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摘 要 在国务院两度出台《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》的背景下，为推进城市房屋拆迁行为法律制度的进一步完善，针对现有房屋拆迁存在的问题，本文对《物权法》所确定的拆迁行为进行界定， 理清民事行为与行政行为的关系， 对公民私有财产的保护提出见解，并对如何界定公共利益进行探讨。
关键词 物权法 拆迁 公共利益 征收
中图分类号：D923 文献标识码：A
《物权法》明确规定了对公民私有财产权的保护, 彰显了法治与民权的进步。然而，近些年来发生了大量的城市房屋纠纷, 侵犯公民合法财产的事件不断涌现。以《城市房屋拆迁管理条例》为主要体系建立起来的拆迁模式受到越来越多的质疑。《物权法》的出台使房屋拆迁的行为被重新定位与规制, 明确了商业拆迁与政府征收行为的区别。
一、现有房屋拆迁法律制度存在的弊端
我国房屋拆迁制度主要有2001 年国务院通过的《城市房屋拆迁管理条例》( 以下简称《条例》), 建设部出台的《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作流程》等行政规章,同时各省、自治区、直辖市及较大市的人大常委會或政府也依据《条例》制定了关于房屋拆迁的地方法规和地方行政规章。随着中国经济的快速崛起，城市化的步伐的加快，旧城区翻新改造, 新城区、开发区遍地开花, 中国的房地产处在热火朝天的建设中，这一热潮很大程度上得益于上述房屋拆迁制度的实施。但是, 随着《物权法》的出台，上述制度不足与缺陷也日益凸显，主要表现有：（1）混淆了公益拆迁和商业拆迁。《条例》的最大诟病就是没有区分政府的征收行为与开发商的拆迁行为。根据我国《宪法》规定, 只有为了公共利益, 国家才可以依照法律对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。如果只是商业利益,开发商和居民应通过协商达成一致，才能进行拆迁。但《条例》不论公益私利, 都允许国家行政权力介入, 与《宪法》的规定相矛盾。（2）《条例》使得被拆迁人无法参与到拆迁的谈判中去。按照现行规定, 拆迁人想要获得拆迁许可, 只单方面向政府房屋拆迁管理部门提交一系列文件( 建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明) 即可, 不需要获得被拆迁人同意。拆迁人报送有关资料, 管理部门进行公告, 启动房屋拆迁程序, 都是单方面的行为。由于政府的授权，使得拆迁人拥有了强制拆迁的权力，这与我国《宪法》所确定的保护公民私有财产的原则相违背。（3）《条例》把民事法律关系行政化。房屋拆迁行为中的拆迁人与被拆迁人是平等民事法律关系, 由于行政权力的介入，使得这种法律关系显示出明显的行政法律关系色彩。而这种具有行政法律倾向的民事法律行为直接决定被拆迁人房屋的命运, 使得拆迁人掌握了绝对控制权, 民事法律关系失去了平等性。
二、《物权法》的完善之处
《物权法》第4 条规定:“ 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯。”这个是物权个体性的体现，《物权法》的这一规定将改变拆迁制度与宪法依据矛盾的现象，也将为日后国务院《条例》的修改提供了依据，使现行城市房屋拆迁制度符合《宪法》的规定。根据《物权法》的规定可以看出: 私房私有, 土地上的房屋应归具体的产权人所有。国家有土地所有权, 私人有房屋所有权, 国家收回土地使用权, 并不当然地的剥夺私人的房屋所有权。因此, 在拆迁的时候, 对于房屋所有权必须给予补偿。绝不能因为被拆迁人的土地使用权是无偿取得的, 就对其地上物不予补偿。根据《宪法》规定, 只有国家可以进行征收, 通常就是政府征收( 不包括战时的军队) 。因为征收权是一个公权力, 是基于国家主权产生的一个权力，私主体是不可以进行征收的。《物权法》改变了《条例》所确定的公权力由开发商行使的错误模式, 理顺了基本的法律关系，明确了征收的目的只能是为公共利益，如果不是基于公共利益, 仅为商业开发则不能适用《物权法》该条的规定, 不能进行征收。如果开发商需要进行商业开发, 看中了地段, 只能通过平等协商的手段与原土地使用人商谈。能谈成则通过合同进行补偿并转移土地使用权, 不能谈成则开发商就无法取得该土地使用权，这样也使得政府行为与商业行为分开，最终保障公民私有财产不受侵犯。
