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摘 要 长期以来，内部行政行为是我国行政诉讼中的真空地带，这种状况既不利于对广大公务人员合法权益的保护，也不利于行政机关职能的有效发挥。本文从能动司法理念出发，结合行政诉讼法实施二十年来的现实情况，对内部行政行为的内部状况进行了深入探析，同时从理论依据、现实需要等多方面对内部行政行为的可诉性作了分析，以期完善行政诉讼制度。
关键词 内部行政行为 控权 诉讼
作者简介：郑丽思，广东商学院2010级宪法与行政法学专业研究生，研究方向：中国行政法。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-134-02
一、内部行政行为的内部状况探析
通常认为，内部行政行为就是行政机关及其工作人员在执行公务中对其内部事务所做出的处理行为。其特征和要件主要有：当事人之间的地位极不平等，作出行为的主体是行政机关及其工作人员（主要是领导），行为的直接相对人是行政机关的工作人员，间接相对人则可能是行政机关外的自然人或组织，双方之间的主要直接关系是命令与服从的关系；行为发生在执行公务中；行为的直接内容是行政机关的内部事务①。以上要件必须同时具备。
内部行政行为按不同的标准对其可作不同的分类，最基本的分类是以相对人是否特定为标准分为抽象内部行政行为和具体内部行政行为；参照德国乌勒教授对特别权力关系的分类，可分为基础（人事）关系内部行政行为和管理（工作）关系内部行政行为；按行政机关的纵向管理关系可分为上下级机关内部行政行为和本机关内部行政行为②。
以上分类各有利弊，但从诉讼角度来看，都有一个共同缺陷，就是不能揭示出行为对相对人权利义务的影响性质和程度，就是德国的“重要性理论”，也只关注了影响程度而没有揭示出影响的性质，事实上同一行为即使是奖励、任命，对不同相对人的影响性质和程度也是不同的③。上述分类和理论都不能满足研究诉讼问题的实际需要。
内部行政行为中的奖励和处罚对相对人的影响截然不同。同样是上级指示，命令下级开除与提拔某人对其影响不可同日而语。即使是对相对人不利的内部行政行为，其不利的影响程度也有很大差别；这样一比较，我们就会发现有一类内部行政行为对相对人的影响明显与众不同，这就是对相对人有重大不利影响的内部行政行为，相对人诉与不诉的需求也就很明确了④。
二、内部行政行为的可诉性探析
从行政诉讼法颁布至今，对内部行政行为的可诉性争论就没停止过。现在被动司法已不能适应现实需要，因此提倡能动司法，过去的一些制度已不能解决当下的问题，所以强调制度创新。时至今日，虽然从行政诉讼法到司法解释依然明确规定内部行政行为不可诉，但此问题要从以下几方面分析：
（一）不可诉的主要原因
1．封建官本位思想。许多人认为内部行政行为在我国之所以不可诉，是因为特别权力理论。但我国内部行政行为不可诉的真正思想根源是我国本土千百年来固有的封建传统官本位思想，这种思想观念根深蒂固，民间至今还有“官前头、马后头”的戒言⑤。这是中国特有的国情，谈任何事情都绕不开它，离开此点，无论怎么讲都有隔靴搔痒之感。
2．行政机关的反对。行政机关希望权力扩张，不愿受限是天性，我国也不例外。当年制定行政诉讼法时就有几百官员联名上书中央明确表示反对，最终不了了之。反对内部行政行为可诉的主要声音依然来自行政机关，行政机关认为诉讼会影响其权威和效率，其内部问题内部处理是天经地义的。
以上两点是内部行政行为不可诉的主要原因，基于此还有一些表面理由如：公务员法、公务员处分条例和监察法等法律法规对内部行政行为已规定了系统的行政救济措施，没必要再纳入诉讼程序⑥。
（二）可诉的主要理由
