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摘要商品房认购书作为商品房买卖合同签署前买卖双方行使权利承担义务的书面凭证，虽并非签订商品房买卖合同的必经程序，但能有效规范商品房销售行为，维护买卖双方当事人合法权益。因此，目前在我国许多省市已开始推行《商品房认购书》示范文本制度。实践中，有些开发商从自己利益出发，并不使用《商品房认购书示范文本》而是擅自削减商品房认购书的内容，在扩大自己权利的同时，严重损害了消费者的合法权益。
关键词商品房认购书 预约合同 定金
作者简介：姚海波，四川大学锦城学院工商管理系，讲师，商法硕士，研究方向：经济法、民商法、英美法。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-108-02
一、案例概述
2009年6月7日，购房人与开发商签订了一份《认购书》，拟购买商品房住宅一套。并在当日向开发商支付了10万元人民币作为认购该房的定金。随后，购房人又应开发商要求交付了16万元预付款。2009年6月24日，购房人按双方约定到开发商售楼处与其商洽签订《商品房买卖合同》事宜，在审阅由开发商拟定的《商品房买卖合同》签约文本时发现文本内容有擅自扩大自己权利，严重损害购房人合法权益的格式条款。购房人对此提出异议，要求开发商对其提供的格式合同中的显失公平的条款进行修订，方能与其签订《商品房买卖合同》。但开发商明确表示拒绝协商，双方未能签订正式的商品房买卖合同。开发商以购房人违约为由拒不返还10万元定金。购房人遂起诉至法院，请求法院判令开发商限期全额返还购房人支付的定金10万元和预付款16万元。
本案归纳起来主要涉及如下几个方面的问题：首先，开发商自行拟定的《认购书》以及购房人据此所交纳的定金的法律性质问题。其次，双方未能签订商品房买卖合同的原因是否是由于购房人的违约过错行为导致的。第三，购房人曾向开发商预付过部分购房款，《认购书》是否能就此认定为商品房买卖合同。
二、关于《认购书》及依据认购书所交纳的定金的法律性质问题
（一）认购书的法律性质属于商品房买卖合同的预约合同
所谓商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。从认购书签订的过程和约定的内容看，认购书作为出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，应属于商品房买卖合同的预约合同。预约合同的标的是买受人与出卖人为将来订立本约合同而进行磋商，并不是对商品房买卖结果进行直接确认。根据司法实践中认购书订立的实际情况和合同法理论，认购书尚不属于商品房买卖合同。因此，本案中购房人与开发商签订的《认购书》的法律性质应属于商品房买卖合同的预约合同。
（二）买受人依据认购书的约定向出卖人支付的定金为立约定金
《中华人民共和国担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”据此规定，购房人依照《认购书》向开发商所交纳定金的法律性质应为立约定金。
（三）本案双方签订的《认购书》不具有法律约束力
1．本案的《认购书》非政府相关职能部门推行的示范文本，文本形式不合法
本案发生地四川省自2006年7月1日起，就在商品房销售中全面推行《商品房认购书》示范文本制度。对照该《商品房认购书示范文本》和当事人双方于2009年6月7日签定的《认购书》，本案开发商在销售其商品房过程中并未严格按照规定使用《商品房认购书示范文本》。因此，开发商自行拟定的《认购书》文本形式不合法。
2．本案的《认购书》故意排除认购人主要权利，文本内容不合法
《中华人民共和国合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”该法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式合同条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。”按照《商品房认购书示范文本》的规定，认购人在签定认购书后所负有的义务是应当在双方约定的某个时间起点与开发商协商商品房买卖合同的相关条款，而非本案开发商单方在其《认购书》中所制定的必须与其在约定的时间签定《商品房买卖合同》，否则视为违约。另外，根据示范文本的规定，认购人未在约定的期限内与出卖人协商商品房买卖合同相关条款的，出卖人有权解除认购书，认购人已支付的定金不予退还。如果认购人在约定的期限内与出卖人协商商品房买卖合同的相关条款，但双方未达成一致意见的，出卖人应当将已收取的定金退还认购人，而非本案开发商单方在其《认购书》中所制定的“到期不签约，该定金一律不予退还”。
由此可见，法律和政府相关职能部门推行使用的的《商品房认购书》都赋予了认购人在签定了《认购书》后，仍依法享有与出卖人就商品房买卖合同的具体条款进行磋商和因双方未达成一致意见而未能最终签约时收回所支付定金的权利。但本案中开发商却以格式条款形式恶意剥夺了认购人对合同内容进行协商和依法退回定金的主要权利。强迫认购人必须接受由其单方拟定的《商品房买卖合同》的所有条款内容，否则承担违约责任，对认购人显然是不公平的。
