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【摘要】我国对外观设计专利权的保护以避免混淆和防止冲突产生为立足点，如专利法中规定，对外观设计授予的专利权，不得与他人在该申请日以前所取得其他合法权利（文中仅限著作权）相抵触。可见，当前外观设计专利申请制度中，创造性并未给予考虑，这致使外观设计专利权或保护不充分，或受限制而致使创造困难。因此以外观设计的创造性认定为契机，建立一套完整有效的方式，才能克服外观设计的专利权与著作权之间的冲突。
【关键词】著作权；外观设计专利权；权利冲突
一、外观设计专利权与著作权冲突产生的原因
造成两者冲突的主要原因是，在保护对象上外观设计专利权和著作权存在着交叉部分。我国专利法中规定产品的外观图案、产品的形状或图案与形状相结合属于专利法的保护范畴，另外产品的外形、图案与设计时用到的色彩相结合而创作出的新型创意的设计也符合专利法的规定。然而产品的图案与图案中所用的色彩也正是著作权保护的范畴，因此作为外观设计保护的对象也成为了著作权所保护的对象。但是对同一事物适用于不同的权利主体加以保护，必将在申请时产生法规之间的权利冲突。
另一种造成冲突的原因是二者对被保护对象所取得权利采用的程序不同，著作权依法律程序自动取得，外观设计专利的审查由知识产权局完成，审查通过后授予外观设计专利，这一过程中省略了实质性审查。如果外观设计者的作品使用了未经许可的、属于著作权利人的作品，通过审查并被授予外观设计专利，这必然会导致该专利权与著作权相冲突的问题。
二、外观设计专利权与著作权冲突解决机制存在的问题
第一，外观设计专利权的授予并不是以鼓励创新为立足点的，这点不符合专利法的立法宗旨，并且将外观的设计与著作权作品分别加以不同的保护方式会降低设计者创作的积极性。
第二，在法院受理的专利权纠纷案件中，通常都是保护在先依法享有权利的当事人之合法权益不受侵犯，依据我国司法解释，在外观设计专利权与著作权发生冲突的案件中，在先申请的权利人优先受到保护。这将《审查指南》中的关于权利冲突的解释应用于侵权行为的判定，使得行政判断大于法律判断，这种做法显然是不恰当的。
第三，外观设计专利与著作权权利冲突的解决机制和程序的设置也存在问题。由于存在宣告外观设计专利无效的这种规定，在请求人以外观设计专利与著作权相互冲突为由而进行无效宣告请求时，必须提交生效的判决或者是处理决定，否则专利复审委员会将不会受理此请求。并且由于委员会不予受理，无效宣告的请求人也不能诉诸于法律，这就使得因外观设计专利与著作权相冲突为由申请外观设计专利无效的规定，因为附加规定而流于形式。
纵使复审委员会已经做出宣告无效的决定，著作权人能够证明权利冲突的行政决定请求宣告无效，当著作权人能够依据外观设计专利与著作权冲突的行政决定请求宣告无效，而复审委员会也做出宣告无效这一决定时，权利当事人也可以提起行政诉讼，由此将产生两个行政程序，即无效宣告、外观设计专利与著作权冲突。如果当事人对行政诉讼的结果不服，再次提起行政诉讼则还要再延伸出两个行政诉讼才能够解决问题。这种行政诉讼程序的设定不仅增加了司法资源的负担，同时也增加了权利人的维权成本，正是由于这种程序使得部分当事人放弃了法律维权的方式。
三、外观设计专利权与著作权冲突解决机制的立足点
首先，注重利益平衡，衡平理念为破解此类问题提供了不同思路。衡平理念的宗旨是指：应用法律具有的强制性，一种权利所获利益与限制该权利所造成的损失进行相互比较，互相权衡利弊之后，得出所得大于损失的状态，具体体现为承认后权利的利益。①