1．理论依据。行政法的平衡论认为，行政法是平衡公益与私益的法；服务论认为行政职权的行使不得超越法律授权的范围，更不得对人民的自由和权利造成侵害；控权——平衡论认为，平衡是公共利益与个体利益均至最大值时的状态。行政诉讼制度是控制行政权、平衡各方利益的有效手段。公务人员具有双重身份，也是劳动者和公民，因其公务人员身份，要承担比一般公民更繁重的义务。公务人员以其财产和人身最终为其职务行为承担责任，义务显然是很重的，但其权利被内部行政行为侵害时连一般公民都有的诉权都没有，公益和私益明显是不平衡的。
2．现实需要。存在决定意识，将内部行政行为纳入诉讼的最大理由就是现实需要，主要表现在：
第一，现实中很多行政侵权行为需要司法救济。据最高人民检察院材料显示，有很多举报人受到打击报复，其中相当部分是行政机关领导人滥用权力授意领导班子集体讨论做出行政决定，用貌似“合法”的内部行政行为手段，对内部举报人进行“隐性打击报复”；有些行政机关把对内部人员的经济处罚作为推动工作的“杀手锏”；上级机关及其领导对下级机关的工作指示也有很大的随意性，如此多的行政处分行为，难免其中有些是不准确的，从而对公务员的权利造成侵害。
第二，现有救济途径不顺畅。现行法对内部行政行为可诉性救济途径有限，对公务员内部处理的救济只有向原处理机关申请复核，向同级公务员主管部门、上级行政机关和监察机关申诉的内部途径，不受司法审查，也未纳入国家赔偿。权力只在行政机关内部封闭运行，成为名符其实的“家法”，对相对人很不公平，在法律制度上也不平衡。
3．思想改变。新中国成立以来，我们努力破除官本位思想，行政诉讼法施行20年来，全国法院审理了大量的行政案件，尽管其审理还有许多不尽人意之处，但还是取得了较大的、的进步。制定行政诉讼法时，将内部行政行为排除在受案范围之外的立法理由是“为了保障行政机关有效地行使行政职权”，同外部具体行政行为纳入诉讼已20多年并未影响行政机关的权威和效率一样，将内部行政行为纳入诉讼，也不会影响行政机关的权威和效率，反而会促使其依法行政，树立更高的权威。因为行政机关不可能在诉讼中全都败诉，对合法适当的行为法院就会维持。从整体上看既支持了行政机关依法行政，又维护了相对人的合法权益，一举两得。
4．经验借鉴。现代国家大多数都对内部行政行为规定了一定的司法审查程序，体现了司法最终救济原则。特别权力关系理论历来不为英美法系国家所采，如美国公务员对人事行政行为不服，经向考绩制度委员会申诉之后，可依《美国法典》第7703条的规定向法院起诉；法国规定公务员可以通过诉讼向法院请求保护，如部长拒绝给予公务员根据法律和条例规定应得的报酬，该公务员可以提起完全管辖或越权之诉；德国公务员法已将任命、命令退休等行政行为规定为可诉的行为。
综上所述，从我国现实出发，提倡能动司法和扩大行政诉讼受案范围是必然趋势，我国行政诉讼制度草创时期必须考虑的一些因素已不存在，内部行政行为的可诉既有现实需要又有理论支持，还有国外经验可鉴，将内部行政行为纳入诉讼时机已成熟，修改行政诉讼法时对此应充分考虑。
三、内部行政行为如何可诉
将内部行政行为纳入诉讼，无论是理论层面还是实践层面都有很强的可操性。总的来说，要做到以下几点：
(一)明确受案范围
内部行政行为的情况复杂，要具体问题具体分析。既要保护相对人的合法权益，又要确保行政机关依法有效地进行行政管理，这就要正确处理审判权与行政权的关系，不能使审判机关代替行政机关行使权力。内部行政行为全部不可诉不行，全部可诉不现实也不必要，只有对部分即对相对人有重大不利影响的内部行政行为可诉亦即有限可诉才较为合理可行，这应该就是我们目前寻求的“平衡点”。
