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摘 要：大数据的出现影响了社会的各个领域，法律领域也是难以避免。在诉讼中将大数据作为证据进行适用却遭受着多重的挑战。不仅在证据能力上难以兼容于传统的证据理论，而且对其的举证责任也可能使当事人陷于不利局面。大数据证据的三性以及相应的举证责任都需要在立法上进一步明确。
关键词：大数据证据；可采性；举证责任
一、问题的源起
大数据技术的发展给整个人类社会带来了一场前所未有的大变革。大数据可以为人们的社会生活提供决策依据，这种决策的形成是通过对大数据进行深度挖掘、分析而得出的。大数据在司法领域的应用对我国的法制建设既是一种挑战但同时也是一种机遇。大数据的存在依赖于智能终端以及网络，因此当大数据进入诉讼领域时，因其存在形态为电子数据，所以首当其冲被影响的便是证据法领域。大数据以何种形似作为证据出现于司法实践中？是数据本身还是数据分析的结论？大数据在司法实践中的应用能否直接为电子数据所包容？是作为电子数据证据还是另外的证据种类？大数据证据该如何进行举证、质证？引用传统的证据规则能否正确、有效的适用大数据证据？基于此，本文对大数据证据的可采性及相关举证责任问题进行分析，以明确大数据作为证据在诉讼中应用的法律地位及适用规则。
二、大数据作为证据的方式
大数据作为诉讼证据用以证明案件事实，在司法领域已然出现。在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位的纠纷中，奇虎公司就引用了多份的”分析报告”作为证据使用。而这些报告都是基于很大量的数据而做出的。大数据作为证据在司法实践中使用有两种方式：第一，以大数据本身作为证据，而大数据的分析方法作为证明方法。第二，以大数据的分析结果作为证据，即证据本身是大数据的分析结论而非数据本身。这种关系可类比于司法鉴定，对鉴定客体进行鉴定后，作为证据使用的是鉴定意见而非鉴定客体本身。本文所要分析的是指第二种类型的大数据证据，即将大数据分析结果作为证据使用时其可采性和举证责任分配的特殊之处。
三、大数据证据的可采性问题
证据的可采性是指证据材料应具备的，为法律所容许，可以用以证明案件待证事实的内在的法律品格，即证据属性问题。 证据材料要在审判实践中转化为有效的证据，作为认定案件事实的依据，就必须对该证据材料的可采性进行全面的审查。故而要大数据分析结果作为证据应用于司法领域，就必须对其可采性进行全面审查。
（一）客观性分析
证据的客观性是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的而非虚构或猜测的东西。 相较于传统的数据，其复杂程度使得它只是提示和解释某些事情，而并非追求绝对的精确性。大数据分析可以向我们揭示潜藏于数据下的相关行为的关系。大数据在赋予我们更好的宏观洞察力的同时在一定程度上动摇了证据的客观性。
首先，大数据证据是对大数据进行分析、处理而得出的分析结果，而不是指数据本身。大数据本身是一种客观存在自不必言，但是对大数据进行分析从而揭示潜藏于数据下的相关行为模式的客观真实性却是有待审查的。从大数据到大数据分析结果，其是否仍然保有客观性？笔者认为，在大数据分析方法的可靠性能得到保障的情况下，这时候的大数据证据应不失其客观真实性。若大数据分析的方法不可靠，对同一大数据进行分析却得到相悖的结论，这时候必然需要对其客观性进行进一步的考证。其次，大数据证据是使用技术手段和人工智能进行分析的产物。在一定程度上，大数据分析结论的得出是受主观意识干涉的，并非是完全纯粹靠软件进行处理而得出。当然并不是因为大数据证据的形成有人的意志成分而全然否定其客观性。如果其是对案件事实进行正确的、客观的反映，这时候还是具有很强的客观真实性的。还有，大数据关注的不是事物间的因果关系而是彼此的相关关系。大数据分析是在宏观上提示和解释某些事情而不是给出绝对的精确证明。这种宏观层面上的相关关系的证明在一定程度上损害了其客观性。这样的证明方式能否成为有效的司法证明有待于相关机关做进一步的规定。
（二）合法性分析
证据的合法性是指证据材料要用以证明案件的真实情况必须是符合法律规定的要求。 主要是两个方面的内容：一是证据必须是法定人员依照法定程序和方法收集而来的，二是证据必须具备法律规定的形式。大数据证据在技术层面和法律层面上说其收集程序和方法都更为复杂。
