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摘 要：缺陷产品召回制度，是指产品的生产商、销售商、进口商在得知其生产、销售或进口的产品存在可能引发消费者健康、安全问题的缺陷时，依法向职能部门报告，及时通知消费者，设法从市场上、消费者手中收回缺陷产品，并进行免费修理、更换的制度。
关键词：产品缺陷 产品责任 召回制度
一、缺陷产品召回制度产生的社会背景
缺陷产品召回制度诞生于20世纪中后期， 它的产生与科技的飞速发展和市场竞争压力的加剧有着最直接的联系。美国制造商生产的妇女避孕用品的产品缺陷，造成20多万名妇女感染。日本的森永奶粉中毒事件，11891人受害，其中113人死亡。1980年美国有10．5万人在各种事故中丧生， 其中因车祸死亡的占总人数1/3。缺陷产品造成的危害无论在深度和广度上均非前代可比。
二、我国缺陷产品召回制度的立法现状
（一）我国目前缺陷产品召回制度的立法现状。
我国目前与缺陷产品召回有关的法律有：《消费者权益保护法》它是产品召回法律制度的基础性规定。《消费者权益保护法》作为保护消费者权益的一部法律，通过直接规定或援引其他相关规定，在一定程度上为缺陷产品管理提供了法律依据和方向。但对产品召回未作具体、明确的规定；《合同法》、《产品质量法》它们是产品召回法律制度的实体法依据。
此外，《缺陷产品召回管理条例》将会是我国第一部关于缺陷产品召回的法规。《缺陷产品召回管理条例（草案）》于去年3 月份交国务院法制办，最早有望在2012出台。作为我国第一部有关缺陷产品召回的行政法规，它有着部门规章无法比拟的优越性：第一，法律层级更高。《缺陷产品召回管理条例》将是我国第一部关于缺陷产品召回的法规。作为行政法规，它的适用范围是在中国境内生产和销售的各种产品。第二，义务更加明确。在《缺陷产品召回管理条例》中，明确了生产企业的义务，一旦产品出现缺陷将对社会产生危害，企业便有义务实施自主召回。第三，种类增加。“除了已经纳入缺陷产品召回制度的汽车、玩具、食品和药品外，其他所有可能造成严重人身健康伤害的产品都可能纳入召回范围，比如家用电器、公共服务设施等。”第四，罚款额度增重。根据相关规定，对制造商罚款的最高额度是3 万元。但对于是否会建立惩罚性赔偿制度尚无定论。第五，法律责任加重。如果企业没有主动召回缺陷产品而造成严重后果，他们可能面临吊销生产执照甚至法律诉讼的后果。
（二）我国缺陷产品召回制度存在的缺陷
第一，立法层次低。在缺陷产品召回制度比较成熟的国家，缺陷产品召回制度往往是以国家法律的形式表现出来，从而具有较高的权威性和较强的约束力。在美国，对机动车辆及其配件实施召回的法律是《国家交通与机动车安全法》，对食品、药品和化妆品实施召回的法律是《食品、药品及化妆品法》《肉类产品保护法》，对一般产品实施召回的是《消费者产品安全法》。法规授权某一特定政府部门制定和实行各种具体规定和办法并据以进行管理。而我国缺乏这样一系列权威而稳定的法律、法规，新公布的《缺陷汽车产品召回管理规定》从立法层次上看仅属于部门规章，而非严格意义上的法律，无法对其他部门产生法律效力。
第二，罚则标准过低，无法使经营者产生召回动力。《缺陷汽车产品召回管理规定》表明，具有下列情况之一的处以1 万元以上，3 万元以下罚款：制造商故意隐瞒缺陷的严重性的;试图利用本规定的缺陷汽车产品主动召回程序规避主管部门监督的;由于制造商的过错致使召回缺陷产品未达到预期目的的。而国外在违反缺陷产品召回制度规定义务的处罚上，各国都规定了严重的处罚。
第三，没有关于环保问题的任何规定。缺陷产品召回制度针对的是已经投入市场的产品存在系统性缺陷而采取的措施，召回的目的在于消除缺陷，消除危及人身、财产安全的不合理危险，人的生存与发展离不开环境的保护，从这个意义上说危及环境保护的产品也应该属于产品召回的范围，因为环境遭到破坏，人类失去了生存的条件。因此环境问题召回是安全问题召回的扩展和自然延伸。
