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摘 要：主张是民事诉讼的起点，证明是民事诉讼的核心。主张者应当承担其主张是否成立的证明责任，而证明责任又决定了举证责任。“谁主张，谁证明；谁证明，谁举证”是诉讼证明最基本的规则。与积极事实相比，消极事实具有较难证明的特点，在司法实践中，有关证明的探讨基本上都围绕积极事实展开，忽略了对消极事实证明过程的研究。消极事实在客观上“无”的存在性不容置疑，但其证明责任也不可推脱。因此，在具体的诉讼过程中，消极事实的证明也同样值得我们重视。
关键词：积极事实；消极事实；法律证明
一、消极事实的存在性
（一）消极事实的内涵
民事诉讼中所称的“事实”通常是指在民事诉讼过程中当事人对事实的主张。根据事实的存在状态不同，事实可分为客观事实和主观事实。客观事实是指在意识之外，不依赖精神而存在的，不以人的意志为转移的事实；主观事实与客观事实相对，是指存在于人的意识之中的事实。根据事实的性质可将客观事实分为积极事实与消极事实。积极事实是指以具体物质形态存在的，即我们通常所说的“有”，消极事实是非物质化的，不是不存在的，而是客观存在着的“无”。比如我们说“甲没借钱”，正确的表述不是不存在“甲借钱了”，而是存在“甲没借钱”。因而，消极事实与积极事实相对，是指以“虚无”状态存在的，不能在四维时空坐标中定位的客观事实。[1]消极事实不含有任何物质形态，不能直接为人们所感知，而只能通过思维认识这一特殊的客观事实的存在状态。
（二）消极事实的特征
消极事实一般具备以下特征：
第一，消极事实也是客观存在的事实。例如，“甲借钱了”或“甲没借钱”，“借钱了”这一事实就是我们通常所说的积极事实，而“没借钱”则为我们通常所称的消极事实。“借了钱”和“没借钱”均是客观事实。因此，无论是积极事实还是消极事实，它们都是不以人的意志为转移的客观事实。只不过积极事实是我们常说的“有为”，在思维或语言上表现为对客观事实的肯定，而消极事实是我们常说的“无为”，在思维或语言上则表现为对客观事实的否定。
第二，消极事实是相对于积极事实而存在的。比如，甲主张乙向其借钱，乙却主张他没向甲借钱。也就是说，消极事实尽管是一种客观事实，且在内容上表现为“无”；但是，消极事实的主张是当事人的一种说法，根据这一说法，积极事实被主张为消极事实。因此，消极事实的主张必定是建立在积极事实主张的基础之上的，消极事实是相对于积极事实而存在的。人们只能通过思维来认识这种存在，不确定积极事实就无法确定消极事实。所以，在诉讼中，消极事实主张的提出后于积极事实的主张，且积极事实的主张与消极事实的主张往往是相互冲突的，其根本原因在于这两种主张中，有一种主张是真实的，而另一种主张则是虚假的。
第三，积极事实是唯一的，但消极事实不是唯一的。关于消极事实，有人误以为每一个积极事实都只对应一个消极事实，即认为“乙借钱了”的消极事实就是“乙没借钱”，也就是通常所说的非此则彼的误区。实际上，一个积极事实对应的消极事实是除了该个积极事实本身之外的任何事实。举例讲，在某一个时间点上，“乙借钱了”的消极事实是乙没有实施除了“借钱”以外的任何行为。在司法实践中，如果主张积极事实的一方当事人对其所主张的积极事实能够提交充分的证据证明，即证据足以证明积极事实的真实存在且合乎情理，那么主张消极事实一方的举证一般就基本无意义。但是，如果主张积极事实一方的当事人提供的证据未能充分地证明其所主张的积极事实，或证据充分但其所主张的事实存不合常理，那么，主张消极事实一方举证证明消极事实存在的意义就显得特别重大。这里需要指出的是，消极事实不能直接被证明，消极事实的主张者要用另一个积极事实的证明，来间接地证明自己的消极事实，从而否定积极事实主张者的主张，这是由消极事实的特性所决定的。例如：原告主张被告某年某日某时向其借现金20000元，且双方亲手交接，被告要否定原告所主张的事实，只要提供证据证实其某年某日某时在做另一事，即其没有“收款时间”或不在原告主张的“现场”，不存在收款可能即可。法官在审查该事实时，如果被告仅仅否定原告所主张的事实，可以适当引导被告“对某年某日某时”在做某事做进行陈述，还可适当让其对此举证证明。如被告有充分证据证明其没有“收钱时间”，即一般可判定原告主张为假，相反，我们可判定原告主张为真。当然像这样简单的事实认定，我们完全可以用“证据规则”来做出判定，只不过有时我们的判断可能与客观事实不符，甚至相反。若如此，我们的案件就很难做到“案结事了”，更难真正做到“定纷止争”