在承认后权利也就是对先权利进行限制的同时，也应对先权利给予一定的补偿。这种补偿并不是法律上的侵权责任造成的损失，而是根据衡平机制创造共赢的局面，即补偿者与被补偿者同时获利。先权利者因分享该利益因此获得了比绝对保护更巨大的收益，而补偿者因其在后权利的充分利用与有效维持而获获取巨大利益。从此种角度看，在先权利和在后权利发生冲突时，对后权利的合法性予以承认并给予在先权利人以补偿，未尝不是保护在先权利的好方法。
另外，鼓励创新，是权利冲突解决机制的另一个立足点。不容置疑，外观设计专利能够使消费者避免因外观误导而进行不必要的消费，但是这种保护只是外观设计专利的众多功能中的一种，这种避免误导、混淆的功能主要是由商标赋予的。如果将外观设计专利中的创造性作为保护的基础，则意味着外观设计必须能够引起消费者的注意，这些能够引起消费者注意的创新将成为是否授予外观专利的判断依据。
据统计，目前我国的外观设计产品模仿严重，整体水平明显偏低。正是由于我国应用避免混淆方式作为外观设计专利授予与保护的基础，造成创新性偏低的必然结果。如果能够引入创造性这一理论，使我国产品在外观设计上不再是简单的模仿，不仅能够提升外观设计专利的质量，还能够为消费者带来视觉冲击更强的、质量更高的产品，这些产品的设计包含了著作权等其他作品的要素，使整个设计行业能够蓬勃的发展。
四、结语
本文从保护外观设计产品的创意出发，以鼓励外观设计产品的创新为立足点，重点将外观设计专利与著作权的权利冲突区分为，侵权行为冲突和两种权利的范围的冲突。
本文所阐述的解决机制，能够明确外观设计专利的权利归属，有效解决著作去与外观设计专利的冲突。这种方式能够公平判定外观设计专利权人和著作权人的利益，公平解决其纠纷，能够鼓励创新，这样才能够促进外观设计专利更加积极、健康的发展。
注释：
①吴清旺，贺丹青.《利益衡平的法学本质》：http：//www.tp-lwabook.eom/wenzhaii -lfo.asP？id=26314.
参考文献：
[1]赵嘉祥等编著.外观设计专利复审与无效案例[M].北京：专利文献出版社，2003.06.
[2]郑成思.知识产权法新世纪初的若干研究重点[M].北京：法律出版社，2004.04.
【关键词】著作权；外观设计专利权；权利冲突
一、外观设计专利权与著作权冲突产生的原因
造成两者冲突的主要原因是，在保护对象上外观设计专利权和著作权存在着交叉部分。我国专利法中规定产品的外观图案、产品的形状或图案与形状相结合属于专利法的保护范畴，另外产品的外形、图案与设计时用到的色彩相结合而创作出的新型创意的设计也符合专利法的规定。然而产品的图案与图案中所用的色彩也正是著作权保护的范畴，因此作为外观设计保护的对象也成为了著作权所保护的对象。但是对同一事物适用于不同的权利主体加以保护，必将在申请时产生法规之间的权利冲突。
另一种造成冲突的原因是二者对被保护对象所取得权利采用的程序不同，著作权依法律程序自动取得，外观设计专利的审查由知识产权局完成，审查通过后授予外观设计专利，这一过程中省略了实质性审查。如果外观设计者的作品使用了未经许可的、属于著作权利人的作品，通过审查并被授予外观设计专利，这必然会导致该专利权与著作权相冲突的问题。
二、外观设计专利权与著作权冲突解决机制存在的问题
第一，外观设计专利权的授予并不是以鼓励创新为立足点的，这点不符合专利法的立法宗旨，并且将外观的设计与著作权作品分别加以不同的保护方式会降低设计者创作的积极性。
第二，在法院受理的专利权纠纷案件中，通常都是保护在先依法享有权利的当事人之合法权益不受侵犯，依据我国司法解释，在外观设计专利权与著作权发生冲突的案件中，在先申请的权利人优先受到保护。这将《审查指南》中的关于权利冲突的解释应用于侵权行为的判定，使得行政判断大于法律判断，这种做法显然是不恰当的。