三、我国缺陷产品召回制度的完善
（一）完善现有法律
笔者认为，构建我国的产品召回制度从立法上应从以下方面着手：（1）完善《产品质量法》。作为产品质量领域一部基本的法律，对缺陷产品召回法的制定有重要影响，但该法目前还不能适应建立缺陷产品召回的要求，应从产品定义、缺陷的判断标准上进行改进。（2）完善《消费者权益保护法》。该法第18 条规定，是建立缺陷产品召回制度的立法依据之一，但在“法律责任”一章中，没有规定经营者违反第18 条应负的法律责任，因此经营者完成第18 条规定的义务完全凭自觉，这也是不现实的，应该在该章中规定违反义务的责任。（3）完善具体行业产品召回管理规定。包括《缺陷汽车产品召回管理规定》、《食品召回管理规定》、《药品召回管理办法》、《儿童玩具召回管理规定》等。
（二）建立缺陷产品的鉴定标准体系
根据我国《产品质量法》第46 条的规定可知认定产品缺陷有双重标准，即不合理危险标准和强制性标准，强制性标准又包括国家标准和行业标准。但是何谓“不合理危险标准”我国的法律没有给出解释。美国对于这种“不合理危险”的理解是：“若其危险程度超出购买该产品的普通消费者，以对该产品的特性的人所共知的常识所能够预见的程度，则具有危险性。这一理解虽然将“不合理危险标准”进行了一定程度的具体化，但还是显得过于不确定和难以操作。笔者建议适用两分法标准。即由原告自由选择适用消费者期待标准或者成本与效益分析标准。在判断产品是否存在缺陷时，同时考虑消费者期待标准和成本与效益分析标准，从而允许原告在消费者期待标准和成本与效益分析标准之间进行选择，这样便使得原告难于证明的设计缺陷易于证明。
（上接第127页）但是，企业名称权的使用依然不能超出权利的范围，否则依然构成侵权。
（2）企业名称与商标是否实质相同或者近似
判断商标与企业名称中的字号是否近似，应主要考虑公众的视觉效果，结合字形、读音和含义等进行判断。只要字形或者读音基本相同并足以使消费者对商品或者服务的来源产生误认或者认为其具有某种关联的，即认定为近似。在比较时，应当对商标的实质部分与企业字号进行比较，如二者存在实质相同，即认定为近似。
（3）两者行业是否相同或者近似
行业是否相同或者近似，直接决定了其相关公众的识别范围，如果行业完全不同，则即便使用了其他企业的商标，也难以认定为侵权，因为二者的行业类别不同，相关公众也不同，就不会存在造成相关公众混淆的问题。但是，如果商标是驰名商标，则应当实行跨类别保护，即便行业不同，也可以认定侵权行为成立。
（4）企业是否突出使用企业名称
企业是否突出使用其企业名称，造成相关公众误认，是认定这类案件的关键。最高人民法院《审理商标案件使用法律解释》规定，经商标局注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。将于他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属侵犯商标专用权。这种突出使用会曹成相关公众产生误认，使其对商品或者服务的来源产生混淆，也往往是企业不正当的借用其他企业商标所蕴含的价值进行不正当竞争。
在确定企业名称使用的合理范围时，主要还是要结合企业的行业领域以及其使用企业名称的方式、方法上，不能不正当的利用企业名称，搭乘其他企业商标上所蕴含的商誉，这也是诚实信用原则以及权力不得滥用原则的体现。
四、结语
在当代日趋激烈的市场竞争中，企业名称和商标都是具有重要价值的无形资产。正是由于其价值性，在利益的驱动下，一些企业利用法律的漏洞，恶意的将他人享有一定商誉的商标注册为企业名称，搭乘便车，获取不法利益。在处理这类案件中，法院应当在诚实信用原则的指导下，优先保护在先权利，针对个案，结合企业使用名称的方法、方式和混淆理论，公平合理的解决这类纠纷，维护当事人的合法权益。
注释：
①郝铁川：《权利冲突：一个不成问题的问题》，载《法学》2004年第3期。
