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摘要：第二审程序的反诉为相对独立之诉，程序选择权与纠纷解决一次性两种理论为其提供了坚实的正当性基础。《民诉法解释》第328条是第二审程序的反诉在我国的客观实在法依托。然而，该条所做的程序安排交织存在着利益失衡、程序断裂与规范错位三大重要问题，严重抑制了第二审程序的反诉的理论认同与实践利用。在建构有序化与弹性化的第二审程序的反诉的过程中，合理的思路是适度糅合当事人合意机制与法院阐明权以实现二者之间的共同生长。这样，合作理念将适当注入现代民事诉讼之中，进而将深刻改变民事诉讼格局及其未来发展路向。
关键词：第二审程序的反诉；程序选择权；纠纷解决一次性；当事人合意； 法院阐明权
中图分类号：DF 72文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.11
诉讼两造平等武装对抗是建构现代民事诉讼制度的根基，亦是推动民事诉讼程序在多向度上展开的核心脉络。为确保诉权的平等性和对抗的实质化，现代国家于制度安排上在确保原告享有起诉权的同时，普遍地型塑起反诉制度，对称性地赋予被告反诉权。反诉制度透过同一法院采行同一诉讼程序，利用本诉程序中呈示出来的诉讼资料与证据资料，旨在实现诉讼经济，避免造成矛盾判决，进而一次性地解决民事纷争，并谋求诉讼两造间的实质正义。基于此，在相对广泛的程序空间内利用反诉制度成为多部民事诉讼法典的共同选择，不仅在第一审程序中准许提起反诉，而且在第二审程序中亦准许提起反诉。第二审程序提起反诉的诉讼要件、特别要件和程序机制在其中亦有细致的规定。就我国而言，第二审程序提起反诉在现行《民事诉讼法》中处于缺位状态，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第184条与《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第328条在一定程度上弥补了该制度缺漏。然而，司法解释在程序设计、逻辑结构和指导理念上多有不当或者矛盾之处，致使第二审程序的反诉遭受严重压制和束缚，事实上并未从根本上改变制度阙如的境遇。本文拟检讨我国民事第二审程序的反诉的制度缺陷，进而指明其合理的发展路径，并对其中蕴含的民事诉讼理念的变迁加以阐述。
一、反诉制度嵌入第二审程序的正当性第二审程序的反诉，是指在民事第二审程序中，第一审程序中的被告以第一审程序的原告或者其他程序主体为被告，提出的旨在对抗其诉讼请求，并具有相对独立性的诉讼请求。这是一个适用面和指向性都较为广泛的概念。顾名思义，第二审程序的反诉只能发生于第二审程序之中，且只能以原审被告作为反诉原告之所以未采用“被上诉人”的说法，是因为在具有上诉利益时，原审原告亦可提起上诉而成为上诉人，况且有些案件中原审原告和原审被告均提起上诉而共同成为上诉人。。反诉被告或是原审原告，或是就诉讼标的必须合一确定之人参见：我国台湾地区“民事诉讼法”第255条。沈冠伶教授更是将反诉被告从固有必要共同诉讼人，延伸到类似必要共同诉讼人。（参见：沈冠伶.反诉之被告[J].月旦法学教室，2006（5）：18-19.），或是未参与诉讼的第三人参见：穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].北京：中国政法大学出版社，2007：205-206.。我国并未顺应反诉主体扩大化的趋势，仍将反诉被告限定于原审原告参见：《民诉法解释》第233条和第328条。。故此，在我国，第二审程序的反诉，仅指原审被告对原审原告所提起的反诉，是将反诉制度嵌入第二审程序中，在第二审程序发挥反诉制度机能的程序装置。