二、重视消极事实在审判实践中的必要性
在现阶段的诉讼中，除法律规定由主张消极事实一方承担举证责任的几种情况外，一般案件不需由主张消极事实一方承担举证责任。因此，消极事实的证明手段、证据方法在司法实践中实用性不高，故消极事实的证明规则未引起重视，特别是在“案多人少，结案压力大”的现实情况下，法官审理案件时，确实也很难有时间去深究消极事实是否存在。在一些案件中，主张积极事实一方提供了一定证据，在证据内容上足以证明积极事实的存在，但积极事实在客观上存在一些不符合常理的地方，同时，对方又否定积极事实，即主张消极事实存在。在这样的情况下，法官难以下定决心，做出积极事实成立抑或消极事实成立的判断。此时，我们就可以由主张消极事实一方举证证明其主张是否成立，从而帮助我们做出更符合客观事实的判断。因此，消极事实的证明规则相关问题还是值得探讨的。我们来看看下面的案例：
某酒楼服务员翁小姐和私企老板白某2000年8月相识后，关系很快亲密，保持达二年半之久，其间白某向翁小姐给付了36万元用于购房（翁小姐未向白某出具书面借据，或留下任何可以证明双方存在借贷关系的证据）。2003年，翁小姐与白某分手，白某要求翁小姐偿还欠款，被翁小姐拒绝。白某遂向法院提起诉讼，并提供了一张银行转账单作为证据，该转账单表明：2002年11月23日，从白某的账户向翁小姐的储蓄账户中划转了36万元。 诉讼中，白某称当时翁小姐说买房缺钱，故向其借钱，由于当时双方关系较好，其碍于面子，无奈在对方未出具借据的情况下将钱借出。而翁小姐却辩称其与白某关系非同一般，白某曾承诺为其购房，该笔款项属白某赠与的购房款，请求法院驳回白某的诉讼请求。
本案中，白某诉求翁小姐偿还借款，白某应对翁小姐向其借款一事，即对双方存在借款法律关系承担举证责任，白某完成该举证责任，其诉讼请求才存在得到支持的前提（如果白某向翁小姐支付的款项是除了用于借款之外的任何用途，那么白某向翁小姐主张还款也无从谈起）。白某虽然能够证明已经给付了特定款项，但并不能证明给付的性质是借款，即其未能举证证明双方存在借款合同关系。而翁小姐主张给付的性质是赠与，虽然也不能证明，但这种主张属于是一种积极否认[即主张与借款（积极事实）相对的未借款（消极事实）]。司法实践中，法院一般不需要其承担举证责任。在事实真伪不明的情况下，法院通常会由主张权利发生的白某承担败诉的不利后果。
诚然，从白某的举证行为和证据规则的层面来讲，法院的处理并无欠妥之处，该案的处理甚至可以成为铁案，因为法官判案的最高准则是“以事实为根据，以法律为准绳”。然而，该案就能完全排除该款项属翁小姐向白某借款的可能性吗？法院的处理就一定符合客观实际吗？笔者认为并不尽然。因为“以事实为根据”中的“事实”属法律事实，而非客观事实。由于法律事实滞后于客观事实，而在诉讼过程或庭审中，当事人无法完完全全重现客观事实，也无法保留案件发生过的每一细节的每一证据，故法律事实并非在所有的情况下都与客观事实是一致的。况且，在许多案件中，诉讼双方一般对案件事实都是各执一词，各自所主张的事实往往存在差异，甚至完全相反，令人难以辨别真假。因此，在主张积极事实的证据不太充分或若干个证据各为孤证，且对方又予以否认的情况下，主张积极事实一方通过另一积极事实间接证明消极事实不存在，或对方通过另一积极事实证明消极事实的存在便显得十分有意义。这是我们探讨消极事实的法律证明的意义所在。
三、消极事实的证明责任
