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契约型基金这一在证券投资基金领域发展得较为成熟的组织形式，因2014年《私募监管办法》的正名，开始被广大私募股权投资基金管理人热议。
契约型基金在私募股权投资领域已经成为一个业内人士交头讨论的热点词汇，2014年证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募监管办法》）明确了私募投资基金可采用公司型、合伙型和契约型3种不同的组织形式。私募投资基金在中国发展的20余年以来，受限于国内政策环境和立法传统的影响，在私募股权投资领域，一直是公司型和合伙型基金占据绝对的数量比例，尤其是2007年《合伙企业法》的修订正式确立了有限合伙企业制度以来，有限合伙型基金因其较低的税负和较灵活的管理模式受到了市场的青睐。但2014年国务院《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号，下称“国发62号文”）逐渐发力，过往各个地方政府给予有限合伙企业的税收优惠政策处于非常不明朗的处境，契约型基金这一在证券投资基金领域发展得较为成熟的组织形式，也应《私募监管办法》的正名，开始被广大私募股权投资基金管理人热议。
1 私募股权投资契约型基金的募集设立
从法律上，私募股权投资契约型基金的募集设立需要遵守《证券法》《信托法》《基金法》和《私募监管办法》的相关规定，其中尤以《基金法》和《私募监管办法》为重。
私募股权投资契约型基金按照《基金法》第二条对证券投资基金的定义是不包含在内的，但《私募监管办法》明确了自身是根据《基金法》制定，因此私募股权投资契约型基金在接受《私募监管办法》的直接约束时，实务当中通常借鉴或参照《基金法》的相关要求。
因此，私募股权投资契约型基金的募集设立至少有如下几点要求。
1.1 成立私募基金管理人
依照《私募监管办法》第二章及其他规定、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等法律、法规的相关规定，向中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）报送材料，登记备案。
依照管理人的组织形式，可以选择公司型或合伙企业型的管理人，市场上目前更青睐合伙企业型的管理人。
1.2 向合格投资者进行非公开募集
非公开募集当中最敏感的事情是募集过程，必须要遵守“非公开募集”的相关准则，否则会触发“公开募集”的程序条款，甚者可能触犯“非法集资”“非法吸收公众存款”等刑则，“罪”与“非罪”之间的界限并不如想象中远。
《基金法》第九十二条、《私募监管办法》第十四条对于非公开募集的要求均采用了正面否定的立法语言，即私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。同时，《私募监管办法》第十六条还要求私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。但对调查问卷，一直未有相关细则和文本示范出台，故实务当中，私募基金的募集很少用到。
在最终募集人数上，单一合伙型基金和有限公司型基金的募集人数均有50人的限制，合伙型基金通过伞形结构最多可以做到200人。根据《私募监管办法》第十三条的规定：“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）、（二）、（四）项（分别指社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；依法设立并在基金业协会备案的投资计划；中国证监会规定的其他投资者）规定的投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”因此可以理解为，经在基金业协会备案的私募股权投资契约型基金，投资到私募基金的，可以不再穿透核查和合并计算人数。
1.3 签署基金合同、托管协议
全体投资者与管理人签署《基金合同》，基金合同的内容需借鉴和参照《基金法》第九十三条的有关要求。
关于托管协议，与合伙型基金及公司型基金当中，投资者与管理人签署合伙协议或公司章程，再由基金（公司）或基金（合伙企业）与托管人签署《托管协议》。不同的是，因《基金合同》中直接列明了托管人的权利义务范围，契约型基金的托管方通常是《基金合同》的直接签署方之一，或者经契约型基金的投资者同意，由契约型基金的管理人代表契约型基金另行与托管人签署《托管协议》。
1.4 登记备案
基金募集完成后，管理人向基金业协会登记备案契约型基金。
2 私募股权投资契约型基金面临的问题