当原审被告在第二审程序中提起反诉，实际上在第二审程序中的本诉之上诉之外新增一个反诉。该反诉实为一种“诉讼中之诉”[1]，却不丧失独立之诉的属性，缘由在于反诉“既不是攻击手段也不是防御手段，而是攻击本身” [2]。然而，这种独立之诉的制度属性因其建筑于本诉之上无法单独构成反诉而自然地遭到一定的削弱，致使反诉显现出相对独立之诉的品格。当然，第二审程序的反诉无法享有第一审程序的反诉那样的独立性，反而会受到更多程序要件的羁束。例如，第二审程序的反诉，不仅须具备一般的诉讼要件和反诉要件，而且须满足第二审程序的反诉的特别要件。
须注意的是，原审被告于第二审程序提起反诉，虽于程序外观上为本诉之第二审程序，但就反诉而言实为第一审程序。第二审程序的反诉相当于抽减了一级民事诉讼法律制度所确立的审级构造，使得当事人无法就第二审程序的反诉妥适地行使上诉权。无论是对于原审被告而言，还是对于原审原告而言，他们所极为珍视的审级利益均有遭受侵蚀之虞。将反诉制度嵌入到第二审程序之前，必须慎重地权衡和保障当事人平等享有的诉权利益和审级利益，并能运用合理的程序机制缝合发生冲突的利益。若是对某种利益弃之不顾或有所偏颇，第二审程序的反诉将失却其制度正当性。正当性有别于合法性，合法性依赖于客观的实在法规范实现其确定性，正当性则依托于超验的法律理念追问制度的论辩性与彻底性[3]。因此，在拷问第二审程序的反诉的正当性时，我们既应深刻剖析现行的民事诉讼法律规范，亦应透过这些实在法规范探求背后所隐藏的法律理念。
现代法学唐玉富：第二审程序的反诉：制度建构与理念变迁——兼评《民诉法解释》第328条《民诉法解释》第328条是第二审程序的反诉的实在法规范依托。该条第1款承继《民诉法意见》第184条的内容，“在第二审程序中，……原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就……反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”第2款为新增内容，“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”
透视第328条之规定，我们可以发现其所做的逻辑安排表面合理实则矛盾：一方面，准许原审被告在第二审程序中提起反诉；另一方面，将调解设定为第二审程序的反诉的必经程序，若是调解失败或者当事人拒绝签署调解协议，即从程序源头上截断第二审程序的反诉，要求当事人诉诸完全独立之新诉。这其中隐含着非常强烈的否定第二审程序的反诉的意味。其实，如此矛盾的制度安排倒是直观地透露了制度设计者的纠结心态和权衡过程：若是立足于保障当事人的诉权利益，应准许原审被告在第二审程序中提起反诉。如此一来，势必剥夺当事人的上诉权，缩减当事人的审级利益。为合理平衡诉权利益与审级利益，才从本土化的法治资源中拣选出调解制度作为中间缓冲地带。当调解制度失去效用时，制度设计者经过利益衡量后选择保障当事人的审级利益，进而拒绝第二审程序的反诉[4]。这样多层级的相互矛盾的态度导致是否承认第二审程序的反诉多有歧义学界对此既有肯定说，亦有否定说，还有折中说。（参见：毕玉谦.试论反诉制度的基本议题与调整思路[J].法律科学，2006（2）：119-128.），从而严重影响了对第二审程序的反诉的认同和利用。 客观地说，利用存在背反关系的现行实在法规范否认和摈弃第二审程序的反诉有失妥洽。