第三，外观设计专利与著作权权利冲突的解决机制和程序的设置也存在问题。由于存在宣告外观设计专利无效的这种规定，在请求人以外观设计专利与著作权相互冲突为由而进行无效宣告请求时，必须提交生效的判决或者是处理决定，否则专利复审委员会将不会受理此请求。并且由于委员会不予受理，无效宣告的请求人也不能诉诸于法律，这就使得因外观设计专利与著作权相冲突为由申请外观设计专利无效的规定，因为附加规定而流于形式。
纵使复审委员会已经做出宣告无效的决定，著作权人能够证明权利冲突的行政决定请求宣告无效，当著作权人能够依据外观设计专利与著作权冲突的行政决定请求宣告无效，而复审委员会也做出宣告无效这一决定时，权利当事人也可以提起行政诉讼，由此将产生两个行政程序，即无效宣告、外观设计专利与著作权冲突。如果当事人对行政诉讼的结果不服，再次提起行政诉讼则还要再延伸出两个行政诉讼才能够解决问题。这种行政诉讼程序的设定不仅增加了司法资源的负担，同时也增加了权利人的维权成本，正是由于这种程序使得部分当事人放弃了法律维权的方式。
三、外观设计专利权与著作权冲突解决机制的立足点
首先，注重利益平衡，衡平理念为破解此类问题提供了不同思路。衡平理念的宗旨是指：应用法律具有的强制性，一种权利所获利益与限制该权利所造成的损失进行相互比较，互相权衡利弊之后，得出所得大于损失的状态，具体体现为承认后权利的利益。①
在承认后权利也就是对先权利进行限制的同时，也应对先权利给予一定的补偿。这种补偿并不是法律上的侵权责任造成的损失，而是根据衡平机制创造共赢的局面，即补偿者与被补偿者同时获利。先权利者因分享该利益因此获得了比绝对保护更巨大的收益，而补偿者因其在后权利的充分利用与有效维持而获获取巨大利益。从此种角度看，在先权利和在后权利发生冲突时，对后权利的合法性予以承认并给予在先权利人以补偿，未尝不是保护在先权利的好方法。
另外，鼓励创新，是权利冲突解决机制的另一个立足点。不容置疑，外观设计专利能够使消费者避免因外观误导而进行不必要的消费，但是这种保护只是外观设计专利的众多功能中的一种，这种避免误导、混淆的功能主要是由商标赋予的。如果将外观设计专利中的创造性作为保护的基础，则意味着外观设计必须能够引起消费者的注意，这些能够引起消费者注意的创新将成为是否授予外观专利的判断依据。
据统计，目前我国的外观设计产品模仿严重，整体水平明显偏低。正是由于我国应用避免混淆方式作为外观设计专利授予与保护的基础，造成创新性偏低的必然结果。如果能够引入创造性这一理论，使我国产品在外观设计上不再是简单的模仿，不仅能够提升外观设计专利的质量，还能够为消费者带来视觉冲击更强的、质量更高的产品，这些产品的设计包含了著作权等其他作品的要素，使整个设计行业能够蓬勃的发展。
四、结语
本文从保护外观设计产品的创意出发，以鼓励外观设计产品的创新为立足点，重点将外观设计专利与著作权的权利冲突区分为，侵权行为冲突和两种权利的范围的冲突。
本文所阐述的解决机制，能够明确外观设计专利的权利归属，有效解决著作去与外观设计专利的冲突。这种方式能够公平判定外观设计专利权人和著作权人的利益，公平解决其纠纷，能够鼓励创新，这样才能够促进外观设计专利更加积极、健康的发展。
注释：
①吴清旺，贺丹青.《利益衡平的法学本质》：http：//www.tp-lwabook.eom/wenzhaii -lfo.asP？id=26314.
参考文献：
[1]赵嘉祥等编著.外观设计专利复审与无效案例[M].北京：专利文献出版社，2003.06.
[2]郑成思.知识产权法新世纪初的若干研究重点[M].北京：法律出版社，2004.04.