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摘要:改革开放以来,在我国经济体制与政治体制转轨的过程中,一些不法分子,为了谋取非法利益,迎合公职人员的各种需求变着花样的使着各种招来规避当前的法律。当前我国刑法中规定的贿赂犯罪的范围仍然仅局限与财产,对目前在行贿犯罪中已经相当普遍,甚至是严重的性贿赂现象没有或者是说缺乏相应的规定。针对此现象,关于是否应当将性贿赂犯罪化的争论也日趋激烈。本文,从性贿赂的概念出发,针对反对性贿赂犯罪化的观点来逐一论证应当将性贿赂纳入刑法的调整范围。
关键词:性贿赂;社会危害性;性行为;入罪
一、性贿赂的概念
贿赂是一个概念性称为,包括行贿和受贿两个方面,受贿是指国家工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为;行贿是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。[1]而性贿赂,从字面上可以理解为“用性贿赂或者是以性贿赂”。从这不难看出,性贿赂的特别之处在于:此种行为中的贿赂物是“性行为”,而一般的贿赂罪中的贿赂物是财物,即前者是利益贿赂[2],后者是物质贿赂。 性贿赂和贿赂一样应当包含性受贿和性行贿两个方面,其中性行贿包括:(1)行贿者直接用钱雇性服务工作者为受贿者提供性服务;⑵行贿人本人直接为受贿者提供性服务。
关于性贿赂中的性行为,有学者认为不能对此进行评价,因为性行为是一种极其纯洁的行为。其实,性是个中立的词语,无好和坏之分。但是,如果性被利用于违法犯罪行为的话,就有了可评价的可能。性贿赂,并不是单纯对性进行评价,而是对为了谋取非法利益向国家工作人员提供或者国家工作人员利用职务的便利接受或索取性服务中的性行为进行评价,该性行为是一种通过破坏公权力的正常行使,侵犯职务行为的廉洁性而获得非法利益的行为,一种应受到刑法否定评价的违法犯罪行为。
性贿赂的对象,即接受者与一般的贿赂罪中的主体是相同的,即国家工作人员。根据最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九十三条的规定,其中的国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
关于性贿赂的概念,笔者认为有些学者提供的性贿赂的概念有片面的嫌疑,比如,有学者认为性贿赂中的受贿人是男性,性服务的提供者是女性,甚至认为性贿赂中的内容中的直接提供性服务的行贿人是女性。如,孟庆华、朱博瀚认为“实践中‘性贿赂’的两个基本特点:一种是行贿人直接用钱雇佣小姐而为受贿人享用,这可以将行贿人雇佣小姐的钱作为认定受贿人接受‘性贿赂’的数额;另一种是行贿人本人是女性而自己献身于受贿人享用”。[3]此种概念已不能满足现实和社会现象的需求,现在的国家工作人员不仅包括男性,还包括女性。
综上所述,笔者认为,性贿赂是指,国家工作人员利用职务上的便利,向他人索取性服务,或者接受他人或者第三者提供的性服务为他人谋取利益的行为;为了谋取不正当利益,向国家工作人员提供性服务的行为。
二、性贿赂是否应当入罪
2008 年11 月20 日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7 条规定:“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等”。这个司法解释可以解决性贿赂中的,受贿人在色情场所接受性服务,由行贿人支付费用的,或者行贿人支付费用雇请性服务工作者为受贿人提供性服务的情形,使性贿赂从某种情况下部分入罪了。 因为上述行为属于财产性利益,但是却无法解决性贿赂中的另外一种情形,即,行贿人本人直接提供性服务,该部分从表面上看无法用金钱来衡量和计算。那么,性贿赂是否应该入罪,或者至少说性贿赂中的行贿人本人直接提供性服务这部分是否应该入罪?