在高扬程序主体性和制度开放性的法治背景下，不断扩张和延伸反诉制度，承认第二审程序的反诉是契合制度发展和现实需要的必然选择。完全否认或者有限承认第二审程序的反诉无异于人为地割裂程序的持续性和完整性，无疑是错误的，应予矫正。换言之，第二审程序的反诉具有坚实的正当性根基。然而，在论证第二审程序的反诉的正当性过程中，应当跳出现行实在法的逻辑窠臼，探求有着普遍共识的深层次的制度理念，既兼顾原审被告与原审原告的各自利益，亦应着眼于法院的审判视角。在笔者看来，能够实现多种利益平衡和视角融合的程序选择权和纠纷解决一次性是第二审程序的反诉的主要的正当性基础。
（一）程序选择权
程序自治理念被广为采信为反诉制度以及诉的合并制度的法理根基[5]。作为程序自治的表现样态，程序选择权在我国更受青睐[6]，亦被用以论证第二审程序的反诉的正当性。所谓程序选择权，是当事人于适法情形下自主地选择纠纷解决方式以及纠纷解决过程中有关程序事项的权利。亦即当事人被赋予透过合意的方式自主决定纠纷解决方式的程序启动、程序推进以及程序终结的过程与样式的权利，进而凸显当事人的程序主体性地位与程序自治性理念。这意味着程序选择权在公权的诉讼空间为当事人划定出准许其自由处分的领地，促使当事人所追求的正义在呈现稳定的刚性正义的同时适当添入富有弹性的柔性正义。因此，民事诉讼法律以及其他法律规范亦在持续地扩大程序选择权所指涉的内容[7]。
程序选择权是证成第二审程序的反诉的重要理论。正如前述，反诉在本质上为相对独立之诉。在第二审程序中，原审被告有权选择利用反诉一并解决纷争，亦有权采用完全独立之新诉分别解决纷争，到底采用何种方式委诸于原审被告自由择定。倘若原审被告在第二审程序中提起反诉，就意味着原审被告选择由第二审法院利用本诉的上诉程序一次性解决纷争，并且主动放弃法律所重点保障的审级利益。不过，这种程序选择权不独为原审被告所享有，亦为原审原告所共同享有。若为保障原审被告的程序选择权，仅凭原审被告的意思表示即于第二审程序中启动反诉，实质上剥夺了原审原告的程序选择权，销蚀了原审原告享有的通过两级法院审理案件的审级利益。为此，大陆法系国家日本巧妙地构思出原审被告于第二审程序提起反诉应经原审原告同意的程序安排：“在控诉审中，只要经对方当事人的同意也可以提出反诉。” [8]
原审原告同意原审被告在第二审程序提起反诉，等于与对方当事人共同放弃审级利益，进而很好地弥补原审原告的审级利益未受保障的程序漏洞。故此，这种精细的程序安排不但有助于实现程序选择权在诉讼两造间的平等分配，而且有助于妥适地达致当事人的诉权利益与审级利益的合理平衡。上述论证过程显现出，程序选择权是维系当事人的诉权利益与审级利益正当平衡的不可或缺的中介物。
（二）纠纷解决一次性
随着复合式和集群性的民事纠纷大量滋生，在诉讼经济原则的催生下，透过同一程序统合性或者一次性解决纠纷成为重要的程序诉求。纠纷解决一次性，是指法院在适法情形下尽可能利用同一诉讼程序一次性地彻底解决同一纠纷，避免重开另一道程序，有效节约司法资源和提升程序实际效用的诉讼理念。以事实出发型诉讼为主要表征的英美法系长期将纠纷解决一次性理念视作推动民事诉讼发展的重要动力。不仅如此，奉行规范出发型诉讼的大陆法系亦将纠纷解决一次性理念逐渐注入现代民事诉讼法典之中，进而引起民事诉讼理论的跨越性进步。新诉讼标的以及既判力的扩张（尤其是争点效）等重要理论均以推进纠纷解决一次性理念的有序运行为主要导向。