2.1 投资事项的股东身份受限
私募股权投资契约型基金，顾名思义，该基金的投资标的为非公开上市交易的股权，绝大部分时候指的是有限公司的股权、非上市股份有限公司的股份或合伙企业财产份额。《公司登记管理条例》的相关规定要求，设立公司应向公司登记管理机关提交股东或发起人的“主体资格证明”或“自然人的身份证明”。在操作层面，“主体资格证明”被明确界定为“为企业法人的提交营业执照副本复印件；为事业法人的提交事业法人登记证书复印件；为社团法人的提交社团法人登记证书复印件；为民办非企业的提交民办非企业证书复印件”。实践中，由于契约型基金不是《民法》上的民事主体，缺乏法律上的投资主体地位，无法提供“主体资格证明”，因而难以独立地记载于公司的股东名册，无法在工商局办理股东登记。《合伙企业法》要求合伙人必须是自然人、法人或其他组织，对于契约型基金而言也面临同样的问题。
目前，证监会基金业协会的官员曾在公开媒体上提出，证监会正在努力推动契约型基金作为未上市企业股东进行工商登记的解决措施。实践中已经有部分工商局借鉴资管计划及信托计划的做法，将契约型基金的管理人登记为股东，实际上享有股东权利的是基金而非管理人，如苏州地区、盐城地区的工商局。 这种将基金投资的项目，股东登记为管理人而非基金，会有两大方面疑问：一是这是否是代持关系，是否适用隐名股东和显名股东的相关规定，最终的股东权利由谁享有？二是这种做法是否会给管理人带来潜在的税务风险。
笔者认为，前述方式并不是典型的公司法所定义的股权代持关系。依照契约型基金的基础法律关系——即信托关系的定义，契约型基金管理人完全可以以自己的名义，为受益人（投资者）的利益或者特定目的，对委托财产（契约型基金）进行管理或者处分。因此契约型基金管理人以自己的名义，代表契约型基金去持有公司的股权或合伙企业的合伙份额乃至在出于保护投资者利益的前提下以自己的名义行使相应的股东权利或合伙人权利，这与基于合同法律关系的股权代持行为在基础法律关系上有本质的区别。目前，部分工商局所采用的由契约型基金管理人代表契约型基金作为公司股东或合伙企业合伙人的方案，并不违反《信托法》《公司法》《合伙企业法》所确定的法律规则，值得在实践中推广。如果在工商登记名称能够扩展为契约型基金管理人（代契约型基金持有），在直观性上更贴近真实的法律状态，这一形式在资管计划投资私募股权领域已经被部分地区的工商局所采用，资管计划管理人代资管计划持有公司股权，其登记的股东名称即为管理人（代资管计划持有）。
税务方面的主要疑问在于如果工商局登记的项目公司股东为基金管理人，从项目公司获得分红利息或资本利得退出时，这部分所得是否会被认为是管理人的收入？
笔者认为，《基金法》已经明确要求了基金财产是独立于管理人自身的财产的，管理人运用基金财产所获得的投资收益归属于基金财产，而不能归属于管理人（《基金法》第五条），因此，造成这方面混淆的根源仍在于契约型基金无法将自身登记为公司股东，如果能够解决工商登记的问题，从外观上也能够避免这种混淆。
2.2 私募契约型基金的个人所得税征税规定
私募股权投资契约型基金同其他资产管理业务一样，在个税征收上目前暂无统一、明确的税收政策。目前主要参照《关于证券投资基金税收政策的通知》《关于企业所得税若干优惠政策的通知》《财政部、国家税务总局、证监会关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》等相关法律法规。
目前，市场上发行的资管类产品，包括各类信托产品、券商资管计划、期货资管计划、基金子公司资管计划等，均按照20%的税率征收个人所得税。实践中大多数情况是，信托公司、证券公司、期货公司、基金子公司等均不会进行代扣代缴，由个人投资者自行申报。私募股权契约型基金管理人也比照上述资管产品，在向契约型基金的个人投资者分配投资收益时不进行代扣代缴，由个人投资者自行申报。
值得一提的是，对于各类资管产品的征税盲区，据悉证监会也在联合财税部门，希望能够推动统一明确的税务政策的出台。
3 结语
从契约型基金本身的特性来看，契约型基金在私募股权投资领域的应用具有非常强烈的优势。其灵活的操作方式和管理机制，从侧面提高了市场对私募股权基金管理人的管理能力的要求，从正面影响上，对于激发管理人的创新管理能力，提高管理人对市场波动的应变能力提供了制度基础。对于投资者而言，契约型基金能够提供相对较低的进入门槛和相对便捷的退出程序，在有限合伙型基金被强制要求征收5%～35%多级税率的当下，契约型基金20%的个税税率对于个人投资者而言也非常具有吸引力。
至于契约型基金所面临的几个困难，目前在实践操作中已经有相应的灵活解决措施，相信在不久的将来，具有措施终究会以明确的方式落地，届时，契约型基金这一组织形式取代当前的有限合伙型基金，成为私募股权投资基金领域最流行的组织形式也未可知。