三、完善拆迁制度的建议
（一）明确公共利益的范围, 完善公共利益的法律标准。
《物权法》明确规定政府的征收行为仅限于公共利益, 但何为公共利益却至今没有一个明确的解释。梁慧星教授在其主编的《中国物权法草案建议稿》中，对公共利益的解释是：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及维护教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其他公共利益。”笔者认为，公共利益表现在三个方面：其一，为公众所需。公共利益必然惠及不特定多数社会成员,应当以民众的价值倾向为标准而非政府意向。其二，为公共所用。所谓公用是指建立在房屋拆迁基础上的项目建设确实能够供不特定的多少人反复享用和消费。最后，具有非营利性。只用坚持这个标准，才能防止商业利益、地方利益渗透以及官员腐败的滋生。同时，不管如何界定公共利益，也不管是哪一层次的公共利益，必须用正当的程序来保证受到公共利益影响的少数人的利益，当实现公共利益的过程中出现对私人权益的不利影响时，只有正当程序才能保障私人或当事人的基本权利，受损害人也能获得法律上的救济的权利，对于最终被确定为非法的公共利益的侵害，当事人还应当拥有赔偿的权利。从实体和程序对公共利益进行定位之外，对政府规划中的利益也应该进行区分，应以征收私人财产背后的主要受益人为标准,判断政府征收私人财产背后的主要利益驱动是公共利益还是商业利益。如果主要受益人为社会公众,则应确认公共利益的存在,即便商人或民事主体顺势从中合法受益也是如此；如果主要受益人为某商人或民事主体, 则应确认私人利益的存在, 即便公众顺势从中合法受益。这种标准不是立足于政府征收私人财产的主观目的,而是立足于征收私人财产以后的实质利益归属,具有一定的客观性、可操作性与公平性。现代法治社会，由法律来界定公共利益成为一些法制先进国家的普遍做法。这一方面是因为法律的程序性，保证了公共利益的客观性要求；同时法律的明确性和规范性也使得公共利益的主张者凭借法律规定积极主张公共利益，从而来促进公共利益的实现。因此，对公共利益的确定应该由一个国家的立法机关根据本国的法律作出裁判，其他任何国家机关、社会组织和个人都没有此权利。
（二）完善拆迁的法律程序。
为了使拆迁问题能够得到妥善解决，必须从法律上为拆迁问题设定具有可操作性的程序: 首先是公共利益界定程序；其次是建设规划程序；然后是对既有土地使用权的回购程序；最后才是拆迁程序。为保证每个程序能够顺利实施，还必须为其提供司法救济。《物权法》的实施，清晰地界定了城市拆迁中政府征收及商业开发的界限，这也对《城市房屋拆迁管理条例》中所确定的城镇房屋拆迁模式提出了新的要求, 同时也有利于区分政府的行政征收行为与开发商的商业拆迁行为，确保公共利益所确定的原则不被滥用，如此则将有利于被拆迁人合法权益的保护及社会的和谐。
（三）房屋拆迁补偿的原则。
一直以来，我国的房屋拆迁补偿标准过低，实际上只是一种“抚慰性”补偿。笔者认为，房屋拆迁补偿即使不能恢复房屋的原有价值，也应当使被拆迁人与原有经济地位大体相当，即不能使被拆迁人的生活状况有显著的降低，这才符合公平的要求。根据我国的国情，在宪法中明确规定补偿的基本原则——合理补偿原则后，还必须明确补偿的标准，即以被拆迁房屋的市场价格为主要标准，公平、公正、公开地对被拆迁人给予补偿，对被征收房屋价值的补偿金额，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市場价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房屋征收评估办法评估确定。在补偿的具体方式上，被拆迁人可以选择实行货币补偿或者房屋产权调换的方式，但无论是采取货币补偿还是采取实物安置，关键是要明确对被拆迁人权益的保障，切实从法律制度上解决对被拆迁人利益保护不够的问题。
（四）完善房屋拆迁补偿的程序与救济。