目前，应可诉的内部行政行为主要有：《行政机关公务员处分条例》第6条等规定的降级、撤职、开除处分；《公务员法》第90条规定的辞退、降职、免职、申请辞职或提前退休未予批准和未按规定确定或者扣减数额较大的工资、福利等人事处理等。而对其它对相对人无重大不利影响的行政行为如奖励、定期考核定为不称职、警告、记过、记大过等行为则不必纳入诉讼。随着形势的发展，可诉的内部行政行为还会逐渐增多。这就涉及到受案范围的规定问题，行政诉讼法采取的概括加列举式有缺陷，立法者不可能准确地列出现实中所有可诉的行政行为，还需进一步加以完善。值得一提的是，我国还有数量庞大的“准公务员”，如聘任制公务员、行政机关中的事业编制人员、法律法规及规章授权的具有公共事务管理职能的事业单位和工会、共青团、妇联等人民团体、群众团体机关以及学校、医院中除工勤人员外的工作人员。而现行制度中其人事争议适用民诉程序是不妥当的，对所有公务人员内部行政行为的诉讼应统一适用行政诉讼程序。
(二)程序应有效衔接
由于现行法律对内部行政行为虽然做了具体规定，但是还是要考虑诉讼程序与现有内部行政救济程序的有效衔接问题。可考虑将内部的申诉等程序前置于诉讼，也可将部分内部行政行为纳入行政复议范围，把复议也前置于诉讼，在相对人穷尽了内部救济措施后才可起诉，将诉讼作为其权利的最后保障，从而形成申诉—复议—诉讼的系统救济程序。这样既避免了相对人动辄诉讼，把相当部分内部行政纠纷消化在了行政程序内部，也可使部分纠纷有司法保障，从而使法律制度在整體上达到平衡。
(三)严格审查内部规定
现实中很多行政机关尤其是地方行政机关对内部行政行为作了很多内部规定，有时是正式文件，有时是会议纪要等。“县官不如现管”，这些内部规定在实践中往往执行得相当好，甚至比国家的法律法规政策执行得更有力，相当多的内部具体行政行为就是根据这些规定作出的。审查内部具体行政行为时，是无法绕开这些内部规定的，而这些规定就是内部抽象行政行为，对其也应进行司法审查。
具体实践中，从能动司法理念出发，可探索相对人仅就对其权益有重大不利影响的内部规定提起诉讼案件的审理。在法律未修改之前，在审查内部具体行政行为时对相应的规章以下内部规定一并进行审查，在裁判理由中对合法、合理、适当的承认其效力；对违法的则予以否定，在必要时还可发司法建议。
(四)对上级指示需适当听从
我们都知，上级指示有时比法律对下级影响更大。下级行政机关遇到不好解决的问题时经常习惯性地向上级请示，上级机关及其领导也时常对下级机关做指示，有时是书面的，有时是口头的如电话指示等。其直接作用对象是内部相对人，最终作用对象则有时是内部相对人，有时是外部相对人。而该指示一旦对相对人的权益实际产生重大不利影响，便产生了可诉的问题。?由于下级机关对上级指示及命令负有服从和执行的义务，《公务员法》第54条也有“执行后果由上级负责”的规定，因此应把作出指示的上级机关作为被告，?把执行指示的下级机关作为第三人参加诉讼。这样才能促使行政机关依法行政，减少或杜绝行政行为的随意性和上级机关滥用职权。
综上所述，突破现行行政诉讼制度禁区，将具有很大可诉性的对相对人基本权利有重大不利影响的内部行政行为纳入诉讼，对内部行政行为进行最低限度的司法审查，不仅必要而且可行。只有综合衡量各种因素，对内部行政行为否可诉以及多大程度可诉进行有效探析，才能使现行立法更符合实际，更能有效发挥行政机关工作人员的作用。
注释：
①王名扬．法国行政法．中国政法大学出版社．1998年版．第174页．
②吴庚．行政法之理论与实用．中国人民大学出版社．1998年版．第442页．
③行政审判疑难问题新论．人民法院出版社．1996年版．第446页．
④李智华．严禁法院越权行为使政府职能．人民法院报．1998年．
⑤应松年主编．行政行为法．人民出版社．1992年版．第529-531页．
⑥[德]平特纳著．德国普通行政法．中国政法大学出版社．1999年版．第103页
参考文献：
[1]周永坤．对我国行政自由裁量行为司法控制的思考．中国法学．1994（2）．
[2]徐盈雁．行政诉讼法：从此可以“民告官”——姜明安教授谈行诉法立法背景情况．检察日报．2009年8月20日．
[3]王连昌，马怀德主编．行政法学．中国政法大学出版社．2002年版．