1.1反对性贿赂入罪的观点
(1)违反了刑法中的谦抑性原则,该原则又称为必要性原则,是指立法机关只有在某项规范确实属于必不可少时,才能将其设定为犯罪从而纳入刑法体系。性贿赂现象虽然确实具有相当程度的社会负面影响,同时也具有一定的社会危害性,但是我国现有的相关的规范,条例已经足以制止该种现象了。如,《中国共产党纪律处分条例》,公安部消防局发布的《四个严禁》,《公务员处分条例》第31条的规定等,对性贿赂都有相关的规定,无需通过刑事立法来大刀小用。
(2)无法适用罪刑相当原则,性贿赂中的性是无价的,是无法用金钱衡量的,是无法量化。因此性贿赂无法像一般贿赂罪那样,可以用财物的多寡来定罪量刑,也无法适用“罪重的量刑则重,罪轻的量刑轻”。如果强行将其入罪的话,可能会破坏刑法的体系与威严性。正如荀子所言:“刑当罪则威,不当罪则侮”。
(3)性贿赂行为属于社会行为。性贿赂行为,在犯罪学、法社会学视野下是一种社会失范行为。[4]刘宪权先生认为,这种性贿赂现象的出现是有理有据的,是我国政治经济体制转轨过程的必然现象,是社会变革冲击下人们观念、心理失衡、自制力下降的一种不可避免的行为现象。认为该行为属于道德规范调整的范围,而不属于刑法规范调整的范围。用《国家公务员行为规范》和《职业道德规范》来规范就足以。此观点,一般是从性的特殊性出发的,认为性是个人私权问题,是单纯的男女关系问题。“如果为了获取金钱,受到提拔或得到住房等目的进行性交易,只能说明道德低下,应该受到社会舆论的谴责,但是并不能说是犯罪,刑法也并非万能,刑罚应当谦抑,伦理规范不宜过多地上升为刑法规范”。[5]高铭暄教授提出,性贿赂只能附属于财物贿赂,说明犯罪嫌疑人生活腐化堕落,若单独设立一个“性贿赂罪”,不合适。
(4)在司法实践中该行为的认定较为困难,现行的受贿罪是以收受财物的数额作为定罪量刑的依据,性的非财产性使人们难以对性贿赂定罪量刑,在司法实践中,性贿赂的隐蔽性,使调查取证工作较困难,一般如果双方死不认账的话,就更难了,再加之无法通过察言观色来甄别“交易”双方是否有感情。马克昌教授认为性贿赂入罪“内涵不确定,缺乏可操作性,定罪量刑都有困难”。 1.2性贿赂应当入罪
目前大多数国家,如德国、意大利、罗马尼亚、加拿大等国家的刑法理论中认为贿赂罪中的贿赂除了财务、财产性利益外,还包括非物质性利益,如提升职务、户口迁移、艺术表演等,即除了财务,还包括一切可以使人的需求,这个需求包括财务上的需求也包括生理上的需求得以满足的利益。如,日本某法院在1915年以“异性间的性交也可能成为贿赂罪的目的物”来定罪。同时,我国于2005年10月27日批准加入的《联合国反腐败公约》第15条规定:“凡是直接或间接给予公职人员不正当好处,以影响该公职人员作为或者不作为的都规定为犯罪行为,而公职人员直接或间接索取或收受不正当好处的,以作为其执行或不执行公务的条件的,也被认为是犯罪。”“性贿赂腐蚀性、隐蔽性更强,社会危害性更大,已经对整个社会秩序构成了现实的、严重的破环。”[6]将性贿赂纳入刑法调整范围有其现实的必要性与紧迫性。
(1)性贿赂的严重的社会危害性使性贿赂入罪具有现实的紧迫性和必要性。贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》中曾说:“什么是衡量犯罪的真正标尺,即对社会的危害”。严重的社会危害性是决定某项社会行为是否具备刑事违法性,从而构成犯罪的前提和根据。根据巫昌祯教授的相关统计:在被查处的贪官中有95% 的人都有情妇,而60%以上的腐败干部也均与所谓的“二奶”有关系。从陈希同、成克杰、胡长清,再到性受贿第一案:安惠君,性行贿第一案:蒋艳萍等等。这一幕幕的“官场丑闻”极大的败坏了社会风气,直接的影响了国家工作人员职务的廉洁性,给国家和国家机关的形象造成了极其恶劣的影响,其社会危害性不小于,甚至从性贿赂的社会危害性的感染性,持续性来看大于财物贿赂。再加之,因为性贿赂目前处于一种无法律约束的空白地带,使那些为了获取不正当利益而规避法律,钻所谓的法律空子的违法分子越加的猖獗,造成了严重的社会危害性。