我国立法中关于征收的程序比较模糊，房屋拆迁程序的立法亦是如此。长期以来，被拆迁人一直不能充分参与到补偿的谈判中去，补偿标准基本上是政府说了算。在西方法制健全的国家，行政补偿的程序分为几个阶段：一是报价，即由行政主体就补偿的金额提出报价；二是协商，就行政主体提出的报价，双方通过讨价还价最终确定补偿金；最后是司法救济，如果协商双方不能就补偿价格达成一致，可以请求法院进行裁决。笔者认为，我国的拆迁补偿可以采用外国的立法模式，规定严格的法律补偿程序，具体包括：第一，征用程序。具体包括财产评估程序、补偿标准公示程序、补偿方案的协商确定程序等。第二，救济程序。具体包括行政裁决程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。只有这样，才能实现公正与效率的有效统一。救济是对相对人权利进行事后保障的关键制度，所以最后的裁决环节是房屋拆迁补偿程序的核心。不论拆迁人是行政主体还是行政主体以外的其他组织，关于补偿金问题不能由拆迁人单方面决定，在拆迁人与被拆迁人未就补偿安置达成协议的情形下，应将补偿安置的裁决权交由法院而不是房屋拆迁管理部门或地方政府去行使，避免了行政部门既当运动员，又当裁判员的现象，保证裁决结果的公正性。
《物权法》的出台标志着我国法治建设的一大进步,按照《物权法》的规定，对于非公共利益的拆迁，权利人完全可以拒绝转让物权，权利人的自由意志不应被剥夺，这是物权的基本精神。而《城市房屋拆迁条例》作为下位法，其与《物权法》冲突的条文应当废止，新的《条例》在出台前应广泛征求意见，避免法律与法规之间的冲突，细化补偿的标准，明确政府在拆迁行为中的角色，司法方面也需要出台一些司法解释，使得整个拆迁法律制度具有操作性。□
（作者：华南师范大学法学院09级民商法研究生）
参考文献：
[1]中华人民共和国物权法,中国法制出版社，2007年版.
[2]梁慧星.中国物权法研究,法律出版社，1998年版.
[3]王利明.界定公共利益.物权法不能承受之重,中国民商法律网.
[4]梁慧星.生活在民法中,法律出版社，2007年版.
[5]颜运秋.论法律中的公共利益.政法论从,2004年第5期.
[6]王太高.公共利益范畴研究.法学研究,2005年第7期.
[7]陶攀.公共利益的意义初探.中国政法大学硕士学位论文，2005年.
[8]沈荣华.论公共利益的法律边界.江苏行政学院学报,2004年第6期.
关键词 物权法 拆迁 公共利益 征收
中图分类号：D923 文献标识码：A
《物权法》明确规定了对公民私有财产权的保护, 彰显了法治与民权的进步。然而，近些年来发生了大量的城市房屋纠纷, 侵犯公民合法财产的事件不断涌现。以《城市房屋拆迁管理条例》为主要体系建立起来的拆迁模式受到越来越多的质疑。《物权法》的出台使房屋拆迁的行为被重新定位与规制, 明确了商业拆迁与政府征收行为的区别。
一、现有房屋拆迁法律制度存在的弊端
我国房屋拆迁制度主要有2001 年国务院通过的《城市房屋拆迁管理条例》( 以下简称《条例》), 建设部出台的《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作流程》等行政规章,同时各省、自治区、直辖市及较大市的人大常委會或政府也依据《条例》制定了关于房屋拆迁的地方法规和地方行政规章。随着中国经济的快速崛起，城市化的步伐的加快，旧城区翻新改造, 新城区、开发区遍地开花, 中国的房地产处在热火朝天的建设中，这一热潮很大程度上得益于上述房屋拆迁制度的实施。但是, 随着《物权法》的出台，上述制度不足与缺陷也日益凸显，主要表现有：（1）混淆了公益拆迁和商业拆迁。《条例》的最大诟病就是没有区分政府的征收行为与开发商的拆迁行为。根据我国《宪法》规定, 只有为了公共利益, 国家才可以依照法律对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。如果只是商业利益,开发商和居民应通过协商达成一致，才能进行拆迁。但《条例》不论公益私利, 都允许国家行政权力介入, 与《宪法》的规定相矛盾。（2）《条例》使得被拆迁人无法参与到拆迁的谈判中去。