《合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。四川省建设厅、省工商行政管理局“关于实行《商品房买卖合同》、《商品房认购书》示范文本的通知”也规定：对不使用《示范文本》的开发企业和中介机构，房地产管理部门应当要求其按照《商品房销售管理办法》的规定，在销售商品房时向购房人明示《示范文本》及有关法规。对不按规定明示或故意削减保护消费者合法权益合同条款的开发企业或中介机构，房地产管理部门应当责令其调整，拒不调整的要依法惩处。由此可见，本案开发商提供的《认购书》的部分条款因属于故意削减保护消费者合法权益的合同条款而应依法无效。
三、《认购书》签订后，因磋商未成导致双方当事人未能订立商品房买卖合同时定金的处理
设立预约合同的意义在于为买受人和出賣人设定按照公平、诚信原则继续进行磋商以达成本约的义务。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本约的谈判、磋商不能进行的，构成违约，应当承担违约责任。相反，如果双方在公平、诚信的原则下进行了磋商，但基于各自的利益考虑，无法就其他条款达成一致，导致本约不能订立。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因此，认购人在签定认购书后是否具有违约过错行为而导致商品房买卖合同未能订立，就成为决定本案定金如何处理的关键。
（一）《商品房买卖合同示范文本》不等于《商品房买卖合同》签约文本
本案中双方签定的《认购书》中载明，在签定该认购书之前开发商已向认购人明示了《商品房买卖合同示范文本》，双方对上述内容含义均清楚、无异议。但这里认购人所理解和知悉的《商品房买卖合同示范文本》专指由政府相关职能部门推行的《商品房买卖合同示范文本》，而并非指开发商拟定的《商品房买卖合同》签约文本。根据开发商拟定的《商品房买卖合同补充协议》的规定，本案所涉的《商品房买卖合同示范文本》和《商品房买卖合同》签约文本显然是两个完全不同的文本。因此，《认购书》所记载的《商品房买卖合同示范文本》并不等同于开发商拟定的《商品房买卖合同》签约文本，认购人在签订《认购书》时对《示范文本》没有异议并不等于亦对开发商拟定的《签约文本》的无条件认可。
（二）认购人对《商品房买卖合同》签约文本有提出异议的权利
本案中，认购人按照双方约定的时间前往开发商售楼处商洽签约事宜。当日，认购人第一次知悉开发商拟定的《商品房买卖合同》签约文本的具体内容。在审阅签约文本的过程发现该文本存在包括但不限于以下格式条款有违背法律规定和严重影响购房人权益的问题。例如：（1）合同“抵押情况”中已将该预售商品房所分摊的土地使用权抵押给了银行；（2）合同“产权登记”中约定的办理分户产权的时间擅自延长为国家规定时间的4倍，逾期办理分户产权的条款剥夺了认购人作为消费者依法享有的选择解除合同退房的权利；（3）《商品房买卖合同补充协议》中设定其有权决定项目内的商业、幼儿园、会所以及地下车库和社区中心等公共配套建筑的产权及使用性质，有权将其另行销售或使用。这些条款毫无疑问会对购房人产生不利影响并增加购房的风险。认购人针对上述显失公平的格式条款提出异议合情、合理，应当认定认购人属于对合同内容磋商的合理因素。据此，认购人已正确履行了《认购书》约定的义务。双方无法就该些条款达成一致，最终导致《商品房买卖合同》未能签订，属于“解释”第4条规定的“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”情形，开发商理应将所收取的定金全额返还。
四、认购人预付部分购房款，《认购书》能否认定为商品房买卖合同
“解释”第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”从该条规定可以看出，认购书成为预售合同应具备两个条件：一是出卖人已按约定收取购房款；二是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。即商品房买卖合同应当具备当事人基本情况、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益和责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法以及违约责任等十三项内容。
本案中，认购人虽然在签订认购书后曾应开发商要求向其交付了部分购房款，但是从双方签订的认购书的内容来看，既缺少《商品房销售管理办法》第16条中的形式要件，也缺少合同法中关于合同内容的形式要件，双方对于房款的交付、房屋交付时间、产权登记办理时间以及违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款均未在《认购书》中作出明确的约定，尚属于未决条款，需要在签订《商品房买卖合同》时协商一致达成。所以，本案中认购人虽曾预付过部分房款，但认购人和开发商所签订的期房认购书依然不能认定为商品房买卖合同。
参考文献：
[1]沈志先．房产商违反预约合同的民事責任．人民司法．2008（6）.