(2)性贿赂入罪不违背刑法的谦抑原则。英国哲学家边沁有一句名言,“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”刑法的谦抑原则认为,如果某种行为被设定为犯罪后,无效果,或者某种行为可以用民事、经济、或者行政处分手段等来替代的话,就没有把该行为纳入刑法调整范围的必要。性贿赂中的性行为,因为涉及到不法分子与国家公职人员之间的不法交易,涉及到“权”与“色”,涉及到职权行为,严重侵犯了职务行为的廉洁性与不可收买性。这种行为已经远远的超出了民法、商法、经济法、行政法等的调整范围,已经到达了刑法不能够不采取行动的境地。在没有可以替代刑罚的其他适当方法存在的条件下,把性贿赂纳入到刑法的调整范围内是合理,而且是必须的。
(3)关于性贿赂是否有价的问题,有学者认为性行为是无价的,是纯洁的,是不可用金钱来衡量的,如果把性行为量化,不但会侵犯个人的隐私权,甚至会伤及个人的尊严,如,刘宪权认为:如果将“性贿赂”规定为犯罪,那么就会导致“性行为是商品或工具”的谬论。但事实上,性贿赂中的性行为是可以用一定的方法衡量,其中能够直接量化的方面包括:行贿人雇佣性服务工作者所化的金钱数量,包括路费,服务费,招待费等;受贿人接受性贿赂的次数。也可以通过受贿人接受性贿赂后而为行贿人谋利,给国家或者社会所造成的损害结果的大小来间接衡量。
(4)既然性贿赂中的性行为是可以量化,衡量的,那么以性贿赂入罪量刑难来否定性贿赂入罪的观点是站不住脚的。另外,入罪问题与量刑问题存在着本质的区别,前者是实体法上的问题,后者是程序法上的问题,两者不能混淆,不能因为程序法上的困难而否定实体法上的发展。
(5)关于性的特殊性,即与性与一般的贿赂罪中的财物做比较。有学者认为性贿赂入罪会侵犯女性的人格权,认为这是把女性和财物相提并论。笔者认为这是一种错误的,狭隘的“女权主义”,性贿赂中的性服务的提供者不仅包括女性还包括男性,是把性和财物相提并论,而非把女性和财物相提并论。而且,把性贿赂入罪不但不会侵犯女性的人格权,反而有利于保护女性,保护女性沦为权色交易的牺牲品。至于认为性贿赂入罪会侵犯个人的隐私权这个理由更是无理无据。家王利民教授认为:“隐私乃是一种与公共利益,群体利益无关的,当事人不愿他人干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。”性贿赂中的受贿者是国家工作人员,行贿人和受贿人之间的全色交易是涉及到公权力,公共利益的行为,不属于隐私权的范畴。
(6)调查取证困难等司法实践困境不能成为反对性贿赂入罪的理由。比如说,强奸罪的取证也特别的困难,难道相关部门会因为强奸罪中的取证困难而取消强奸罪的罪名?另外,事物是变化发展的,经济基础决定上层建筑,法律属于上层建筑,取决于人类文明和经济社会的发展状况,我们不能以现在的普通的贿赂罪中存在的问题和不足来否认将来有可能确立的刑法条款,更不能以现实中存在的困难来纵容性贿赂的滋生蔓延,阻碍我国刑法的完善发展。陈兴良教授说“腐败作为一种社会现象,是一定社会条件下存在的,因而与社会环境有十分密切的联系,事实表明,在不同的社会形态及不同的社会阶段,腐败具有不同的特点和成因”。传统以财物为定罪量刑标准的贿赂犯罪已不能满足打击和防范当下出现的各种形式的非财产性利益的腐败现象的需求了。性贿赂作为当下腐败现象的一种高发的新形式,应当进入立法者的视野。