第一，大数据证据的收集、处理相较于小数据的收集、处理对技术手段提出了更高的要求。大数据技术还处于不断发展的阶段中，相应的大数据证据的取证技术也并未得到长足的发展。在大数据证据取证技术的可靠性无法得到足够保障的情况所得到的证据材料，其合法性必定是备受争议的。因此，保障大数据证据的合法性有赖于取证手段的技术有效性进一步发展以及在法律层面上确认其可靠性和合法性。第二，大数据处理相比较传统数据处理而言，其所依赖的技术手段和硬件要求都更高，还有大数据本身具有的4v特征，这些导致大数据证据的收集程序也更为复杂。大数据证据收集程序的复杂化要求立法者在法律制度上保证证据收集程序的合法性以及为证据收集一共制度便利。第三，证据的合法性还要求证据材料必须具备法律规定的形式才可以为法庭所采纳。然而，大数据证据是否应该归为电子数据即电子数据能否容纳大数据分析报告这样形式的证据材料。若是大数据本身直接作为证据，将其作为电子数据进行呈堂，自然无所争议。然而，大数据分析报告是对大数据这种电子数据进行分析后形成的证据材料即对电子数据进行进一步分析、处理得出的结果，其是否还能归为电子数据？这可类比于司法鉴定活动，鉴定客体可能是物证、书证等，但最终作为证据是鉴定意见，二者属于不同的证据种类。同理，能否将其归入在现有其他证据种类，还是在立法上做出针对的规定都有赖于进一步探讨。
（三）关联性分析
证据的关联性是指证据与案件事实之间存在客观联系。证据的关联性关注的是证据能够对案件的真实情况起证明作用。 证据与案件的联系可以是多种多样的，可以是因果关系、条件关系、时间关系、空间关系、必然联系还有偶然联系等。 大数据证据是指通过对大数据进行数据挖掘而形成的大数据分析结果，也就是说大数据证据实际上就是大数据分析结果的法律运用。大数据分析可以发掘一些隐藏模式，揭示事物之间未知的相关关系。也就是说大数据证据是具备揭示事物关联性的属性的，这是大数据证据具有关联性的理论基础。在司法实践中，对于大数据证据关联性的审查、认定还需要依据具体案件的实际情况进行判断。
四、大数据证据的举证责任问题
（一）举证责任问题
举证责任是指当事人对于自己提出的主张所负有的提供证据加以证明的义务，否则就应承担主张不成立的法律风险。 大数据的存在通常与计算机网络设备密不可分，这也就导致大数据的持有者通常就是相应的计算机网络设备的所有者或管理者。 然而，往往负有举证责任的当事人即使是知晓该证据材料的存在却也难以接近的。再者，大数据证据收集的技术水平要求较高，当事人一般情况下是不具备有效的自主取证的能力。当事人面对这些可能具备证据价值的数据资料是难以有效的理解的，更谈不上适用于诉讼过程中。这种大数据证据存在的偏在性和取证的技术性正是当事人难以克服的难题。还有证据材料是当事人难以管控的，这就很可能发生证据材料的毁损、灭失或是篡改。在这样的现实情况下让当事人负担举证的义务是不符合程序正义的，因而实体整体更是难以保障，法律解决纠纷、调整社会关系的效果就难以达到。
（二）关于举证责任对策的构想
第一，对某些涉及大数据证据的案件适用举证责任倒置。证据材料的偏在最容易导致的就是证据的毁损灭失和篡改。在某些案件中一方当事人拿出相应的证据材料的能力是明显高于另一方当事人的。在这样的情况下，法院对于某些需要大数据证据进行证实的主张，将举证责任分配到举证能力明显高于另一方的当事人，由其来拿出证据证明对方当事人的主张是不成立。这样的举证责任分配不仅有利于查明案件的真实情况，而且更有利于提高诉讼的效力及保障社会公平、正义。第二，对与案件没有利害关系的但持有大数据材料的第三人课以提供相应证据材料的公法义务， 强制其提供相应的证据材料。当事人之间正义的焦点可能会涉及存储于无利害关系的第三方的网络设备中的大数据材料。而此时，当事人举证的能力都是同等的，都是无法获得相应的数据材料进行举证。所以在法律上课以第三人提供证据材料的义务，对于查明案件的真实情况大有裨益。
五、结语
大数据作为证据对案件的事实进行证真和证伪对于查明案件的真实情况，提高诉讼效率、保障社会的公平正义更是意义非凡。但由于大数据毕竟是个新生事物，现有的证据制度调整不利，甚至传统的证据基本理论都遭受到挑战。要把握住大数据带来的证据学机遇，还需要广大的学者和司法实践人员进一步的探究，完善大数据证据的司法适用制度。