由于消极事实在内容上表现为“无”，往往无法人为感知，因此，在诉讼过程中如何举证则成为一个长久以来困扰学者的问题。有德国学者认为一般的消极事实与积极事实同样有举证的可能。而我国台湾地区有些学者也认为，积极主张与消极主张容易因当事人用语上变更而被交换，消极事实并非不可证明，即使是消极事实，若其乃法律要件事实，当事人亦有举证责任。[2]但又源于“谁主张，谁举证”责任分配原则的影响，消极事实通常不是主张者，因而对消极事实是否负有证明责任存在争议。现阶段，对于主张消极事实应承担证明责任，需有法律的明文规定，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第四条规定下列情形由主张消极事实一方承担举证责任：因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿诉讼；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；饲养动物致人损害的侵权诉讼；医疗事故；法律规定由被告承担举证责任的。笔者认为，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的精神及应有之义，无论是积极事实还是消极事实，均要承担证明责任，否则需承担举证不能的不利后果。至于消极事实能否被证明，则属于证明方法的问题。在一般情况下，原告提出事实主张后，通常会提出证据加以证明，这也是主观举证责任的要求。但在诉讼中，通常被告也会提出抗辩或反驳的主张，即使是主张与原告所主张的积极事实相应的消极事实，被告也应对该消极事实加以证明，如果不能证明则反驳主张不能成立。消极事实的主张是对积极事实的主张的一种否定，其目的是为了减轻或免除积极事实所导致的对其不利的法律后果。例如，在上述特别侵权诉讼中，当过错这一要件事实的证明责任从原告转移至被告后，原告就不必再主张被告存在着过失，因为无过错已成为应当由被告主张的抗辩事由，被告对其抗辩的事由需提供充分的证据予以证明，如果被告不提出自己无过错的抗辩或未能提供充分的证据证明自己的抗辩成立，那么我们应依据过错推定原则，认定被告存在着过错。这时如被告就其所主张的无过错的事实向法院提供的证据，原告只是在被告已提出较充分的证据（本证）后才有必要提供反证。如果原告的反证足以推翻被告的本证，被告又未能提供其他足以证明其主张的补强证据，或足以推翻反证的其他证据，那么依照举证责任规则，被告仍需承担败诉的后果。我们只有明确主张消极事实者的证明责任，才能在难以辨别是非的纠纷中最大限度的还原客观事实，作出公平公正的判断。
四、消极事实对积极事实的辅助判断
如上所述，消极事实本身不能被直接证明，只能通过一个积极事实或推定事实来间接地证明。一个积极事实通常包含了构成这一事实的相关要素，如事件发生的时间、地点、人物、环境、原因事件、结果特征等，这些要素是该积极事实的真子集。在诉讼证明中，这些真子集都将成为证明案件事实的相关证据，从而使积极事实得到证明。也就是说，无论是消极事实的证明还是积极事实的证明都要通过积极事实的证明来实现。我们先来看下面的案例：
甲主张乙向其借款50万元，并称双方是现金交付，甲起诉要求乙返还，提供的证据仅有乙亲手出具的一张收据，收据载明“向甲借款50万元”，乙辨称自己向甲出具收据属实，但甲实际未将款项借出，其未收到甲的现金。
在诉讼中，甲未能提供其他现场见证人或其他证人证言，或提款凭证或现金来源等证据予以佐证，乙对甲的主张又予以否认。我们在审理该案时，就很难作出判断孰真孰假，觉得双方的理由都挺充分，但真要下定决心采信哪一方的说法也不太容易。在当前的审判实践中，如甲未能提供其他证据予以佐证，法院一般认定甲举证不充分，由其承担败诉的后果。笔者认为，这样的处理值得商榷。在本案中，甲所主张的是积极事实，应由其承担举证责任并无不当，但甲提供了由乙出具的收据，其对自己主张的事实已履行举证义务，而其举证责任是否完成，即其提供的证据是否足以证实其主张的事实，是法官在判断其主张能否成立的主观认识。至于现金来源及提取现金凭证一节的相关证据，对于收据所证明的事实来说，属间接证据或补强证据，对证明借款事实只起到补强作用。间接证据的证明效力明显低于直接证据，我们不能以未能提供间接证据（或补强证据）而推翻直接证据所证明的事实的效力。换个角度来讲，即使甲能提供提取现金的证据，也不能仅此认定该现金就是用来借给乙的，因为甲还可以用于除此之外的任何用途。由此可见，提取现金行为是否能得以证明，与甲是否实际向乙借出该款并不存在直接的关联性。