(7)道德规范不足以约束、制止、减少和防范性贿赂的危害性。经济的改革,政治的转轨,拜金主义,享乐主义等思想的冲击下,当前社会我国的社会伦理观越渐淡化,价值标准越发模糊,世界观,人生观的扭曲、缺失,不但没有起到约束性贿赂现象,反而助长了它的气焰。换一个角度思考,如果道德在性贿赂方面真的能起到学者们所说的的遏制作用,那么为什么社会上“情妇”,“二奶”“潜规则”等事件比比皆是?既然内心的约束已经不足以制止和防范性贿赂的发展,那么此时对性贿赂行为的处罚,就必须依靠法律了。[7]
综上所述,性贿赂具有严重的社会危害性,性贿赂中的“性行为”与一般的性的具有本质上的区别,前者具有可量化性,可衡量和可评价性的特点,道德规范、民法、商法等规范已不足以制止和防范性贿赂的滋生蔓延了,把性贿赂纳入刑法的调整范围,从而扩大我国贿赂罪的调整范围具有现实的必要性和紧迫性。
注释:
[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,第四版.
[2]苟宏刚.“非物质性”贿赂的形式及立法思考[J].甘肃:甘肃政法成人教育学院学报,2001.(2):93- 95.
[3]孟庆华、朱博瀚.“性贿赂”入罪的立法条款设计[J].南都学坛人文社会科学学报,第32卷第一期.
[4]刘宪权、阮传胜.“性贿赂“行为犯罪化不足取[J].上海:法治论丛,2003年3月,第18卷第2期.
[5]季艳.对以“非财产性利益”进行贿赂犯罪的刑法探析[J]. 市场周刊( 理论研究) ,2009,( 11) : 50.
[6]李松.贿赂行为逐渐呈非物质化受贿者不直接接受财物[EB/OL] [J]. .2010年6月13日http://news.sina.com.cn/c/sd/2010-06-13/164820472064.shtml(2012年6月7日登入)
[7]王菁.对“性贿赂”犯罪化反对观点的探讨[J].经济与法,2010年第8期
关键词:性贿赂;社会危害性;性行为;入罪
一、性贿赂的概念
贿赂是一个概念性称为,包括行贿和受贿两个方面,受贿是指国家工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为;行贿是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。[1]而性贿赂,从字面上可以理解为“用性贿赂或者是以性贿赂”。从这不难看出,性贿赂的特别之处在于:此种行为中的贿赂物是“性行为”,而一般的贿赂罪中的贿赂物是财物,即前者是利益贿赂[2],后者是物质贿赂。 性贿赂和贿赂一样应当包含性受贿和性行贿两个方面,其中性行贿包括:(1)行贿者直接用钱雇性服务工作者为受贿者提供性服务;⑵行贿人本人直接为受贿者提供性服务。
关于性贿赂中的性行为,有学者认为不能对此进行评价,因为性行为是一种极其纯洁的行为。其实,性是个中立的词语,无好和坏之分。但是,如果性被利用于违法犯罪行为的话,就有了可评价的可能。性贿赂,并不是单纯对性进行评价,而是对为了谋取非法利益向国家工作人员提供或者国家工作人员利用职务的便利接受或索取性服务中的性行为进行评价,该性行为是一种通过破坏公权力的正常行使,侵犯职务行为的廉洁性而获得非法利益的行为,一种应受到刑法否定评价的违法犯罪行为。
性贿赂的对象,即接受者与一般的贿赂罪中的主体是相同的,即国家工作人员。根据最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九十三条的规定,其中的国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