②参见郑成思：《私权、知识产权与物权的权利限制》，载《法学》2004年第9期。
③李绍章：《权利冲突是个伪问题？——商榷郝铁川先生》，载《综合来源》2005年第7期。
关键词：产品缺陷 产品责任 召回制度
一、缺陷产品召回制度产生的社会背景
缺陷产品召回制度诞生于20世纪中后期， 它的产生与科技的飞速发展和市场竞争压力的加剧有着最直接的联系。美国制造商生产的妇女避孕用品的产品缺陷，造成20多万名妇女感染。日本的森永奶粉中毒事件，11891人受害，其中113人死亡。1980年美国有10．5万人在各种事故中丧生， 其中因车祸死亡的占总人数1/3。缺陷产品造成的危害无论在深度和广度上均非前代可比。
二、我国缺陷产品召回制度的立法现状
（一）我国目前缺陷产品召回制度的立法现状。
我国目前与缺陷产品召回有关的法律有：《消费者权益保护法》它是产品召回法律制度的基础性规定。《消费者权益保护法》作为保护消费者权益的一部法律，通过直接规定或援引其他相关规定，在一定程度上为缺陷产品管理提供了法律依据和方向。但对产品召回未作具体、明确的规定；《合同法》、《产品质量法》它们是产品召回法律制度的实体法依据。
此外，《缺陷产品召回管理条例》将会是我国第一部关于缺陷产品召回的法规。《缺陷产品召回管理条例（草案）》于去年3 月份交国务院法制办，最早有望在2012出台。作为我国第一部有关缺陷产品召回的行政法规，它有着部门规章无法比拟的优越性：第一，法律层级更高。《缺陷产品召回管理条例》将是我国第一部关于缺陷产品召回的法规。作为行政法规，它的适用范围是在中国境内生产和销售的各种产品。第二，义务更加明确。在《缺陷产品召回管理条例》中，明确了生产企业的义务，一旦产品出现缺陷将对社会产生危害，企业便有义务实施自主召回。第三，种类增加。“除了已经纳入缺陷产品召回制度的汽车、玩具、食品和药品外，其他所有可能造成严重人身健康伤害的产品都可能纳入召回范围，比如家用电器、公共服务设施等。”第四，罚款额度增重。根据相关规定，对制造商罚款的最高额度是3 万元。但对于是否会建立惩罚性赔偿制度尚无定论。第五，法律责任加重。如果企业没有主动召回缺陷产品而造成严重后果，他们可能面临吊销生产执照甚至法律诉讼的后果。
（二）我国缺陷产品召回制度存在的缺陷
第一，立法层次低。在缺陷产品召回制度比较成熟的国家，缺陷产品召回制度往往是以国家法律的形式表现出来，从而具有较高的权威性和较强的约束力。在美国，对机动车辆及其配件实施召回的法律是《国家交通与机动车安全法》，对食品、药品和化妆品实施召回的法律是《食品、药品及化妆品法》《肉类产品保护法》，对一般产品实施召回的是《消费者产品安全法》。法规授权某一特定政府部门制定和实行各种具体规定和办法并据以进行管理。而我国缺乏这样一系列权威而稳定的法律、法规，新公布的《缺陷汽车产品召回管理规定》从立法层次上看仅属于部门规章，而非严格意义上的法律，无法对其他部门产生法律效力。
第二，罚则标准过低，无法使经营者产生召回动力。《缺陷汽车产品召回管理规定》表明，具有下列情况之一的处以1 万元以上，3 万元以下罚款：制造商故意隐瞒缺陷的严重性的;试图利用本规定的缺陷汽车产品主动召回程序规避主管部门监督的;由于制造商的过错致使召回缺陷产品未达到预期目的的。而国外在违反缺陷产品召回制度规定义务的处罚上，各国都规定了严重的处罚。
第三，没有关于环保问题的任何规定。缺陷产品召回制度针对的是已经投入市场的产品存在系统性缺陷而采取的措施，召回的目的在于消除缺陷，消除危及人身、财产安全的不合理危险，人的生存与发展离不开环境的保护，从这个意义上说危及环境保护的产品也应该属于产品召回的范围，因为环境遭到破坏，人类失去了生存的条件。因此环境问题召回是安全问题召回的扩展和自然延伸。
三、我国缺陷产品召回制度的完善
（一）完善现有法律