因此，我们不能以甲未能提供现金来源及提取现金的证据，就怀疑甚至断定其所主张为假。笔者认为，乙否认借款，其主张是消极事实，也应承担相应的举证责任，只不过其需要通过其他积极事实来证明而已。审理此类案件时，我们不妨向甲和乙“问多一点”，让甲和乙“讲多一点”，即我们可以让甲陈述整个借款的过程，包括时间、地点、人物、天气、周围环境或者发生过什么能引起大众注意的事，甚至乘坐什么交通工具等等。同时，也让乙针对甲所陈述的细节进行一一回应，讲明其在上述的时间在何地做何事，让其对没有收款时间以及不在收款定点等因素进行陈述并举证。通过这样的经验法则而推出的就是反证提起责任的概念，[3]笔者认为，只要让双方对自己所主张的事实多方面陈述理由或提供能提供的佐证，让双方都“说多一点”，讲真话的一方会越来越令人信服，而说慌的一方会越来越令人怀疑，案件的事实也会随之清晰明了，真所谓事实愈厘愈清，真理越辨越明。到最后，大多案件的客观事实还是可以查明，并基本得到还原。 此外，在原告未能提供充分证据证明其所主张的积极事实时，法官还可引导原告或被告提供运用间接事实证据或运用和经验法则来进行证明各自的主张。所谓经验法则指的是，从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则，包括从一般的生活常识到关于一定职业、技术或科学专业上的法则，经验法则并非具体的事实，而是在对事物进行判断的场合用来作为前提的知识及法则。[4]经验法则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则，其盖然性程度千差万别。以盖然性的大小为标准，经验法则一般可分为四类：一是生活规律，它是数学上或者逻辑上可以证明的，或者不可能有例外的经验。如上述甲主张在A市某酒店将现金借给乙，乙只要证明他当天正在B市出差，就足以推断他不在现场，排除收款的可能，在此情况下，乙的主张未借款的法律事实是与客观事实完全吻合的。二是经验基本原则，它具有高度的盖然性，能够反映大多数情况下事物之间的关联，这时判断的法律事实只是一种可能，只不过这种可能比较接近客观事实。三是简单的经验规则，其盖然性较低，反映了事物之间可能的联系，一般不能作为判断案件事实的依据。四是纯粹的偏见，它反映了事物之间错误的联系。[5]法官如存在偏见，或者他掌握的经验法则有误，那么他作出的判决就很难符合客观实际，甚至可能与客观事实背道而行。在消极事实的证明存在着举证困难时（一般都是这种情况），多次的经验法则对案件事实的判断就起到关键作用。例如丙在柜员机上自动汇款，因输错收款方帐号，将款项汇入陌生人丁帐户；由于两人素不相识，亦无任何经济关系，基于日常生活的经验，可以断定获得款项一方“没有合法根据”，属于不当得利，这种经验法则具有高度的盖然性，足以直接认定事实。但是如果丙丁二人是关系密切的男女或者存在较为亲密的亲属关系，特别在是丙丁两人经济状况相差较大的情况下，丙的付款行为往往就具有某种特定目的。根据日常经验判断，不能排除赠与的可能性，难以直接认定丁收款行为“没有合法根据”，丙应当进行证明。而丁也应对自己所主张的赠与事实（或其他合法理由）进行举证，即对自己否定对方的主张提供反证。因为对原告提出不当得利的主张不进行反驳或什么都不说则会被推定为属实或默认，这也是一种基于人们行为习惯而产生的经验法则。
当然，无论是引导当事人利用间接事实来对所主张的消极事实进行证明，还是运用经验法则来举证，甚至穷尽许多办法、途径之后，在大多情况下也只能够对案件事实作出大致推定，并促使对方反驳并引起新一轮的举证使得客观事实逐渐呈现，但这并不发生举证责任的转移，在最终仍无法辨明真假时，我们仍需按照法律明确的举证规则，由负举证责任的一方承担举证不能的不利后果。
参考文献：
[1]李秀芬.《论消极事实的证明规则》，载《甘肃政法学院学报》，2006年11月
[2]参见骆永家.《民事责任论》，台北商务印书馆1995年版，第378页；姚瑞光.《民事诉讼法论》，台北大中图书公司1990年版，第378页
[3]（日）谷口安平.《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新，刘荣军译.中国政法大学出版社2002年版，第306页