关于性贿赂的概念,笔者认为有些学者提供的性贿赂的概念有片面的嫌疑,比如,有学者认为性贿赂中的受贿人是男性,性服务的提供者是女性,甚至认为性贿赂中的内容中的直接提供性服务的行贿人是女性。如,孟庆华、朱博瀚认为“实践中‘性贿赂’的两个基本特点:一种是行贿人直接用钱雇佣小姐而为受贿人享用,这可以将行贿人雇佣小姐的钱作为认定受贿人接受‘性贿赂’的数额;另一种是行贿人本人是女性而自己献身于受贿人享用”。[3]此种概念已不能满足现实和社会现象的需求,现在的国家工作人员不仅包括男性,还包括女性。
综上所述,笔者认为,性贿赂是指,国家工作人员利用职务上的便利,向他人索取性服务,或者接受他人或者第三者提供的性服务为他人谋取利益的行为;为了谋取不正当利益,向国家工作人员提供性服务的行为。
二、性贿赂是否应当入罪
2008 年11 月20 日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7 条规定:“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等”。这个司法解释可以解决性贿赂中的,受贿人在色情场所接受性服务,由行贿人支付费用的,或者行贿人支付费用雇请性服务工作者为受贿人提供性服务的情形,使性贿赂从某种情况下部分入罪了。 因为上述行为属于财产性利益,但是却无法解决性贿赂中的另外一种情形,即,行贿人本人直接提供性服务,该部分从表面上看无法用金钱来衡量和计算。那么,性贿赂是否应该入罪,或者至少说性贿赂中的行贿人本人直接提供性服务这部分是否应该入罪?
1.1反对性贿赂入罪的观点
(1)违反了刑法中的谦抑性原则,该原则又称为必要性原则,是指立法机关只有在某项规范确实属于必不可少时,才能将其设定为犯罪从而纳入刑法体系。性贿赂现象虽然确实具有相当程度的社会负面影响,同时也具有一定的社会危害性,但是我国现有的相关的规范,条例已经足以制止该种现象了。如,《中国共产党纪律处分条例》,公安部消防局发布的《四个严禁》,《公务员处分条例》第31条的规定等,对性贿赂都有相关的规定,无需通过刑事立法来大刀小用。
(2)无法适用罪刑相当原则,性贿赂中的性是无价的,是无法用金钱衡量的,是无法量化。因此性贿赂无法像一般贿赂罪那样,可以用财物的多寡来定罪量刑,也无法适用“罪重的量刑则重,罪轻的量刑轻”。如果强行将其入罪的话,可能会破坏刑法的体系与威严性。正如荀子所言:“刑当罪则威,不当罪则侮”。
(3)性贿赂行为属于社会行为。性贿赂行为,在犯罪学、法社会学视野下是一种社会失范行为。[4]刘宪权先生认为,这种性贿赂现象的出现是有理有据的,是我国政治经济体制转轨过程的必然现象,是社会变革冲击下人们观念、心理失衡、自制力下降的一种不可避免的行为现象。认为该行为属于道德规范调整的范围,而不属于刑法规范调整的范围。用《国家公务员行为规范》和《职业道德规范》来规范就足以。此观点,一般是从性的特殊性出发的,认为性是个人私权问题,是单纯的男女关系问题。“如果为了获取金钱,受到提拔或得到住房等目的进行性交易,只能说明道德低下,应该受到社会舆论的谴责,但是并不能说是犯罪,刑法也并非万能,刑罚应当谦抑,伦理规范不宜过多地上升为刑法规范”。[5]高铭暄教授提出,性贿赂只能附属于财物贿赂,说明犯罪嫌疑人生活腐化堕落,若单独设立一个“性贿赂罪”,不合适。
(4)在司法实践中该行为的认定较为困难,现行的受贿罪是以收受财物的数额作为定罪量刑的依据,性的非财产性使人们难以对性贿赂定罪量刑,在司法实践中,性贿赂的隐蔽性,使调查取证工作较困难,一般如果双方死不认账的话,就更难了,再加之无法通过察言观色来甄别“交易”双方是否有感情。马克昌教授认为性贿赂入罪“内涵不确定,缺乏可操作性,定罪量刑都有困难”。 1.2性贿赂应当入罪