按照现行规定, 拆迁人想要获得拆迁许可, 只单方面向政府房屋拆迁管理部门提交一系列文件( 建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明) 即可, 不需要获得被拆迁人同意。拆迁人报送有关资料, 管理部门进行公告, 启动房屋拆迁程序, 都是单方面的行为。由于政府的授权，使得拆迁人拥有了强制拆迁的权力，这与我国《宪法》所确定的保护公民私有财产的原则相违背。（3）《条例》把民事法律关系行政化。房屋拆迁行为中的拆迁人与被拆迁人是平等民事法律关系, 由于行政权力的介入，使得这种法律关系显示出明显的行政法律关系色彩。而这种具有行政法律倾向的民事法律行为直接决定被拆迁人房屋的命运, 使得拆迁人掌握了绝对控制权, 民事法律关系失去了平等性。
二、《物权法》的完善之处
《物权法》第4 条规定:“ 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯。”这个是物权个体性的体现，《物权法》的这一规定将改变拆迁制度与宪法依据矛盾的现象，也将为日后国务院《条例》的修改提供了依据，使现行城市房屋拆迁制度符合《宪法》的规定。根据《物权法》的规定可以看出: 私房私有, 土地上的房屋应归具体的产权人所有。国家有土地所有权, 私人有房屋所有权, 国家收回土地使用权, 并不当然地的剥夺私人的房屋所有权。因此, 在拆迁的时候, 对于房屋所有权必须给予补偿。绝不能因为被拆迁人的土地使用权是无偿取得的, 就对其地上物不予补偿。根据《宪法》规定, 只有国家可以进行征收, 通常就是政府征收( 不包括战时的军队) 。因为征收权是一个公权力, 是基于国家主权产生的一个权力，私主体是不可以进行征收的。《物权法》改变了《条例》所确定的公权力由开发商行使的错误模式, 理顺了基本的法律关系，明确了征收的目的只能是为公共利益，如果不是基于公共利益, 仅为商业开发则不能适用《物权法》该条的规定, 不能进行征收。如果开发商需要进行商业开发, 看中了地段, 只能通过平等协商的手段与原土地使用人商谈。能谈成则通过合同进行补偿并转移土地使用权, 不能谈成则开发商就无法取得该土地使用权，这样也使得政府行为与商业行为分开，最终保障公民私有财产不受侵犯。
三、完善拆迁制度的建议
（一）明确公共利益的范围, 完善公共利益的法律标准。
《物权法》明确规定政府的征收行为仅限于公共利益, 但何为公共利益却至今没有一个明确的解释。梁慧星教授在其主编的《中国物权法草案建议稿》中，对公共利益的解释是：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及维护教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其他公共利益。”笔者认为，公共利益表现在三个方面：其一，为公众所需。公共利益必然惠及不特定多数社会成员,应当以民众的价值倾向为标准而非政府意向。其二，为公共所用。所谓公用是指建立在房屋拆迁基础上的项目建设确实能够供不特定的多少人反复享用和消费。最后，具有非营利性。只用坚持这个标准，才能防止商业利益、地方利益渗透以及官员腐败的滋生。同时，不管如何界定公共利益，也不管是哪一层次的公共利益，必须用正当的程序来保证受到公共利益影响的少数人的利益，当实现公共利益的过程中出现对私人权益的不利影响时，只有正当程序才能保障私人或当事人的基本权利，受损害人也能获得法律上的救济的权利，对于最终被确定为非法的公共利益的侵害，当事人还应当拥有赔偿的权利。从实体和程序对公共利益进行定位之外，对政府规划中的利益也应该进行区分，应以征收私人财产背后的主要受益人为标准,判断政府征收私人财产背后的主要利益驱动是公共利益还是商业利益。如果主要受益人为社会公众,则应确认公共利益的存在,即便商人或民事主体顺势从中合法受益也是如此；如果主要受益人为某商人或民事主体, 则应确认私人利益的存在, 即便公众顺势从中合法受益。这种标准不是立足于政府征收私人财产的主观目的,而是立足于征收私人财产以后的实质利益归属,具有一定的客观性、可操作性与公平性。现代法治社会，由法律来界定公共利益成为一些法制先进国家的普遍做法。这一方面是因为法律的程序性，保证了公共利益的客观性要求；同时法律的明确性和规范性也使得公共利益的主张者凭借法律规定积极主张公共利益，从而来促进公共利益的实现。因此，对公共利益的确定应该由一个国家的立法机关根据本国的法律作出裁判，其他任何国家机关、社会组织和个人都没有此权利。