[2]王平．商品房买卖预约合同解除后的定金处理．人民司法．2008（18）.
关键词商品房认购书 预约合同 定金
作者简介：姚海波，四川大学锦城学院工商管理系，讲师，商法硕士，研究方向：经济法、民商法、英美法。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-108-02
一、案例概述
2009年6月7日，购房人与开发商签订了一份《认购书》，拟购买商品房住宅一套。并在当日向开发商支付了10万元人民币作为认购该房的定金。随后，购房人又应开发商要求交付了16万元预付款。2009年6月24日，购房人按双方约定到开发商售楼处与其商洽签订《商品房买卖合同》事宜，在审阅由开发商拟定的《商品房买卖合同》签约文本时发现文本内容有擅自扩大自己权利，严重损害购房人合法权益的格式条款。购房人对此提出异议，要求开发商对其提供的格式合同中的显失公平的条款进行修订，方能与其签订《商品房买卖合同》。但开发商明确表示拒绝协商，双方未能签订正式的商品房买卖合同。开发商以购房人违约为由拒不返还10万元定金。购房人遂起诉至法院，请求法院判令开发商限期全额返还购房人支付的定金10万元和预付款16万元。
本案归纳起来主要涉及如下几个方面的问题：首先，开发商自行拟定的《认购书》以及购房人据此所交纳的定金的法律性质问题。其次，双方未能签订商品房买卖合同的原因是否是由于购房人的违约过错行为导致的。第三，购房人曾向开发商预付过部分购房款，《认购书》是否能就此认定为商品房买卖合同。
二、关于《认购书》及依据认购书所交纳的定金的法律性质问题
（一）认购书的法律性质属于商品房买卖合同的预约合同
所谓商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。从认购书签订的过程和约定的内容看，认购书作为出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，应属于商品房买卖合同的预约合同。预约合同的标的是买受人与出卖人为将来订立本约合同而进行磋商，并不是对商品房买卖结果进行直接确认。根据司法实践中认购书订立的实际情况和合同法理论，认购书尚不属于商品房买卖合同。因此，本案中购房人与开发商签订的《认购书》的法律性质应属于商品房买卖合同的预约合同。
（二）买受人依据认购书的约定向出卖人支付的定金为立约定金
《中华人民共和国担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”据此规定，购房人依照《认购书》向开发商所交纳定金的法律性质应为立约定金。
（三）本案双方签订的《认购书》不具有法律约束力
1．本案的《认购书》非政府相关职能部门推行的示范文本，文本形式不合法
本案发生地四川省自2006年7月1日起，就在商品房销售中全面推行《商品房认购书》示范文本制度。对照该《商品房认购书示范文本》和当事人双方于2009年6月7日签定的《认购书》，本案开发商在销售其商品房过程中并未严格按照规定使用《商品房认购书示范文本》。因此，开发商自行拟定的《认购书》文本形式不合法。
2．本案的《认购书》故意排除认购人主要权利，文本内容不合法
《中华人民共和国合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”该法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式合同条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。”按照《商品房认购书示范文本》的规定，认购人在签定认购书后所负有的义务是应当在双方约定的某个时间起点与开发商协商商品房买卖合同的相关条款，而非本案开发商单方在其《认购书》中所制定的必须与其在约定的时间签定《商品房买卖合同》，否则视为违约。另外，根据示范文本的规定，认购人未在约定的期限内与出卖人协商商品房买卖合同相关条款的，出卖人有权解除认购书，认购人已支付的定金不予退还。如果认购人在约定的期限内与出卖人协商商品房买卖合同的相关条款，但双方未达成一致意见的，出卖人应当将已收取的定金退还认购人，而非本案开发商单方在其《认购书》中所制定的“到期不签约，该定金一律不予退还”。
由此可见，法律和政府相关职能部门推行使用的的《商品房认购书》都赋予了认购人在签定了《认购书》后，仍依法享有与出卖人就商品房买卖合同的具体条款进行磋商和因双方未达成一致意见而未能最终签约时收回所支付定金的权利。但本案中开发商却以格式条款形式恶意剥夺了认购人对合同内容进行协商和依法退回定金的主要权利。强迫认购人必须接受由其单方拟定的《商品房买卖合同》的所有条款内容，否则承担违约责任，对认购人显然是不公平的。