目前大多数国家,如德国、意大利、罗马尼亚、加拿大等国家的刑法理论中认为贿赂罪中的贿赂除了财务、财产性利益外,还包括非物质性利益,如提升职务、户口迁移、艺术表演等,即除了财务,还包括一切可以使人的需求,这个需求包括财务上的需求也包括生理上的需求得以满足的利益。如,日本某法院在1915年以“异性间的性交也可能成为贿赂罪的目的物”来定罪。同时,我国于2005年10月27日批准加入的《联合国反腐败公约》第15条规定:“凡是直接或间接给予公职人员不正当好处,以影响该公职人员作为或者不作为的都规定为犯罪行为,而公职人员直接或间接索取或收受不正当好处的,以作为其执行或不执行公务的条件的,也被认为是犯罪。”“性贿赂腐蚀性、隐蔽性更强,社会危害性更大,已经对整个社会秩序构成了现实的、严重的破环。”[6]将性贿赂纳入刑法调整范围有其现实的必要性与紧迫性。
(1)性贿赂的严重的社会危害性使性贿赂入罪具有现实的紧迫性和必要性。贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》中曾说:“什么是衡量犯罪的真正标尺,即对社会的危害”。严重的社会危害性是决定某项社会行为是否具备刑事违法性,从而构成犯罪的前提和根据。根据巫昌祯教授的相关统计:在被查处的贪官中有95% 的人都有情妇,而60%以上的腐败干部也均与所谓的“二奶”有关系。从陈希同、成克杰、胡长清,再到性受贿第一案:安惠君,性行贿第一案:蒋艳萍等等。这一幕幕的“官场丑闻”极大的败坏了社会风气,直接的影响了国家工作人员职务的廉洁性,给国家和国家机关的形象造成了极其恶劣的影响,其社会危害性不小于,甚至从性贿赂的社会危害性的感染性,持续性来看大于财物贿赂。再加之,因为性贿赂目前处于一种无法律约束的空白地带,使那些为了获取不正当利益而规避法律,钻所谓的法律空子的违法分子越加的猖獗,造成了严重的社会危害性。
(2)性贿赂入罪不违背刑法的谦抑原则。英国哲学家边沁有一句名言,“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”刑法的谦抑原则认为,如果某种行为被设定为犯罪后,无效果,或者某种行为可以用民事、经济、或者行政处分手段等来替代的话,就没有把该行为纳入刑法调整范围的必要。性贿赂中的性行为,因为涉及到不法分子与国家公职人员之间的不法交易,涉及到“权”与“色”,涉及到职权行为,严重侵犯了职务行为的廉洁性与不可收买性。这种行为已经远远的超出了民法、商法、经济法、行政法等的调整范围,已经到达了刑法不能够不采取行动的境地。在没有可以替代刑罚的其他适当方法存在的条件下,把性贿赂纳入到刑法的调整范围内是合理,而且是必须的。
(3)关于性贿赂是否有价的问题,有学者认为性行为是无价的,是纯洁的,是不可用金钱来衡量的,如果把性行为量化,不但会侵犯个人的隐私权,甚至会伤及个人的尊严,如,刘宪权认为:如果将“性贿赂”规定为犯罪,那么就会导致“性行为是商品或工具”的谬论。但事实上,性贿赂中的性行为是可以用一定的方法衡量,其中能够直接量化的方面包括:行贿人雇佣性服务工作者所化的金钱数量,包括路费,服务费,招待费等;受贿人接受性贿赂的次数。也可以通过受贿人接受性贿赂后而为行贿人谋利,给国家或者社会所造成的损害结果的大小来间接衡量。
(4)既然性贿赂中的性行为是可以量化,衡量的,那么以性贿赂入罪量刑难来否定性贿赂入罪的观点是站不住脚的。另外,入罪问题与量刑问题存在着本质的区别,前者是实体法上的问题,后者是程序法上的问题,两者不能混淆,不能因为程序法上的困难而否定实体法上的发展。