[4]杜萌．“隐性打击报复”受害人被置法律救济死角．法制日报．第4版．2010年6月18日．
[5]王名扬．外国行政诉讼制度．人民法院出版社．1991年版．
[6]滑璇．校准法律的平衡点——读〈论法的精神〉．第7版．人民法院报．2010年3月19日．
关键词 内部行政行为 控权 诉讼
作者简介：郑丽思，广东商学院2010级宪法与行政法学专业研究生，研究方向：中国行政法。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-134-02
一、内部行政行为的内部状况探析
通常认为，内部行政行为就是行政机关及其工作人员在执行公务中对其内部事务所做出的处理行为。其特征和要件主要有：当事人之间的地位极不平等，作出行为的主体是行政机关及其工作人员（主要是领导），行为的直接相对人是行政机关的工作人员，间接相对人则可能是行政机关外的自然人或组织，双方之间的主要直接关系是命令与服从的关系；行为发生在执行公务中；行为的直接内容是行政机关的内部事务①。以上要件必须同时具备。
内部行政行为按不同的标准对其可作不同的分类，最基本的分类是以相对人是否特定为标准分为抽象内部行政行为和具体内部行政行为；参照德国乌勒教授对特别权力关系的分类，可分为基础（人事）关系内部行政行为和管理（工作）关系内部行政行为；按行政机关的纵向管理关系可分为上下级机关内部行政行为和本机关内部行政行为②。
以上分类各有利弊，但从诉讼角度来看，都有一个共同缺陷，就是不能揭示出行为对相对人权利义务的影响性质和程度，就是德国的“重要性理论”，也只关注了影响程度而没有揭示出影响的性质，事实上同一行为即使是奖励、任命，对不同相对人的影响性质和程度也是不同的③。上述分类和理论都不能满足研究诉讼问题的实际需要。
内部行政行为中的奖励和处罚对相对人的影响截然不同。同样是上级指示，命令下级开除与提拔某人对其影响不可同日而语。即使是对相对人不利的内部行政行为，其不利的影响程度也有很大差别；这样一比较，我们就会发现有一类内部行政行为对相对人的影响明显与众不同，这就是对相对人有重大不利影响的内部行政行为，相对人诉与不诉的需求也就很明确了④。
二、内部行政行为的可诉性探析
从行政诉讼法颁布至今，对内部行政行为的可诉性争论就没停止过。现在被动司法已不能适应现实需要，因此提倡能动司法，过去的一些制度已不能解决当下的问题，所以强调制度创新。时至今日，虽然从行政诉讼法到司法解释依然明确规定内部行政行为不可诉，但此问题要从以下几方面分析：
（一）不可诉的主要原因
1．封建官本位思想。许多人认为内部行政行为在我国之所以不可诉，是因为特别权力理论。但我国内部行政行为不可诉的真正思想根源是我国本土千百年来固有的封建传统官本位思想，这种思想观念根深蒂固，民间至今还有“官前头、马后头”的戒言⑤。这是中国特有的国情，谈任何事情都绕不开它，离开此点，无论怎么讲都有隔靴搔痒之感。
2．行政机关的反对。行政机关希望权力扩张，不愿受限是天性，我国也不例外。当年制定行政诉讼法时就有几百官员联名上书中央明确表示反对，最终不了了之。反对内部行政行为可诉的主要声音依然来自行政机关，行政机关认为诉讼会影响其权威和效率，其内部问题内部处理是天经地义的。
以上两点是内部行政行为不可诉的主要原因，基于此还有一些表面理由如：公务员法、公务员处分条例和监察法等法律法规对内部行政行为已规定了系统的行政救济措施，没必要再纳入诉讼程序⑥。
（二）可诉的主要理由
1．理论依据。行政法的平衡论认为，行政法是平衡公益与私益的法；服务论认为行政职权的行使不得超越法律授权的范围，更不得对人民的自由和权利造成侵害；控权——平衡论认为，平衡是公共利益与个体利益均至最大值时的状态。行政诉讼制度是控制行政权、平衡各方利益的有效手段。公务人员具有双重身份，也是劳动者和公民，因其公务人员身份，要承担比一般公民更繁重的义务。公务人员以其财产和人身最终为其职务行为承担责任，义务显然是很重的，但其权利被内部行政行为侵害时连一般公民都有的诉权都没有，公益和私益明显是不平衡的。