笔者认为，构建我国的产品召回制度从立法上应从以下方面着手：（1）完善《产品质量法》。作为产品质量领域一部基本的法律，对缺陷产品召回法的制定有重要影响，但该法目前还不能适应建立缺陷产品召回的要求，应从产品定义、缺陷的判断标准上进行改进。（2）完善《消费者权益保护法》。该法第18 条规定，是建立缺陷产品召回制度的立法依据之一，但在“法律责任”一章中，没有规定经营者违反第18 条应负的法律责任，因此经营者完成第18 条规定的义务完全凭自觉，这也是不现实的，应该在该章中规定违反义务的责任。（3）完善具体行业产品召回管理规定。包括《缺陷汽车产品召回管理规定》、《食品召回管理规定》、《药品召回管理办法》、《儿童玩具召回管理规定》等。
（二）建立缺陷产品的鉴定标准体系
根据我国《产品质量法》第46 条的规定可知认定产品缺陷有双重标准，即不合理危险标准和强制性标准，强制性标准又包括国家标准和行业标准。但是何谓“不合理危险标准”我国的法律没有给出解释。美国对于这种“不合理危险”的理解是：“若其危险程度超出购买该产品的普通消费者，以对该产品的特性的人所共知的常识所能够预见的程度，则具有危险性。这一理解虽然将“不合理危险标准”进行了一定程度的具体化，但还是显得过于不确定和难以操作。笔者建议适用两分法标准。即由原告自由选择适用消费者期待标准或者成本与效益分析标准。在判断产品是否存在缺陷时，同时考虑消费者期待标准和成本与效益分析标准，从而允许原告在消费者期待标准和成本与效益分析标准之间进行选择，这样便使得原告难于证明的设计缺陷易于证明。
（上接第127页）但是，企业名称权的使用依然不能超出权利的范围，否则依然构成侵权。
（2）企业名称与商标是否实质相同或者近似
判断商标与企业名称中的字号是否近似，应主要考虑公众的视觉效果，结合字形、读音和含义等进行判断。只要字形或者读音基本相同并足以使消费者对商品或者服务的来源产生误认或者认为其具有某种关联的，即认定为近似。在比较时，应当对商标的实质部分与企业字号进行比较，如二者存在实质相同，即认定为近似。
（3）两者行业是否相同或者近似
行业是否相同或者近似，直接决定了其相关公众的识别范围，如果行业完全不同，则即便使用了其他企业的商标，也难以认定为侵权，因为二者的行业类别不同，相关公众也不同，就不会存在造成相关公众混淆的问题。但是，如果商标是驰名商标，则应当实行跨类别保护，即便行业不同，也可以认定侵权行为成立。
（4）企业是否突出使用企业名称
企业是否突出使用其企业名称，造成相关公众误认，是认定这类案件的关键。最高人民法院《审理商标案件使用法律解释》规定，经商标局注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。将于他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属侵犯商标专用权。这种突出使用会曹成相关公众产生误认，使其对商品或者服务的来源产生混淆，也往往是企业不正当的借用其他企业商标所蕴含的价值进行不正当竞争。
在确定企业名称使用的合理范围时，主要还是要结合企业的行业领域以及其使用企业名称的方式、方法上，不能不正当的利用企业名称，搭乘其他企业商标上所蕴含的商誉，这也是诚实信用原则以及权力不得滥用原则的体现。
四、结语
在当代日趋激烈的市场竞争中，企业名称和商标都是具有重要价值的无形资产。正是由于其价值性，在利益的驱动下，一些企业利用法律的漏洞，恶意的将他人享有一定商誉的商标注册为企业名称，搭乘便车，获取不法利益。在处理这类案件中，法院应当在诚实信用原则的指导下，优先保护在先权利，针对个案，结合企业使用名称的方法、方式和混淆理论，公平合理的解决这类纠纷，维护当事人的合法权益。
注释：
①郝铁川：《权利冲突：一个不成问题的问题》，载《法学》2004年第3期。
②参见郑成思：《私权、知识产权与物权的权利限制》，载《法学》2004年第9期。
③李绍章：《权利冲突是个伪问题？——商榷郝铁川先生》，载《综合来源》2005年第7期。