(5)关于性的特殊性,即与性与一般的贿赂罪中的财物做比较。有学者认为性贿赂入罪会侵犯女性的人格权,认为这是把女性和财物相提并论。笔者认为这是一种错误的,狭隘的“女权主义”,性贿赂中的性服务的提供者不仅包括女性还包括男性,是把性和财物相提并论,而非把女性和财物相提并论。而且,把性贿赂入罪不但不会侵犯女性的人格权,反而有利于保护女性,保护女性沦为权色交易的牺牲品。至于认为性贿赂入罪会侵犯个人的隐私权这个理由更是无理无据。家王利民教授认为:“隐私乃是一种与公共利益,群体利益无关的,当事人不愿他人干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。”性贿赂中的受贿者是国家工作人员,行贿人和受贿人之间的全色交易是涉及到公权力,公共利益的行为,不属于隐私权的范畴。
(6)调查取证困难等司法实践困境不能成为反对性贿赂入罪的理由。比如说,强奸罪的取证也特别的困难,难道相关部门会因为强奸罪中的取证困难而取消强奸罪的罪名?另外,事物是变化发展的,经济基础决定上层建筑,法律属于上层建筑,取决于人类文明和经济社会的发展状况,我们不能以现在的普通的贿赂罪中存在的问题和不足来否认将来有可能确立的刑法条款,更不能以现实中存在的困难来纵容性贿赂的滋生蔓延,阻碍我国刑法的完善发展。陈兴良教授说“腐败作为一种社会现象,是一定社会条件下存在的,因而与社会环境有十分密切的联系,事实表明,在不同的社会形态及不同的社会阶段,腐败具有不同的特点和成因”。传统以财物为定罪量刑标准的贿赂犯罪已不能满足打击和防范当下出现的各种形式的非财产性利益的腐败现象的需求了。性贿赂作为当下腐败现象的一种高发的新形式,应当进入立法者的视野。
(7)道德规范不足以约束、制止、减少和防范性贿赂的危害性。经济的改革,政治的转轨,拜金主义,享乐主义等思想的冲击下,当前社会我国的社会伦理观越渐淡化,价值标准越发模糊,世界观,人生观的扭曲、缺失,不但没有起到约束性贿赂现象,反而助长了它的气焰。换一个角度思考,如果道德在性贿赂方面真的能起到学者们所说的的遏制作用,那么为什么社会上“情妇”,“二奶”“潜规则”等事件比比皆是?既然内心的约束已经不足以制止和防范性贿赂的发展,那么此时对性贿赂行为的处罚,就必须依靠法律了。[7]
综上所述,性贿赂具有严重的社会危害性,性贿赂中的“性行为”与一般的性的具有本质上的区别,前者具有可量化性,可衡量和可评价性的特点,道德规范、民法、商法等规范已不足以制止和防范性贿赂的滋生蔓延了,把性贿赂纳入刑法的调整范围,从而扩大我国贿赂罪的调整范围具有现实的必要性和紧迫性。
注释:
[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,第四版.
[2]苟宏刚.“非物质性”贿赂的形式及立法思考[J].甘肃:甘肃政法成人教育学院学报,2001.(2):93- 95.
[3]孟庆华、朱博瀚.“性贿赂”入罪的立法条款设计[J].南都学坛人文社会科学学报,第32卷第一期.
[4]刘宪权、阮传胜.“性贿赂“行为犯罪化不足取[J].上海:法治论丛,2003年3月,第18卷第2期.
[5]季艳.对以“非财产性利益”进行贿赂犯罪的刑法探析[J]. 市场周刊( 理论研究) ,2009,( 11) : 50.
[6]李松.贿赂行为逐渐呈非物质化受贿者不直接接受财物[EB/OL] [J]. .2010年6月13日http://news.sina.com.cn/c/sd/2010-06-13/164820472064.shtml(2012年6月7日登入)
[7]王菁.对“性贿赂”犯罪化反对观点的探讨[J].经济与法,2010年第8期