2．现实需要。存在决定意识，将内部行政行为纳入诉讼的最大理由就是现实需要，主要表现在：
第一，现实中很多行政侵权行为需要司法救济。据最高人民检察院材料显示，有很多举报人受到打击报复，其中相当部分是行政机关领导人滥用权力授意领导班子集体讨论做出行政决定，用貌似“合法”的内部行政行为手段，对内部举报人进行“隐性打击报复”；有些行政机关把对内部人员的经济处罚作为推动工作的“杀手锏”；上级机关及其领导对下级机关的工作指示也有很大的随意性，如此多的行政处分行为，难免其中有些是不准确的，从而对公务员的权利造成侵害。
第二，现有救济途径不顺畅。现行法对内部行政行为可诉性救济途径有限，对公务员内部处理的救济只有向原处理机关申请复核，向同级公务员主管部门、上级行政机关和监察机关申诉的内部途径，不受司法审查，也未纳入国家赔偿。权力只在行政机关内部封闭运行，成为名符其实的“家法”，对相对人很不公平，在法律制度上也不平衡。
3．思想改变。新中国成立以来，我们努力破除官本位思想，行政诉讼法施行20年来，全国法院审理了大量的行政案件，尽管其审理还有许多不尽人意之处，但还是取得了较大的、的进步。制定行政诉讼法时，将内部行政行为排除在受案范围之外的立法理由是“为了保障行政机关有效地行使行政职权”，同外部具体行政行为纳入诉讼已20多年并未影响行政机关的权威和效率一样，将内部行政行为纳入诉讼，也不会影响行政机关的权威和效率，反而会促使其依法行政，树立更高的权威。因为行政机关不可能在诉讼中全都败诉，对合法适当的行为法院就会维持。从整体上看既支持了行政机关依法行政，又维护了相对人的合法权益，一举两得。
4．经验借鉴。现代国家大多数都对内部行政行为规定了一定的司法审查程序，体现了司法最终救济原则。特别权力关系理论历来不为英美法系国家所采，如美国公务员对人事行政行为不服，经向考绩制度委员会申诉之后，可依《美国法典》第7703条的规定向法院起诉；法国规定公务员可以通过诉讼向法院请求保护，如部长拒绝给予公务员根据法律和条例规定应得的报酬，该公务员可以提起完全管辖或越权之诉；德国公务员法已将任命、命令退休等行政行为规定为可诉的行为。
综上所述，从我国现实出发，提倡能动司法和扩大行政诉讼受案范围是必然趋势，我国行政诉讼制度草创时期必须考虑的一些因素已不存在，内部行政行为的可诉既有现实需要又有理论支持，还有国外经验可鉴，将内部行政行为纳入诉讼时机已成熟，修改行政诉讼法时对此应充分考虑。
三、内部行政行为如何可诉
将内部行政行为纳入诉讼，无论是理论层面还是实践层面都有很强的可操性。总的来说，要做到以下几点：
(一)明确受案范围
内部行政行为的情况复杂，要具体问题具体分析。既要保护相对人的合法权益，又要确保行政机关依法有效地进行行政管理，这就要正确处理审判权与行政权的关系，不能使审判机关代替行政机关行使权力。内部行政行为全部不可诉不行，全部可诉不现实也不必要，只有对部分即对相对人有重大不利影响的内部行政行为可诉亦即有限可诉才较为合理可行，这应该就是我们目前寻求的“平衡点”。
目前，应可诉的内部行政行为主要有：《行政机关公务员处分条例》第6条等规定的降级、撤职、开除处分；《公务员法》第90条规定的辞退、降职、免职、申请辞职或提前退休未予批准和未按规定确定或者扣减数额较大的工资、福利等人事处理等。而对其它对相对人无重大不利影响的行政行为如奖励、定期考核定为不称职、警告、记过、记大过等行为则不必纳入诉讼。随着形势的发展，可诉的内部行政行为还会逐渐增多。这就涉及到受案范围的规定问题，行政诉讼法采取的概括加列举式有缺陷，立法者不可能准确地列出现实中所有可诉的行政行为，还需进一步加以完善。值得一提的是，我国还有数量庞大的“准公务员”，如聘任制公务员、行政机关中的事业编制人员、法律法规及规章授权的具有公共事务管理职能的事业单位和工会、共青团、妇联等人民团体、群众团体机关以及学校、医院中除工勤人员外的工作人员。而现行制度中其人事争议适用民诉程序是不妥当的，对所有公务人员内部行政行为的诉讼应统一适用行政诉讼程序。
