摘 要：谨慎义务是英美法系国家过失侵权责任制度的核心，是构成过失的首要条件。没有谨慎义务的存在，就没有过失的存在，也就没有侵权责任的存在。因此，本文意图以英美法系国家中谨慎义务理论和实践最成熟的范本——美国侵权法为研究对象，通过剖析谨慎义务的概念、功能、确立标准、排除标准、违反的判断标准，落脚于我国侵权法引入该理论的范式选择。
　　关键词：美国侵权法 谨慎义务
　　
　　一、谨慎义务概述
　　（一）谨慎义务的涵义及性质
　　谨慎义务，是英美法系国家的侵权法上的一个非常重要的概念，“过失侵权的逻辑起点就是从谨慎义务开始的"回。因此，美国的过失侵权案件几乎都需要经过讨论被告何时负有谨慎义务、何时不负有谨慎义务的阶段。
　　对于谨慎义务的概念，存在以下几种学说：
　　1、特殊关系说；2、行为模式说；3、引导规则说；4、法律和事实的联合说
　　（二）谨慎义务的沿革轨迹
　　在英美法系国家，尤以美国为代表，谨慎义务均经历了由少到多再由多到少由窄到宽，再由宽到窄的螺旋式的发展过程。
　　1、谨慎义务的早期轮廓
　　从19世纪开始，过失开始以独立的侵权责任形式出现。英国法院首先发展出了谨慎义务的概念，将其作为原告和被告特定关系的问题，没有谨慎义务，就没有责任。到了19世纪中期之后，谨慎义务开始变得重要起来。
　　2、谨慎义务的成熟发展
　　美国侵权法虽然源自英国法，但是，其发展演变的快速程度远远超过英国。美国有50个州，就有50部侵权法。这50个州有的采保守做法，有的走激进路线，也有的采中间路线。各个州之间相互学习，相互影响，相互取长补短，使得美国的侵权法理论和司法实践都远比英国发达、丰富。
　　二、谨慎义务的确定标准来源
　　谨慎义务的确立，是侵权法过失责任要解决的基本问题。在过失引起的责任关系中，如果不对过失的情形划定一个范围，那么这类关系的内涵就太过广泛了。过失作为一种心理状态，自身不能提供一个侵权责任之基础，只有过失违反注意义务才获得失侵权责任。所以，需要通过确立谨慎义务以划定过失侵权的责任范围。而如何立谨慎义务则牵涉到谨慎义务的判断标准问题。所谓谨慎义务的判断标准，主要是指行为人的行为是否达到了应当达到的注意程度。
　　（一）法定谨慎义务的确立来源
　　在具有个人利益保护性质的法律，尤其是对私权救济的途径进行了规范的法律中，法官往往会通过目的性解释来确定赔偿责任是否成立。表面看来，如果立法者明确规定了一种特别的行为规范，则对于违反此规范的情况，必然明确规定该违反者具有法律上的赔偿义务。
　　（二）非法定谨慎义务的确立
　　存在特殊关系时的判断标准
　　谨慎义务是否存在、被告是否违反谨慎义务，是判断过失侵权的重要的两个步骤。第一个步骤——谨慎义务的存在与否，是一个法律问题，由法官裁定。第二个步骤——被告是否违反谨慎义务，是一个事实问题，由陪审团来决定。而如果原告与被告之间存在着特殊关系，法官即可直接判定被告负有谨慎义务。包括存在信任关系、商业利益、监管关系、救助行为。
　　三、违反谨慎义务的判断标准
　　（一）合理人标准
　　美国《第二次侵权法重述》第283条规定的“过失标准"是：除非行为人是未成年人，否则，为避免承担过失责任，他必须达到的行为标准是一个合理人在同等情况下的行为。合理人标准之微调。存在特殊情事的标准尽管合理人标准消弭了行为人在行事时预见问题的差异和能力的区别，然而法律也不是完全不考虑行为人的特殊情事。特殊的合理人标准所涵盖的人群和情况范围较广，在美国侵权法体系中，比较典型的几种特殊类型试述如下：1、未成年人；2、有生理障碍的人；3、有精神障碍的人。
　　（二）风险效益标准
　　