《合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。四川省建设厅、省工商行政管理局“关于实行《商品房买卖合同》、《商品房认购书》示范文本的通知”也规定：对不使用《示范文本》的开发企业和中介机构，房地产管理部门应当要求其按照《商品房销售管理办法》的规定，在销售商品房时向购房人明示《示范文本》及有关法规。对不按规定明示或故意削减保护消费者合法权益合同条款的开发企业或中介机构，房地产管理部门应当责令其调整，拒不调整的要依法惩处。由此可见，本案开发商提供的《认购书》的部分条款因属于故意削减保护消费者合法权益的合同条款而应依法无效。
三、《认购书》签订后，因磋商未成导致双方当事人未能订立商品房买卖合同时定金的处理
设立预约合同的意义在于为买受人和出賣人设定按照公平、诚信原则继续进行磋商以达成本约的义务。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本约的谈判、磋商不能进行的，构成违约，应当承担违约责任。相反，如果双方在公平、诚信的原则下进行了磋商，但基于各自的利益考虑，无法就其他条款达成一致，导致本约不能订立。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因此，认购人在签定认购书后是否具有违约过错行为而导致商品房买卖合同未能订立，就成为决定本案定金如何处理的关键。
（一）《商品房买卖合同示范文本》不等于《商品房买卖合同》签约文本
本案中双方签定的《认购书》中载明，在签定该认购书之前开发商已向认购人明示了《商品房买卖合同示范文本》，双方对上述内容含义均清楚、无异议。但这里认购人所理解和知悉的《商品房买卖合同示范文本》专指由政府相关职能部门推行的《商品房买卖合同示范文本》，而并非指开发商拟定的《商品房买卖合同》签约文本。根据开发商拟定的《商品房买卖合同补充协议》的规定，本案所涉的《商品房买卖合同示范文本》和《商品房买卖合同》签约文本显然是两个完全不同的文本。因此，《认购书》所记载的《商品房买卖合同示范文本》并不等同于开发商拟定的《商品房买卖合同》签约文本，认购人在签订《认购书》时对《示范文本》没有异议并不等于亦对开发商拟定的《签约文本》的无条件认可。
（二）认购人对《商品房买卖合同》签约文本有提出异议的权利
本案中，认购人按照双方约定的时间前往开发商售楼处商洽签约事宜。当日，认购人第一次知悉开发商拟定的《商品房买卖合同》签约文本的具体内容。在审阅签约文本的过程发现该文本存在包括但不限于以下格式条款有违背法律规定和严重影响购房人权益的问题。例如：（1）合同“抵押情况”中已将该预售商品房所分摊的土地使用权抵押给了银行；（2）合同“产权登记”中约定的办理分户产权的时间擅自延长为国家规定时间的4倍，逾期办理分户产权的条款剥夺了认购人作为消费者依法享有的选择解除合同退房的权利；（3）《商品房买卖合同补充协议》中设定其有权决定项目内的商业、幼儿园、会所以及地下车库和社区中心等公共配套建筑的产权及使用性质，有权将其另行销售或使用。这些条款毫无疑问会对购房人产生不利影响并增加购房的风险。认购人针对上述显失公平的格式条款提出异议合情、合理，应当认定认购人属于对合同内容磋商的合理因素。据此，认购人已正确履行了《认购书》约定的义务。双方无法就该些条款达成一致，最终导致《商品房买卖合同》未能签订，属于“解释”第4条规定的“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”情形，开发商理应将所收取的定金全额返还。
四、认购人预付部分购房款，《认购书》能否认定为商品房买卖合同
“解释”第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”从该条规定可以看出，认购书成为预售合同应具备两个条件：一是出卖人已按约定收取购房款；二是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。即商品房买卖合同应当具备当事人基本情况、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益和责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法以及违约责任等十三项内容。
本案中，认购人虽然在签订认购书后曾应开发商要求向其交付了部分购房款，但是从双方签订的认购书的内容来看，既缺少《商品房销售管理办法》第16条中的形式要件，也缺少合同法中关于合同内容的形式要件，双方对于房款的交付、房屋交付时间、产权登记办理时间以及违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款均未在《认购书》中作出明确的约定，尚属于未决条款，需要在签订《商品房买卖合同》时协商一致达成。所以，本案中认购人虽曾预付过部分房款，但认购人和开发商所签订的期房认购书依然不能认定为商品房买卖合同。
参考文献：
[1]沈志先．房产商违反预约合同的民事責任．人民司法．2008（6）.
[2]王平．商品房买卖预约合同解除后的定金处理．人民司法．2008（18）.