[4]王亚新.《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第202—203页
[5]（德）汉斯普维.《现代举证责任问题》，吴越译.法律出版社2000年版，第161页
关键词：积极事实；消极事实；法律证明
一、消极事实的存在性
（一）消极事实的内涵
民事诉讼中所称的“事实”通常是指在民事诉讼过程中当事人对事实的主张。根据事实的存在状态不同，事实可分为客观事实和主观事实。客观事实是指在意识之外，不依赖精神而存在的，不以人的意志为转移的事实；主观事实与客观事实相对，是指存在于人的意识之中的事实。根据事实的性质可将客观事实分为积极事实与消极事实。积极事实是指以具体物质形态存在的，即我们通常所说的“有”，消极事实是非物质化的，不是不存在的，而是客观存在着的“无”。比如我们说“甲没借钱”，正确的表述不是不存在“甲借钱了”，而是存在“甲没借钱”。因而，消极事实与积极事实相对，是指以“虚无”状态存在的，不能在四维时空坐标中定位的客观事实。[1]消极事实不含有任何物质形态，不能直接为人们所感知，而只能通过思维认识这一特殊的客观事实的存在状态。
（二）消极事实的特征
消极事实一般具备以下特征：
第一，消极事实也是客观存在的事实。例如，“甲借钱了”或“甲没借钱”，“借钱了”这一事实就是我们通常所说的积极事实，而“没借钱”则为我们通常所称的消极事实。“借了钱”和“没借钱”均是客观事实。因此，无论是积极事实还是消极事实，它们都是不以人的意志为转移的客观事实。只不过积极事实是我们常说的“有为”，在思维或语言上表现为对客观事实的肯定，而消极事实是我们常说的“无为”，在思维或语言上则表现为对客观事实的否定。
第二，消极事实是相对于积极事实而存在的。比如，甲主张乙向其借钱，乙却主张他没向甲借钱。也就是说，消极事实尽管是一种客观事实，且在内容上表现为“无”；但是，消极事实的主张是当事人的一种说法，根据这一说法，积极事实被主张为消极事实。因此，消极事实的主张必定是建立在积极事实主张的基础之上的，消极事实是相对于积极事实而存在的。人们只能通过思维来认识这种存在，不确定积极事实就无法确定消极事实。所以，在诉讼中，消极事实主张的提出后于积极事实的主张，且积极事实的主张与消极事实的主张往往是相互冲突的，其根本原因在于这两种主张中，有一种主张是真实的，而另一种主张则是虚假的。
第三，积极事实是唯一的，但消极事实不是唯一的。关于消极事实，有人误以为每一个积极事实都只对应一个消极事实，即认为“乙借钱了”的消极事实就是“乙没借钱”，也就是通常所说的非此则彼的误区。实际上，一个积极事实对应的消极事实是除了该个积极事实本身之外的任何事实。举例讲，在某一个时间点上，“乙借钱了”的消极事实是乙没有实施除了“借钱”以外的任何行为。在司法实践中，如果主张积极事实的一方当事人对其所主张的积极事实能够提交充分的证据证明，即证据足以证明积极事实的真实存在且合乎情理，那么主张消极事实一方的举证一般就基本无意义。但是，如果主张积极事实一方的当事人提供的证据未能充分地证明其所主张的积极事实，或证据充分但其所主张的事实存不合常理，那么，主张消极事实一方举证证明消极事实存在的意义就显得特别重大。这里需要指出的是，消极事实不能直接被证明，消极事实的主张者要用另一个积极事实的证明，来间接地证明自己的消极事实，从而否定积极事实主张者的主张，这是由消极事实的特性所决定的。例如：原告主张被告某年某日某时向其借现金20000元，且双方亲手交接，被告要否定原告所主张的事实，只要提供证据证实其某年某日某时在做另一事，即其没有“收款时间”或不在原告主张的“现场”，不存在收款可能即可。法官在审查该事实时，如果被告仅仅否定原告所主张的事实，可以适当引导被告“对某年某日某时”在做某事做进行陈述，还可适当让其对此举证证明。如被告有充分证据证明其没有“收钱时间”，即一般可判定原告主张为假，相反，我们可判定原告主张为真。当然像这样简单的事实认定，我们完全可以用“证据规则”来做出判定，只不过有时我们的判断可能与客观事实不符，甚至相反。若如此，我们的案件就很难做到“案结事了”，更难真正做到“定纷止争”