收稿日期：2016-01-18
契约型基金在私募股权投资领域已经成为一个业内人士交头讨论的热点词汇，2014年证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募监管办法》）明确了私募投资基金可采用公司型、合伙型和契约型3种不同的组织形式。私募投资基金在中国发展的20余年以来，受限于国内政策环境和立法传统的影响，在私募股权投资领域，一直是公司型和合伙型基金占据绝对的数量比例，尤其是2007年《合伙企业法》的修订正式确立了有限合伙企业制度以来，有限合伙型基金因其较低的税负和较灵活的管理模式受到了市场的青睐。但2014年国务院《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号，下称“国发62号文”）逐渐发力，过往各个地方政府给予有限合伙企业的税收优惠政策处于非常不明朗的处境，契约型基金这一在证券投资基金领域发展得较为成熟的组织形式，也应《私募监管办法》的正名，开始被广大私募股权投资基金管理人热议。
1 私募股权投资契约型基金的募集设立
从法律上，私募股权投资契约型基金的募集设立需要遵守《证券法》《信托法》《基金法》和《私募监管办法》的相关规定，其中尤以《基金法》和《私募监管办法》为重。
私募股权投资契约型基金按照《基金法》第二条对证券投资基金的定义是不包含在内的，但《私募监管办法》明确了自身是根据《基金法》制定，因此私募股权投资契约型基金在接受《私募监管办法》的直接约束时，实务当中通常借鉴或参照《基金法》的相关要求。
因此，私募股权投资契约型基金的募集设立至少有如下几点要求。
1.1 成立私募基金管理人
依照《私募监管办法》第二章及其他规定、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等法律、法规的相关规定，向中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）报送材料，登记备案。
依照管理人的组织形式，可以选择公司型或合伙企业型的管理人，市场上目前更青睐合伙企业型的管理人。
1.2 向合格投资者进行非公开募集
非公开募集当中最敏感的事情是募集过程，必须要遵守“非公开募集”的相关准则，否则会触发“公开募集”的程序条款，甚者可能触犯“非法集资”“非法吸收公众存款”等刑则，“罪”与“非罪”之间的界限并不如想象中远。
《基金法》第九十二条、《私募监管办法》第十四条对于非公开募集的要求均采用了正面否定的立法语言，即私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。同时，《私募监管办法》第十六条还要求私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。但对调查问卷，一直未有相关细则和文本示范出台，故实务当中，私募基金的募集很少用到。
在最终募集人数上，单一合伙型基金和有限公司型基金的募集人数均有50人的限制，合伙型基金通过伞形结构最多可以做到200人。根据《私募监管办法》第十三条的规定：“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）、（二）、（四）项（分别指社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；依法设立并在基金业协会备案的投资计划；中国证监会规定的其他投资者）规定的投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”因此可以理解为，经在基金业协会备案的私募股权投资契约型基金，投资到私募基金的，可以不再穿透核查和合并计算人数。
1.3 签署基金合同、托管协议
全体投资者与管理人签署《基金合同》，基金合同的内容需借鉴和参照《基金法》第九十三条的有关要求。
关于托管协议，与合伙型基金及公司型基金当中，投资者与管理人签署合伙协议或公司章程，再由基金（公司）或基金（合伙企业）与托管人签署《托管协议》。不同的是，因《基金合同》中直接列明了托管人的权利义务范围，契约型基金的托管方通常是《基金合同》的直接签署方之一，或者经契约型基金的投资者同意，由契约型基金的管理人代表契约型基金另行与托管人签署《托管协议》。
1.4 登记备案
基金募集完成后，管理人向基金业协会登记备案契约型基金。
2 私募股权投资契约型基金面临的问题
2.1 投资事项的股东身份受限