(二)程序应有效衔接
由于现行法律对内部行政行为虽然做了具体规定，但是还是要考虑诉讼程序与现有内部行政救济程序的有效衔接问题。可考虑将内部的申诉等程序前置于诉讼，也可将部分内部行政行为纳入行政复议范围，把复议也前置于诉讼，在相对人穷尽了内部救济措施后才可起诉，将诉讼作为其权利的最后保障，从而形成申诉—复议—诉讼的系统救济程序。这样既避免了相对人动辄诉讼，把相当部分内部行政纠纷消化在了行政程序内部，也可使部分纠纷有司法保障，从而使法律制度在整體上达到平衡。
(三)严格审查内部规定
现实中很多行政机关尤其是地方行政机关对内部行政行为作了很多内部规定，有时是正式文件，有时是会议纪要等。“县官不如现管”，这些内部规定在实践中往往执行得相当好，甚至比国家的法律法规政策执行得更有力，相当多的内部具体行政行为就是根据这些规定作出的。审查内部具体行政行为时，是无法绕开这些内部规定的，而这些规定就是内部抽象行政行为，对其也应进行司法审查。
具体实践中，从能动司法理念出发，可探索相对人仅就对其权益有重大不利影响的内部规定提起诉讼案件的审理。在法律未修改之前，在审查内部具体行政行为时对相应的规章以下内部规定一并进行审查，在裁判理由中对合法、合理、适当的承认其效力；对违法的则予以否定，在必要时还可发司法建议。
(四)对上级指示需适当听从
我们都知，上级指示有时比法律对下级影响更大。下级行政机关遇到不好解决的问题时经常习惯性地向上级请示，上级机关及其领导也时常对下级机关做指示，有时是书面的，有时是口头的如电话指示等。其直接作用对象是内部相对人，最终作用对象则有时是内部相对人，有时是外部相对人。而该指示一旦对相对人的权益实际产生重大不利影响，便产生了可诉的问题。?由于下级机关对上级指示及命令负有服从和执行的义务，《公务员法》第54条也有“执行后果由上级负责”的规定，因此应把作出指示的上级机关作为被告，?把执行指示的下级机关作为第三人参加诉讼。这样才能促使行政机关依法行政，减少或杜绝行政行为的随意性和上级机关滥用职权。
综上所述，突破现行行政诉讼制度禁区，将具有很大可诉性的对相对人基本权利有重大不利影响的内部行政行为纳入诉讼，对内部行政行为进行最低限度的司法审查，不仅必要而且可行。只有综合衡量各种因素，对内部行政行为否可诉以及多大程度可诉进行有效探析，才能使现行立法更符合实际，更能有效发挥行政机关工作人员的作用。
注释：
①王名扬．法国行政法．中国政法大学出版社．1998年版．第174页．
②吴庚．行政法之理论与实用．中国人民大学出版社．1998年版．第442页．
③行政审判疑难问题新论．人民法院出版社．1996年版．第446页．
④李智华．严禁法院越权行为使政府职能．人民法院报．1998年．
⑤应松年主编．行政行为法．人民出版社．1992年版．第529-531页．
⑥[德]平特纳著．德国普通行政法．中国政法大学出版社．1999年版．第103页
参考文献：
[1]周永坤．对我国行政自由裁量行为司法控制的思考．中国法学．1994（2）．
[2]徐盈雁．行政诉讼法：从此可以“民告官”——姜明安教授谈行诉法立法背景情况．检察日报．2009年8月20日．
[3]王连昌，马怀德主编．行政法学．中国政法大学出版社．2002年版．
[4]杜萌．“隐性打击报复”受害人被置法律救济死角．法制日报．第4版．2010年6月18日．
[5]王名扬．外国行政诉讼制度．人民法院出版社．1991年版．
[6]滑璇．校准法律的平衡点——读〈论法的精神〉．第7版．人民法院报．2010年3月19日．