第二审程序的反诉亦奠基于纠纷解决一次性理论之上。我国台湾地区于2000年修正“民事诉讼法”时，扩大第二审程序的反诉的实践运用，所秉持的主要理论即是纠纷解决一次性。“为扩大诉讼制度解决纷争之功能，避免当事人就同一诉讼数据另行起诉，而浪费法院及当事人之劳力、时间、费用，于无害于保障当事人之审级利益及对造防御权行使之前提下，有放宽当事人于第二审提起反诉之必要。” [9]
原审被告于第二审程序提起反诉，实则不愿开启新的诉讼程序，反而期望第二审法院利用本诉之上诉程序所呈示出的诉讼资料与证据资料共同解决本诉与反诉之纷争。对于法院而言，若是由第二审法院采用同一程序一次性解决本诉与反诉的纷争，既能充分发挥第二审程序的实际效用，亦能防止生成抵牾的前后判决，更能节省很多不必要的人力、财力和时间，达致诉讼之经济。倘若第二审法院不予受理反诉，而谕知原审被告重新提起一独立之新诉，势必由新的法院采用新的一审程序予以审理，法院须经冗长的诉讼程序重审与整合当事人提交的诉讼资料与证据资料，当事人亦无法利用本诉程序所呈示的诉讼资料与证据资料。就其实质而言，再行起诉等于就同一纷争开启两道截然不同的程序（第二审程序与第一审程序），不仅浪费了本就有限的司法资源，更可能导致前后判决出现龃龉，进而无法在根本上解决纷争。正是在此意义上，美国法禁止未予提起强制反诉的被告再行后续诉讼[10]。
二、利益失衡、程序断裂与制度错位交织存在——《民诉法解释》第328条之省思客观地说，《民诉法解释》第328条所做的程序安排未能达到正当化的第二审程序的反诉应当具备的基准。认真检视《民诉法解释》第328条的内容，笔者发现该条存在利益失衡、程序断裂与规范错位的三大主要问题。
（一）利益失衡
第二审程序的反诉是交织的多元利益不断博弈的产物。《民诉法解释》第328条却未能合理平衡这些多元的利益，造成很强的利益失衡。具体表现为两个层面：一为凸显原审被告的程序利益，漠视原审原告的程序利益；二为重视审级利益，忽视诉权利益和纠纷解决一次性。两个过程似有矛盾之处，却又在实用主义理念的驱动下巧妙地结合在一起。
依照《民诉法解释》第328条之规定，原审被告自主放弃审级利益而于第二审程序中提起反诉，符合《民事诉讼法》规定的诉讼要件与反诉要件的，第二审法院应予受理；不符合一般诉讼要件或者反诉特别要件的，第二审法院不予受理。可见，第二审程序的反诉的启动过程实是一种单向度的程序流程，没有赋予原审原告参与该程序的机会。这意味着原审原告的程序选择权遭受剥夺，其审级利益未获实质性的保障。程序选择权是诉讼两造共同享有的程序利益[11]，不应对任何一方有所偏袒。原审被告有权选择在第二审程序中直接提起反诉的权利，原审原告对等性享有同意在第二审程序中直接提起反诉的权利，亦享有拒绝接受的权利。尤其是第二审程序的反诉有使反诉面临只有一级法院审理而缩减审级利益的风险时，原审原告实质性参与第二审程序的反诉的启动过程并行使其应有的程序选择权即显得尤为必要。 第二审法院在裁定是否受理原审被告提起反诉的过程中未能充分地保障原审原告的审级利益。吊诡的是，在反诉的审理过程中，审级利益又被第二审法院视作相当重要的考量因素。一方面，第二审法院显然已经意识到第二审程序的反诉将在实质上缩减当事人的审级利益，进而采用以二重合意为根基的调解制度来化解二者之间的冲突。然而，当调解成为第二审程序的反诉的必经程序，不可避免地沾染上一定的强制性成分，可能削弱调解制度的正当性根基。同时，调解制度实行一调终局，当事人无权就调解书提起上诉。因此，调解制度能否成为调和诉权利益与审级利益的缓冲物存在很大的疑问。另一方面，当调解制度无法有效地解决第二审程序的反诉时，第二审法院却将第二审程序的反诉弃之不顾，反而谕知原审被告再行起诉。