作者简介：陈贵峰（1991-），男，华东政法大学2014级硕士研究生。
关键词：大数据证据；可采性；举证责任
一、问题的源起
大数据技术的发展给整个人类社会带来了一场前所未有的大变革。大数据可以为人们的社会生活提供决策依据，这种决策的形成是通过对大数据进行深度挖掘、分析而得出的。大数据在司法领域的应用对我国的法制建设既是一种挑战但同时也是一种机遇。大数据的存在依赖于智能终端以及网络，因此当大数据进入诉讼领域时，因其存在形态为电子数据，所以首当其冲被影响的便是证据法领域。大数据以何种形似作为证据出现于司法实践中？是数据本身还是数据分析的结论？大数据在司法实践中的应用能否直接为电子数据所包容？是作为电子数据证据还是另外的证据种类？大数据证据该如何进行举证、质证？引用传统的证据规则能否正确、有效的适用大数据证据？基于此，本文对大数据证据的可采性及相关举证责任问题进行分析，以明确大数据作为证据在诉讼中应用的法律地位及适用规则。
二、大数据作为证据的方式
大数据作为诉讼证据用以证明案件事实，在司法领域已然出现。在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位的纠纷中，奇虎公司就引用了多份的”分析报告”作为证据使用。而这些报告都是基于很大量的数据而做出的。大数据作为证据在司法实践中使用有两种方式：第一，以大数据本身作为证据，而大数据的分析方法作为证明方法。第二，以大数据的分析结果作为证据，即证据本身是大数据的分析结论而非数据本身。这种关系可类比于司法鉴定，对鉴定客体进行鉴定后，作为证据使用的是鉴定意见而非鉴定客体本身。本文所要分析的是指第二种类型的大数据证据，即将大数据分析结果作为证据使用时其可采性和举证责任分配的特殊之处。
三、大数据证据的可采性问题
证据的可采性是指证据材料应具备的，为法律所容许，可以用以证明案件待证事实的内在的法律品格，即证据属性问题。 证据材料要在审判实践中转化为有效的证据，作为认定案件事实的依据，就必须对该证据材料的可采性进行全面的审查。故而要大数据分析结果作为证据应用于司法领域，就必须对其可采性进行全面审查。
（一）客观性分析
证据的客观性是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的而非虚构或猜测的东西。 相较于传统的数据，其复杂程度使得它只是提示和解释某些事情，而并非追求绝对的精确性。大数据分析可以向我们揭示潜藏于数据下的相关行为的关系。大数据在赋予我们更好的宏观洞察力的同时在一定程度上动摇了证据的客观性。
首先，大数据证据是对大数据进行分析、处理而得出的分析结果，而不是指数据本身。大数据本身是一种客观存在自不必言，但是对大数据进行分析从而揭示潜藏于数据下的相关行为模式的客观真实性却是有待审查的。从大数据到大数据分析结果，其是否仍然保有客观性？笔者认为，在大数据分析方法的可靠性能得到保障的情况下，这时候的大数据证据应不失其客观真实性。若大数据分析的方法不可靠，对同一大数据进行分析却得到相悖的结论，这时候必然需要对其客观性进行进一步的考证。其次，大数据证据是使用技术手段和人工智能进行分析的产物。在一定程度上，大数据分析结论的得出是受主观意识干涉的，并非是完全纯粹靠软件进行处理而得出。当然并不是因为大数据证据的形成有人的意志成分而全然否定其客观性。如果其是对案件事实进行正确的、客观的反映，这时候还是具有很强的客观真实性的。还有，大数据关注的不是事物间的因果关系而是彼此的相关关系。大数据分析是在宏观上提示和解释某些事情而不是给出绝对的精确证明。这种宏观层面上的相关关系的证明在一定程度上损害了其客观性。这样的证明方式能否成为有效的司法证明有待于相关机关做进一步的规定。
（二）合法性分析
证据的合法性是指证据材料要用以证明案件的真实情况必须是符合法律规定的要求。 主要是两个方面的内容：一是证据必须是法定人员依照法定程序和方法收集而来的，二是证据必须具备法律规定的形式。大数据证据在技术层面和法律层面上说其收集程序和方法都更为复杂。
