强调男女平等原则、让取妾制度逐渐消弭等。4而在债编则参酌了瑞士的立法例，增加了商业通例中的经理人及代办商、商业行为中的交互计算、行纪、仓库、运送营业、以及承揽运送等，统称为“各种之债”。5
我国目前的民事规范体系制定始于1979年。当时的人大法制委员会专门组成了一个民法起草小组，到1982年时已完成起草了《民法草案》第四稿。一些针对特定事项的专门法律在当时已经陆续出台，如经济合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法、婚姻法与继承法等等，然而对于民事活动中的一些共同性的问题，如公民和法人的法律地位、民事法律行为、民事代理、民事权利、民事责任、时效等，还缺乏法律规定。同时，大量增加的民事纠纷、特别是经济纠纷也迫切需要制定共同遵循的规范，使民事活动可以有所遵循，调整民事关系有法可依。也就是在这样的背景下，人大总结了制定有关的单行法律、进行经济体制改革、对外开放和人民法院审理民事、经济纠纷案件的实践经验，参考处理民事关系的民间习惯，对民事活动中一些共同性的问题制定出台了《民法通则》。6
《民法总则》的知识产权条款
作为各编之首，《民法总则》必须发挥提纲挈领的作用，并对其他各编一体适用（但若干条款则不适用于身份法的情形）。因此参考民国的《民法总则》，在体例上包含了法例、权利主体、权利客体、法律行为、行为能力、意思表示、条件与期限、代理、无效及撤销、期日与期间、消灭时效及权利之行使等一般规范。值得注意的是，无论是民国的《民法总则》或是此前的《民法通则》都未对权利从事类型化的区分核定义规范。7这是立法的智慧之处，因为各种权利都需要专门的章节，并不适宜在总则内悉数规范，而且民商法规原本就需要保持一定的弹性，以便能与时俱进，让未来新型衍生的权利能完全回溯到相同的基础和本源并适用同样的基本法则。
作为当前制定《民法典》的首要工程，第12届全国人大常委会在2017年3月15日通过制定了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）。其中在第五章民事权利的部分特别针对所谓的“知识产权”订出了第123条：
“民事主体依法享有知识产权。
知识产权是权利人依法就下列客体所享有的专有的权利：
（一）作品；
（二）发明、实用新型、外观设计；
（三）商标；
（四）地理标志；
（五）商业秘密；
（六）集成电路布图设计；
（七）植物新品种；
（八）法律规定的其他客体。”8
由于整个《民法总则》并没有对任何其他的权利作出具体内涵的表述，这显然是个非常特殊的“待遇”。
首先，“知识产权”只是个集合名称，其本身并不是任何特定的权属，其性质可能包括了财产权与人格（身）权，而且其范围也可能会随者科技与社会经济的发展、概念的演化而持续不断的会有所调整。也就是说这个名称本身就是个动态性的、没有明确定义的一个抽象概念。
其次，在此订出这条规定可能会滋生困扰。例如究竟这些权利彼此之间是什么样的关系？订在总则是否意味着具有比其他篇章更高位阶的权利？这些权利的构成要件是什么？与这些权利相关的附随义务又是什么？此外，究竟何谓知识产权的“保护客体”目前在学解仍存在相当大的争议。
第三，在此列出的各项权利“客体”其中有不少存在较大争议。例如，第一项所规定的是“作品”，而事实上并非任何的作品都当然可以获得著作权的保护，原则上只有具备独创性的表达并附著在有形载体的作品才可以受到著作权的保护，而且诸如必要的结构或共同场景、唯一或有限的表达形式、操作方法、公式等还是根本不受著作权的保护，这已是国际共通的标准。 同样的状况也出现在对于商业秘密的保护。在概念和形式上，唯有透过法律所明确赋予，并且能在时间和空间上予以界定范围的才能称为“权利”。一旦成为权利，从立法政策的考量上而言，由于侵权的容易与举证的困难，便经常会在维权的处置上故意采取一些“矫枉过正”的做法以取得平衡。例如，推定权利有效、推定侵权等，从而让举证责任倒置，大幅增加被告的侵权成本。另外就是无过失侵权责任，从而可以发挥排他权的作用。相对而言，商业秘密则显然没有也根本无法作出任何在时间与空间上的范围界定，因此一向只能作为“法益”而受到保护，这也就意味著没有排他权可言，只要他人（通常是竞争对手）的活动或行为合法，就无法阻止他人以反向工程的方式来破解其商业秘密。
至于准备作为兜底之用的第八项规定恐怕也不妥。首先，“权利”必须是经过法律的授权，因为任何一个新权利的创设势必会对既有的市场权益平衡造成一定程度的冲击，所以必须极度审重的来处理，并经过各方的论证。如果行政法规也可以任意授予的话，势必会产生一些潜在问题。其次，何谓“其他内容”？这样的用语可谓相当的简单粗糙。当然中国有自己的国情，但法律文句必须言简意赅应是不变的至理。
第四，无论是专利权、商标权或是著作权，每个权项或权属都有特定的构成要件与适用范围，彼此或有相仿之处，也有极度不同的地方。各项权属都具有强烈的排他作用（秘密除外），只要稍有不合，便无法对应相关的权利保护。另外，每个权利还有原本就不受保护的例外规定或情形。然而上诉规定容易会让人产生是否只要是“作品”、任何的植物新品种或任何的标记等就都当然享有各类“知识产权”的疑义。
第五，本条所列示的各项规定固然在权利的属性上有若干的共同点（所以才经常被合称为“知识产权”），但每个权属的本质和取向却各不相同。这也正是为何各自需要一部特别法来规制，而不宜混同。而且尽量集中到以一部特别法来规定，也可以明确表示，各种相关问题就直接在一特定的范围内处理即可，不至于产生是否还需扩张适用到其他法律法规的疑虑。这在牵涉到刑事责任的问题时影响尤其重大。例如，如果一个网络涉嫌从事商业规模的著作侵权，由于该网络也提供了相关作品的目录，那么在依刑法来问责时，是否还可以罪加一等，另外加上伪造文书的罪刑？这当中的刑度差距将会非常之大，涉及对当事人人身自由的剥夺，不可不慎重。
作为对比參考，现行的《德国民法》（Bürgerliches Gesetzbuch， BGB， 2002年版）没有类似的规定或条款，只是在第309条第9款列出了著作权集体管理组织与著作权利人之间的合同得以不受特定期限的限制。同样，《法国民法》（Code civil des Fran?ais）也只是在第1386-6、1792-4条附带的触及到了商标权而已。《日本民法》也是完全没有触及到知识产权。9虽然如此，民法中的许多基本原则自然还是对知识产权的规制与应用有着深远的影响。
结论
总而言之，仅就《民法总则》第123条的条文内容而言，还有一些问题需要探讨。民法的制定与施行在历经了百十年的沧桑与峰回路转之后，一切彷佛又回到了原点，回到了工程设计的蓝图纸上。俯察这段历史过程，其中本身的历史就有无数的精华瑰宝值得借鉴。