这种制度安排的确有助于维护当事人的审级利益[12]，却可能造成当事人的诉权利益与纠纷一次性解决的利益受到侵犯。对原审被告来说，其于第二审程序提起的反诉未能得以适当的满足，亦未于第二审程序中将反诉与本诉之上诉一并解决。对原审原告而言，其已为第二审程序的反诉耗费了一定的时间、劳力与成本，原审被告若再行起诉，势必重新耗费原审原告必要的时间、劳力与成本。基于此，有些原审原告并不希望重开一道程序，反而更倾向于利用第二审程序一次性终局地解决反诉纷争，维持诉讼程序的安定性，发挥司法资源的实效性。
（二）程序断裂
《民诉法解释》第328条第1款未对原审被告于第二审程序提起反诉增设特别要件，亦即原审被告提起的反诉符合一般诉讼要件与反诉要件的，第二审法院即应予受理。受理反诉后，第二审法院即应展开反诉的审理程序，透过对当事人提交的诉讼资料与证据资料的多次剪裁、加工与整合，依据既定的实在法规范生成终局之裁判，作为对原审被告所提起的反诉的正式回应。概言之，完整的第二审程序的反诉须经程序启动、案件审理与终局裁判三大主要程序。
维系程序的完整性、连续性和不可逆性是基本的诉讼机理，亦是法院不可推卸的重要职责。反观《民诉法解释》第328条之规定，其却存有人为割裂第二审程序的反诉的完整性与持续性而产生程序断裂的危险。具体而言，原审被告于第二审程序提起反诉，第二审法院将调解作为解决反诉的必经程序这有可能与调解程序的二重合意相冲突。况且，《民事诉讼法》第9条确立的调解原则适用于的诉讼全过程（包括第二审程序），是否有必要再次明确规定第二审程序的调解，也不无疑问。，以缓和原审被告的诉权利益与原审原告的审级利益之间的冲突。调解成功的话，反诉程序的完整性与持续性得以有效维持，本无问题。问题是，若是法院调解失败或者当事人反悔而拒签调解协议书，调解制度已经无法就反诉问题提供有效的解决渠道，第二审法院的态度就很值得玩味。它不是在诉讼制度框架内采用判决方式尽快解决纠纷，转而利用非制度化生存参见：孙立平.权利失衡、两极社会与合作主义宪政体制[J].战略与管理，2004（1）：1-6.的方式将案件强行推送出去，要求原审被告重新起诉加以救济。对于未能解决的第二审程序所提起的反诉，第二审法院基本不作制度性的回应，既不利用本诉之上诉程序进行审理（第2款规定的情形除外），更不给出法律上的处理结果。如此一来，第二审程序的反诉始终处于悬而未决的状态。可见，第二审法院引入再行起诉制度实质上人为地割断了有序推进的反诉程序，阻碍案件审理与终局裁判两大程序的正常运行，严重阻隔反诉程序的连续性与完整性。与此同时，作为现代民事诉讼建构基本原理的法官不得拒绝裁判原则遭受严峻的挑战参见：占善刚.关于二审程序中反诉问题的一点思考[J].河北法学，2000（6）：138-139.，甚至是被漠视。
法官不就待决的反诉案件予以正式回应，真正的原因是：法官在鼓励原审被告再行起诉的同时，已经关闭了反诉的程序渠道。换言之，第二审法院从源头上切断第二审程序的反诉，从根本上否定第二审程序的反诉的启动。这里可以看出，在我国，第二审程序的反诉具有相当大的不确定性和可逆性。就前者而言，若是调解成功，第二审程序的反诉即可完整地走完全部的程序流程，并生成正式的法律裁判；若是调解失败或者当事人拒签调解协议，反诉程序视同从未启动，第二审法院更不会直接同意或者驳回原审被告的诉讼请求。原审被告并不一定能从第二审法院获得反诉案件的审理结果。就后者而言，第二审法院谕知原审被告再行起诉，事实上已经否定反诉程序的自始启动。这里所隐藏的是，第二审法院以调解结果作为衡量反诉案件是否予以受理与审理的主要标准，以程序结果来逆推程序启动的处理方式，这种本末倒置的处理方式必将严重背离程序不可逆性参见：陈桂明.程序理念与程序规则[M].北京：中国法制出版社，1999：4-5.的基本要求。