二、重视消极事实在审判实践中的必要性
在现阶段的诉讼中，除法律规定由主张消极事实一方承担举证责任的几种情况外，一般案件不需由主张消极事实一方承担举证责任。因此，消极事实的证明手段、证据方法在司法实践中实用性不高，故消极事实的证明规则未引起重视，特别是在“案多人少，结案压力大”的现实情况下，法官审理案件时，确实也很难有时间去深究消极事实是否存在。在一些案件中，主张积极事实一方提供了一定证据，在证据内容上足以证明积极事实的存在，但积极事实在客观上存在一些不符合常理的地方，同时，对方又否定积极事实，即主张消极事实存在。在这样的情况下，法官难以下定决心，做出积极事实成立抑或消极事实成立的判断。此时，我们就可以由主张消极事实一方举证证明其主张是否成立，从而帮助我们做出更符合客观事实的判断。因此，消极事实的证明规则相关问题还是值得探讨的。我们来看看下面的案例：
某酒楼服务员翁小姐和私企老板白某2000年8月相识后，关系很快亲密，保持达二年半之久，其间白某向翁小姐给付了36万元用于购房（翁小姐未向白某出具书面借据，或留下任何可以证明双方存在借贷关系的证据）。2003年，翁小姐与白某分手，白某要求翁小姐偿还欠款，被翁小姐拒绝。白某遂向法院提起诉讼，并提供了一张银行转账单作为证据，该转账单表明：2002年11月23日，从白某的账户向翁小姐的储蓄账户中划转了36万元。 诉讼中，白某称当时翁小姐说买房缺钱，故向其借钱，由于当时双方关系较好，其碍于面子，无奈在对方未出具借据的情况下将钱借出。而翁小姐却辩称其与白某关系非同一般，白某曾承诺为其购房，该笔款项属白某赠与的购房款，请求法院驳回白某的诉讼请求。
本案中，白某诉求翁小姐偿还借款，白某应对翁小姐向其借款一事，即对双方存在借款法律关系承担举证责任，白某完成该举证责任，其诉讼请求才存在得到支持的前提（如果白某向翁小姐支付的款项是除了用于借款之外的任何用途，那么白某向翁小姐主张还款也无从谈起）。白某虽然能够证明已经给付了特定款项，但并不能证明给付的性质是借款，即其未能举证证明双方存在借款合同关系。而翁小姐主张给付的性质是赠与，虽然也不能证明，但这种主张属于是一种积极否认[即主张与借款（积极事实）相对的未借款（消极事实）]。司法实践中，法院一般不需要其承担举证责任。在事实真伪不明的情况下，法院通常会由主张权利发生的白某承担败诉的不利后果。
诚然，从白某的举证行为和证据规则的层面来讲，法院的处理并无欠妥之处，该案的处理甚至可以成为铁案，因为法官判案的最高准则是“以事实为根据，以法律为准绳”。然而，该案就能完全排除该款项属翁小姐向白某借款的可能性吗？法院的处理就一定符合客观实际吗？笔者认为并不尽然。因为“以事实为根据”中的“事实”属法律事实，而非客观事实。由于法律事实滞后于客观事实，而在诉讼过程或庭审中，当事人无法完完全全重现客观事实，也无法保留案件发生过的每一细节的每一证据，故法律事实并非在所有的情况下都与客观事实是一致的。况且，在许多案件中，诉讼双方一般对案件事实都是各执一词，各自所主张的事实往往存在差异，甚至完全相反，令人难以辨别真假。因此，在主张积极事实的证据不太充分或若干个证据各为孤证，且对方又予以否认的情况下，主张积极事实一方通过另一积极事实间接证明消极事实不存在，或对方通过另一积极事实证明消极事实的存在便显得十分有意义。这是我们探讨消极事实的法律证明的意义所在。
三、消极事实的证明责任
由于消极事实在内容上表现为“无”，往往无法人为感知，因此，在诉讼过程中如何举证则成为一个长久以来困扰学者的问题。有德国学者认为一般的消极事实与积极事实同样有举证的可能。而我国台湾地区有些学者也认为，积极主张与消极主张容易因当事人用语上变更而被交换，消极事实并非不可证明，即使是消极事实，若其乃法律要件事实，当事人亦有举证责任。[2]但又源于“谁主张，谁举证”责任分配原则的影响，消极事实通常不是主张者，因而对消极事实是否负有证明责任存在争议。