（二）完善拆迁的法律程序。
为了使拆迁问题能够得到妥善解决，必须从法律上为拆迁问题设定具有可操作性的程序: 首先是公共利益界定程序；其次是建设规划程序；然后是对既有土地使用权的回购程序；最后才是拆迁程序。为保证每个程序能够顺利实施，还必须为其提供司法救济。《物权法》的实施，清晰地界定了城市拆迁中政府征收及商业开发的界限，这也对《城市房屋拆迁管理条例》中所确定的城镇房屋拆迁模式提出了新的要求, 同时也有利于区分政府的行政征收行为与开发商的商业拆迁行为，确保公共利益所确定的原则不被滥用，如此则将有利于被拆迁人合法权益的保护及社会的和谐。
（三）房屋拆迁补偿的原则。
一直以来，我国的房屋拆迁补偿标准过低，实际上只是一种“抚慰性”补偿。笔者认为，房屋拆迁补偿即使不能恢复房屋的原有价值，也应当使被拆迁人与原有经济地位大体相当，即不能使被拆迁人的生活状况有显著的降低，这才符合公平的要求。根据我国的国情，在宪法中明确规定补偿的基本原则——合理补偿原则后，还必须明确补偿的标准，即以被拆迁房屋的市场价格为主要标准，公平、公正、公开地对被拆迁人给予补偿，对被征收房屋价值的补偿金额，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市場价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房屋征收评估办法评估确定。在补偿的具体方式上，被拆迁人可以选择实行货币补偿或者房屋产权调换的方式，但无论是采取货币补偿还是采取实物安置，关键是要明确对被拆迁人权益的保障，切实从法律制度上解决对被拆迁人利益保护不够的问题。
（四）完善房屋拆迁补偿的程序与救济。
我国立法中关于征收的程序比较模糊，房屋拆迁程序的立法亦是如此。长期以来，被拆迁人一直不能充分参与到补偿的谈判中去，补偿标准基本上是政府说了算。在西方法制健全的国家，行政补偿的程序分为几个阶段：一是报价，即由行政主体就补偿的金额提出报价；二是协商，就行政主体提出的报价，双方通过讨价还价最终确定补偿金；最后是司法救济，如果协商双方不能就补偿价格达成一致，可以请求法院进行裁决。笔者认为，我国的拆迁补偿可以采用外国的立法模式，规定严格的法律补偿程序，具体包括：第一，征用程序。具体包括财产评估程序、补偿标准公示程序、补偿方案的协商确定程序等。第二，救济程序。具体包括行政裁决程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。只有这样，才能实现公正与效率的有效统一。救济是对相对人权利进行事后保障的关键制度，所以最后的裁决环节是房屋拆迁补偿程序的核心。不论拆迁人是行政主体还是行政主体以外的其他组织，关于补偿金问题不能由拆迁人单方面决定，在拆迁人与被拆迁人未就补偿安置达成协议的情形下，应将补偿安置的裁决权交由法院而不是房屋拆迁管理部门或地方政府去行使，避免了行政部门既当运动员，又当裁判员的现象，保证裁决结果的公正性。
《物权法》的出台标志着我国法治建设的一大进步,按照《物权法》的规定，对于非公共利益的拆迁，权利人完全可以拒绝转让物权，权利人的自由意志不应被剥夺，这是物权的基本精神。而《城市房屋拆迁条例》作为下位法，其与《物权法》冲突的条文应当废止，新的《条例》在出台前应广泛征求意见，避免法律与法规之间的冲突，细化补偿的标准，明确政府在拆迁行为中的角色，司法方面也需要出台一些司法解释，使得整个拆迁法律制度具有操作性。□
（作者：华南师范大学法学院09级民商法研究生）
参考文献：
[1]中华人民共和国物权法,中国法制出版社，2007年版.
[2]梁慧星.中国物权法研究,法律出版社，1998年版.
[3]王利明.界定公共利益.物权法不能承受之重,中国民商法律网.
[4]梁慧星.生活在民法中,法律出版社，2007年版.
[5]颜运秋.论法律中的公共利益.政法论从,2004年第5期.
[6]王太高.公共利益范畴研究.法学研究,2005年第7期.
[7]陶攀.公共利益的意义初探.中国政法大学硕士学位论文，2005年.
[8]沈荣华.论公共利益的法律边界.江苏行政学院学报,2004年第6期.