私募股权投资契约型基金，顾名思义，该基金的投资标的为非公开上市交易的股权，绝大部分时候指的是有限公司的股权、非上市股份有限公司的股份或合伙企业财产份额。《公司登记管理条例》的相关规定要求，设立公司应向公司登记管理机关提交股东或发起人的“主体资格证明”或“自然人的身份证明”。在操作层面，“主体资格证明”被明确界定为“为企业法人的提交营业执照副本复印件；为事业法人的提交事业法人登记证书复印件；为社团法人的提交社团法人登记证书复印件；为民办非企业的提交民办非企业证书复印件”。实践中，由于契约型基金不是《民法》上的民事主体，缺乏法律上的投资主体地位，无法提供“主体资格证明”，因而难以独立地记载于公司的股东名册，无法在工商局办理股东登记。《合伙企业法》要求合伙人必须是自然人、法人或其他组织，对于契约型基金而言也面临同样的问题。
目前，证监会基金业协会的官员曾在公开媒体上提出，证监会正在努力推动契约型基金作为未上市企业股东进行工商登记的解决措施。实践中已经有部分工商局借鉴资管计划及信托计划的做法，将契约型基金的管理人登记为股东，实际上享有股东权利的是基金而非管理人，如苏州地区、盐城地区的工商局。 这种将基金投资的项目，股东登记为管理人而非基金，会有两大方面疑问：一是这是否是代持关系，是否适用隐名股东和显名股东的相关规定，最终的股东权利由谁享有？二是这种做法是否会给管理人带来潜在的税务风险。
笔者认为，前述方式并不是典型的公司法所定义的股权代持关系。依照契约型基金的基础法律关系——即信托关系的定义，契约型基金管理人完全可以以自己的名义，为受益人（投资者）的利益或者特定目的，对委托财产（契约型基金）进行管理或者处分。因此契约型基金管理人以自己的名义，代表契约型基金去持有公司的股权或合伙企业的合伙份额乃至在出于保护投资者利益的前提下以自己的名义行使相应的股东权利或合伙人权利，这与基于合同法律关系的股权代持行为在基础法律关系上有本质的区别。目前，部分工商局所采用的由契约型基金管理人代表契约型基金作为公司股东或合伙企业合伙人的方案，并不违反《信托法》《公司法》《合伙企业法》所确定的法律规则，值得在实践中推广。如果在工商登记名称能够扩展为契约型基金管理人（代契约型基金持有），在直观性上更贴近真实的法律状态，这一形式在资管计划投资私募股权领域已经被部分地区的工商局所采用，资管计划管理人代资管计划持有公司股权，其登记的股东名称即为管理人（代资管计划持有）。
税务方面的主要疑问在于如果工商局登记的项目公司股东为基金管理人，从项目公司获得分红利息或资本利得退出时，这部分所得是否会被认为是管理人的收入？
笔者认为，《基金法》已经明确要求了基金财产是独立于管理人自身的财产的，管理人运用基金财产所获得的投资收益归属于基金财产，而不能归属于管理人（《基金法》第五条），因此，造成这方面混淆的根源仍在于契约型基金无法将自身登记为公司股东，如果能够解决工商登记的问题，从外观上也能够避免这种混淆。
2.2 私募契约型基金的个人所得税征税规定
私募股权投资契约型基金同其他资产管理业务一样，在个税征收上目前暂无统一、明确的税收政策。目前主要参照《关于证券投资基金税收政策的通知》《关于企业所得税若干优惠政策的通知》《财政部、国家税务总局、证监会关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》等相关法律法规。
目前，市场上发行的资管类产品，包括各类信托产品、券商资管计划、期货资管计划、基金子公司资管计划等，均按照20%的税率征收个人所得税。实践中大多数情况是，信托公司、证券公司、期货公司、基金子公司等均不会进行代扣代缴，由个人投资者自行申报。私募股权契约型基金管理人也比照上述资管产品，在向契约型基金的个人投资者分配投资收益时不进行代扣代缴，由个人投资者自行申报。
值得一提的是，对于各类资管产品的征税盲区，据悉证监会也在联合财税部门，希望能够推动统一明确的税务政策的出台。
3 结语
从契约型基金本身的特性来看，契约型基金在私募股权投资领域的应用具有非常强烈的优势。其灵活的操作方式和管理机制，从侧面提高了市场对私募股权基金管理人的管理能力的要求，从正面影响上，对于激发管理人的创新管理能力，提高管理人对市场波动的应变能力提供了制度基础。对于投资者而言，契约型基金能够提供相对较低的进入门槛和相对便捷的退出程序，在有限合伙型基金被强制要求征收5%～35%多级税率的当下，契约型基金20%的个税税率对于个人投资者而言也非常具有吸引力。
至于契约型基金所面临的几个困难，目前在实践操作中已经有相应的灵活解决措施，相信在不久的将来，具有措施终究会以明确的方式落地，届时，契约型基金这一组织形式取代当前的有限合伙型基金，成为私募股权投资基金领域最流行的组织形式也未可知。
收稿日期：2016-01-18