　　汉德公式的内涵：Hand法官于1947年在United States v．Carroll Towing Co．一案中提出的一个关于损害赔偿的责任方程，后被称为“汉德公式"，该公式提供了一个用以确定加害人是否构成过失的客观标准。它既是侵权责任法上一个最基本的赔偿原则，也是法律经济分析领域中最著名的公式之一。公式的内容是：设B为预防事故的成本，L为事故损失额，P为事故发生的概率。当B　　四、谨慎义务对我国过失侵权制度的借鉴性考察
　　（一）弥补制定法固有缺陷
　　不论立法者多么高明，法律在产生之初有多么完备，随着在社会经济环境发生变革、新的社会关系涌现之时，这种固定的条文也必然无法涵盖所有新的案件和新的行为。谨慎义务充分体现着衡平法的贡献，那就是把自由裁量权与具体法律规则相联系，弥补法律的漏洞，提供合理救济，体现公共政策在侵权法领域的价值追求。
　　（二）均衡社会各方利益
　　现代侵权法的根本功能不在于纯粹的补偿，也不在于预防，更不在于惩罚，而在于平衡利益——平衡行为人、受害人及社会三者之间的利益。而行为人的积极行为却是社会不断前进和繁荣的最大原动力，代表着社会的整体利益。如何二者之间形成平衡，恰恰是谨慎义务的价值所在。
　　（三）建立行为激励机制
　　法经济学派认为，法律应当是围绕激励而不是围绕强制展开的。他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统而进行研究。而谨慎义务这一法律规则的设计，则可以有效的控制事故发生的频率，在行为人积极行动的成本、发生损害结果的风险、受害人得到补偿的频率之间达到一种合理的平衡，并由此影响着人们的行为。
　　
　　参考文献：
　　[1] 理查得•欧文：《侵权法基础》第三版，武汉大学出版社2004年版。
　　[2] 徐爱国：《英美侵权行为法学》，北京大学出版社2004年版。
　　[3] [美]舒格曼：《侵权法的新视角：从加拿大的民法和普通法中汲取精华》，对外经济贸易大学出版社2005年版。
　　[4] 朱泉鹰，张如曦主编：《侵权行为法案例精解》，厦门大学出版社2004年版。
　　
　　
　　（上接第143页）器和手段；其次，中国坚持预防和打击恐怖主义要标本兼治，冲突和动荡是恐怖主义滋生的温床，贫穷和落后是恐怖主义产生的土壤。彻底铲除恐怖主义，应在缓和地区及国际紧张局势、消除贫困和加强反恐合作三个方面同时开展工作，从政治、经济、文化和社会等方面采取措施。第三，反对在反恐问题上“双重标准”，世界各国应用同样标准来对待与处理国内外的一切恐怖主义活动，反对一切形式的恐怖主义。第四，坚持在反恐斗争中的国际合作，发挥联合国的主导作用。中国政府坚持新安全观，以对话增进互信，以协商化解矛盾，维护世界和平，在国际反恐怖斗争中应始终由联合国及其安理会发挥主导作用；反对任何国家绕开联合国或安理会，以单边主义的做法自行其是。
　　加强国际合作市预防是打击恐怖主义的有效途径，是解决恐怖主义滋生与蔓延的根本途径。为了加强国家合作，有效遏制和打击恐怖主义，就需要在界定恐怖主义概念时各国要本着密切协作、互利共赢的方针，抛却一定的政治倾向和政治纠纷，将严重危害人类生命财产安全、国家安全以及世界和平稳定的行为界定为恐怖主义行为。
　　三、结语
　　综上所述，笔者认为恐怖主义是指以制造社会恐慌、胁迫国家机关或者国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓或者其他手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为。煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的，也属于恐怖主义范畴。