现阶段，对于主张消极事实应承担证明责任，需有法律的明文规定，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第四条规定下列情形由主张消极事实一方承担举证责任：因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿诉讼；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；饲养动物致人损害的侵权诉讼；医疗事故；法律规定由被告承担举证责任的。笔者认为，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的精神及应有之义，无论是积极事实还是消极事实，均要承担证明责任，否则需承担举证不能的不利后果。至于消极事实能否被证明，则属于证明方法的问题。在一般情况下，原告提出事实主张后，通常会提出证据加以证明，这也是主观举证责任的要求。但在诉讼中，通常被告也会提出抗辩或反驳的主张，即使是主张与原告所主张的积极事实相应的消极事实，被告也应对该消极事实加以证明，如果不能证明则反驳主张不能成立。消极事实的主张是对积极事实的主张的一种否定，其目的是为了减轻或免除积极事实所导致的对其不利的法律后果。例如，在上述特别侵权诉讼中，当过错这一要件事实的证明责任从原告转移至被告后，原告就不必再主张被告存在着过失，因为无过错已成为应当由被告主张的抗辩事由，被告对其抗辩的事由需提供充分的证据予以证明，如果被告不提出自己无过错的抗辩或未能提供充分的证据证明自己的抗辩成立，那么我们应依据过错推定原则，认定被告存在着过错。这时如被告就其所主张的无过错的事实向法院提供的证据，原告只是在被告已提出较充分的证据（本证）后才有必要提供反证。如果原告的反证足以推翻被告的本证，被告又未能提供其他足以证明其主张的补强证据，或足以推翻反证的其他证据，那么依照举证责任规则，被告仍需承担败诉的后果。我们只有明确主张消极事实者的证明责任，才能在难以辨别是非的纠纷中最大限度的还原客观事实，作出公平公正的判断。
四、消极事实对积极事实的辅助判断
如上所述，消极事实本身不能被直接证明，只能通过一个积极事实或推定事实来间接地证明。一个积极事实通常包含了构成这一事实的相关要素，如事件发生的时间、地点、人物、环境、原因事件、结果特征等，这些要素是该积极事实的真子集。在诉讼证明中，这些真子集都将成为证明案件事实的相关证据，从而使积极事实得到证明。也就是说，无论是消极事实的证明还是积极事实的证明都要通过积极事实的证明来实现。我们先来看下面的案例：
甲主张乙向其借款50万元，并称双方是现金交付，甲起诉要求乙返还，提供的证据仅有乙亲手出具的一张收据，收据载明“向甲借款50万元”，乙辨称自己向甲出具收据属实，但甲实际未将款项借出，其未收到甲的现金。
在诉讼中，甲未能提供其他现场见证人或其他证人证言，或提款凭证或现金来源等证据予以佐证，乙对甲的主张又予以否认。我们在审理该案时，就很难作出判断孰真孰假，觉得双方的理由都挺充分，但真要下定决心采信哪一方的说法也不太容易。在当前的审判实践中，如甲未能提供其他证据予以佐证，法院一般认定甲举证不充分，由其承担败诉的后果。笔者认为，这样的处理值得商榷。在本案中，甲所主张的是积极事实，应由其承担举证责任并无不当，但甲提供了由乙出具的收据，其对自己主张的事实已履行举证义务，而其举证责任是否完成，即其提供的证据是否足以证实其主张的事实，是法官在判断其主张能否成立的主观认识。至于现金来源及提取现金凭证一节的相关证据，对于收据所证明的事实来说，属间接证据或补强证据，对证明借款事实只起到补强作用。间接证据的证明效力明显低于直接证据，我们不能以未能提供间接证据（或补强证据）而推翻直接证据所证明的事实的效力。换个角度来讲，即使甲能提供提取现金的证据，也不能仅此认定该现金就是用来借给乙的，因为甲还可以用于除此之外的任何用途。由此可见，提取现金行为是否能得以证明，与甲是否实际向乙借出该款并不存在直接的关联性。因此，我们不能以甲未能提供现金来源及提取现金的证据，就怀疑甚至断定其所主张为假。笔者认为，乙否认借款，其主张是消极事实，也应承担相应的举证责任，只不过其需要通过其他积极事实来证明而已。审理此类案件时，我们不妨向甲和乙“问多一点”，让甲和乙“讲多一点”，即我们可以让甲陈述整个借款的过程，包括时间、地点、人物、天气、周围环境或者发生过什么能引起大众注意的事，甚至乘坐什么交通工具等等。