第一，大数据证据的收集、处理相较于小数据的收集、处理对技术手段提出了更高的要求。大数据技术还处于不断发展的阶段中，相应的大数据证据的取证技术也并未得到长足的发展。在大数据证据取证技术的可靠性无法得到足够保障的情况所得到的证据材料，其合法性必定是备受争议的。因此，保障大数据证据的合法性有赖于取证手段的技术有效性进一步发展以及在法律层面上确认其可靠性和合法性。第二，大数据处理相比较传统数据处理而言，其所依赖的技术手段和硬件要求都更高，还有大数据本身具有的4v特征，这些导致大数据证据的收集程序也更为复杂。大数据证据收集程序的复杂化要求立法者在法律制度上保证证据收集程序的合法性以及为证据收集一共制度便利。第三，证据的合法性还要求证据材料必须具备法律规定的形式才可以为法庭所采纳。然而，大数据证据是否应该归为电子数据即电子数据能否容纳大数据分析报告这样形式的证据材料。若是大数据本身直接作为证据，将其作为电子数据进行呈堂，自然无所争议。然而，大数据分析报告是对大数据这种电子数据进行分析后形成的证据材料即对电子数据进行进一步分析、处理得出的结果，其是否还能归为电子数据？这可类比于司法鉴定活动，鉴定客体可能是物证、书证等，但最终作为证据是鉴定意见，二者属于不同的证据种类。同理，能否将其归入在现有其他证据种类，还是在立法上做出针对的规定都有赖于进一步探讨。
（三）关联性分析
证据的关联性是指证据与案件事实之间存在客观联系。证据的关联性关注的是证据能够对案件的真实情况起证明作用。 证据与案件的联系可以是多种多样的，可以是因果关系、条件关系、时间关系、空间关系、必然联系还有偶然联系等。 大数据证据是指通过对大数据进行数据挖掘而形成的大数据分析结果，也就是说大数据证据实际上就是大数据分析结果的法律运用。大数据分析可以发掘一些隐藏模式，揭示事物之间未知的相关关系。也就是说大数据证据是具备揭示事物关联性的属性的，这是大数据证据具有关联性的理论基础。在司法实践中，对于大数据证据关联性的审查、认定还需要依据具体案件的实际情况进行判断。
四、大数据证据的举证责任问题
（一）举证责任问题
举证责任是指当事人对于自己提出的主张所负有的提供证据加以证明的义务，否则就应承担主张不成立的法律风险。 大数据的存在通常与计算机网络设备密不可分，这也就导致大数据的持有者通常就是相应的计算机网络设备的所有者或管理者。 然而，往往负有举证责任的当事人即使是知晓该证据材料的存在却也难以接近的。再者，大数据证据收集的技术水平要求较高，当事人一般情况下是不具备有效的自主取证的能力。当事人面对这些可能具备证据价值的数据资料是难以有效的理解的，更谈不上适用于诉讼过程中。这种大数据证据存在的偏在性和取证的技术性正是当事人难以克服的难题。还有证据材料是当事人难以管控的，这就很可能发生证据材料的毁损、灭失或是篡改。在这样的现实情况下让当事人负担举证的义务是不符合程序正义的，因而实体整体更是难以保障，法律解决纠纷、调整社会关系的效果就难以达到。
（二）关于举证责任对策的构想
第一，对某些涉及大数据证据的案件适用举证责任倒置。证据材料的偏在最容易导致的就是证据的毁损灭失和篡改。在某些案件中一方当事人拿出相应的证据材料的能力是明显高于另一方当事人的。在这样的情况下，法院对于某些需要大数据证据进行证实的主张，将举证责任分配到举证能力明显高于另一方的当事人，由其来拿出证据证明对方当事人的主张是不成立。这样的举证责任分配不仅有利于查明案件的真实情况，而且更有利于提高诉讼的效力及保障社会公平、正义。第二，对与案件没有利害关系的但持有大数据材料的第三人课以提供相应证据材料的公法义务， 强制其提供相应的证据材料。当事人之间正义的焦点可能会涉及存储于无利害关系的第三方的网络设备中的大数据材料。而此时，当事人举证的能力都是同等的，都是无法获得相应的数据材料进行举证。所以在法律上课以第三人提供证据材料的义务，对于查明案件的真实情况大有裨益。
五、结语
大数据作为证据对案件的事实进行证真和证伪对于查明案件的真实情况，提高诉讼效率、保障社会的公平正义更是意义非凡。但由于大数据毕竟是个新生事物，现有的证据制度调整不利，甚至传统的证据基本理论都遭受到挑战。要把握住大数据带来的证据学机遇，还需要广大的学者和司法实践人员进一步的探究，完善大数据证据的司法适用制度。
作者简介：陈贵峰（1991-），男，华东政法大学2014级硕士研究生。