同时，也让乙针对甲所陈述的细节进行一一回应，讲明其在上述的时间在何地做何事，让其对没有收款时间以及不在收款定点等因素进行陈述并举证。通过这样的经验法则而推出的就是反证提起责任的概念，[3]笔者认为，只要让双方对自己所主张的事实多方面陈述理由或提供能提供的佐证，让双方都“说多一点”，讲真话的一方会越来越令人信服，而说慌的一方会越来越令人怀疑，案件的事实也会随之清晰明了，真所谓事实愈厘愈清，真理越辨越明。到最后，大多案件的客观事实还是可以查明，并基本得到还原。 此外，在原告未能提供充分证据证明其所主张的积极事实时，法官还可引导原告或被告提供运用间接事实证据或运用和经验法则来进行证明各自的主张。所谓经验法则指的是，从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则，包括从一般的生活常识到关于一定职业、技术或科学专业上的法则，经验法则并非具体的事实，而是在对事物进行判断的场合用来作为前提的知识及法则。[4]经验法则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则，其盖然性程度千差万别。以盖然性的大小为标准，经验法则一般可分为四类：一是生活规律，它是数学上或者逻辑上可以证明的，或者不可能有例外的经验。如上述甲主张在A市某酒店将现金借给乙，乙只要证明他当天正在B市出差，就足以推断他不在现场，排除收款的可能，在此情况下，乙的主张未借款的法律事实是与客观事实完全吻合的。二是经验基本原则，它具有高度的盖然性，能够反映大多数情况下事物之间的关联，这时判断的法律事实只是一种可能，只不过这种可能比较接近客观事实。三是简单的经验规则，其盖然性较低，反映了事物之间可能的联系，一般不能作为判断案件事实的依据。四是纯粹的偏见，它反映了事物之间错误的联系。[5]法官如存在偏见，或者他掌握的经验法则有误，那么他作出的判决就很难符合客观实际，甚至可能与客观事实背道而行。在消极事实的证明存在着举证困难时（一般都是这种情况），多次的经验法则对案件事实的判断就起到关键作用。例如丙在柜员机上自动汇款，因输错收款方帐号，将款项汇入陌生人丁帐户；由于两人素不相识，亦无任何经济关系，基于日常生活的经验，可以断定获得款项一方“没有合法根据”，属于不当得利，这种经验法则具有高度的盖然性，足以直接认定事实。但是如果丙丁二人是关系密切的男女或者存在较为亲密的亲属关系，特别在是丙丁两人经济状况相差较大的情况下，丙的付款行为往往就具有某种特定目的。根据日常经验判断，不能排除赠与的可能性，难以直接认定丁收款行为“没有合法根据”，丙应当进行证明。而丁也应对自己所主张的赠与事实（或其他合法理由）进行举证，即对自己否定对方的主张提供反证。因为对原告提出不当得利的主张不进行反驳或什么都不说则会被推定为属实或默认，这也是一种基于人们行为习惯而产生的经验法则。
当然，无论是引导当事人利用间接事实来对所主张的消极事实进行证明，还是运用经验法则来举证，甚至穷尽许多办法、途径之后，在大多情况下也只能够对案件事实作出大致推定，并促使对方反驳并引起新一轮的举证使得客观事实逐渐呈现，但这并不发生举证责任的转移，在最终仍无法辨明真假时，我们仍需按照法律明确的举证规则，由负举证责任的一方承担举证不能的不利后果。
参考文献：
[1]李秀芬.《论消极事实的证明规则》，载《甘肃政法学院学报》，2006年11月
[2]参见骆永家.《民事责任论》，台北商务印书馆1995年版，第378页；姚瑞光.《民事诉讼法论》，台北大中图书公司1990年版，第378页
[3]（日）谷口安平.《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新，刘荣军译.中国政法大学出版社2002年版，第306页
[4]王亚新.《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第202—203页
[5]（德）汉斯普维.《现代举证责任问题》，吴越译.法律出版社2000年版，第161页