若原审被告接受法院的谕知再行起诉，就会造成同一当事人就同一纷争提起两个完全相同的诉——第二审程序的反诉与第一审程序的诉，直接违反禁止二重起诉原则。按照禁止二重起诉原则之要求，“在原本可以提起反诉的请求中，当请求与本诉具有共通的争点时，出于禁止二重起诉原则之考虑，那么不应当允许被告提起另诉，并禁止其提出与本诉程序并行审理及判决之要求。”[1]534因此，第二审法院既已受理原审被告提起的反诉，原审被告不能再行提起新诉。后诉法院查实确有反诉的，应以诉不合法为由驳回后诉。
综上所述，《民诉法解释》第328条第1款存在着极大的逻辑错误。
（三）规范错位
《民诉法解释》第328条第2款开辟了调解与再行起诉之外的第三种处理方式：原审被告与原审原告被赋予选择由第二审法院继续审理反诉案件的权利，第二审法院经过审理，可以采用合一裁判的方式回应原审被告的利益诉求。检视考察第1款与第2款之间的逻辑关系，可以得出结论：第二审法院无法利用调解制度妥适地解决反诉纷争，有继续采用本诉的上诉程序与谕知再行起诉两种选择。若原审被告与原审原告同意继续适用本诉的上诉程序合并审理《民诉法解释》第328条和第329条采用“一并审理”的表达方式，《民事诉讼法》第140条与《民诉法解释》第233条则采用“合并审理”的表达方式。为理解的方便，本文在同等意义上使用“合并审理”与“一并审理”两个术语。反诉纷争，第二审法院可以合并审理本诉之上诉与第二审程序的反诉，并可采用合一裁判的方式作为最终的结果。当原审被告与原审原告无法形成合并审理本诉之上诉与反诉的合意时，第二审法院将会谕知原审被告再行起诉。 显然，法院系统已经意识到当事人再行起诉可能引发的诸多缺陷，并试图利用近年来在我国被普遍认可的程序选择权来充实第328条第2款的内容[13]。新增的第2款在某种程度上消减了原审被告再行起诉的适用情形，矫正了第1款所显现出的侵蚀当事人程序选择权和破坏程序安定性的弊端。对于法院系统直面问题勇于改变的做法，应当予以积极的肯定。然而，《民诉法解释》第328条错误利用了程序选择权，将不能用程序选择权解释的反诉案件的审理方式强行利用程序选择权进行阐释。
正如前述，第二审程序的反诉主要包括程序启动、案件审理与终局裁判三大阶段。程序选择权所指向的对象是反诉的程序启动，而反诉案件的审理程序与终局裁判阶段均不在程序选择权的射程范围之内。原因在于，反诉案件的审理程序，亦即反诉案件到底是采用合并审理，还是分别审理，属于法院诉讼指挥权规制的范围参见：孙汉琦.韩国民事诉讼法导论[M].陈刚，译.北京：中国法制出版社，2010：189.，法国更是明确地将诉讼合并的决定作为司法行政措施参见：《法国新民事诉讼法典》第368条。（参见：《法国新民事诉讼法典（附判例解释）》（上册）[M].罗结珍，译.北京：法律出版社，2008：387.）。第二审法院享有就第二审程序的反诉是否应与本诉之上诉合并审理的最终决定权，当事人可就应否合并审理发表意见，对法院却不产生约束性效力，法院于必要时甚至可以依职权直接宣告合并审理参见：让·文森，塞尔日·金沙尔.法国民事诉讼法要义（下）[M].罗结珍，译.北京：中国法制出版社，2005：1035.。
就第二审程序的反诉而言，程序选择权仅对于反诉案件的程序启动才有效。这也是现代大陆法系国家和地区的普遍做法。在德国，“只有当对方当事人同意或者控诉法院根据自己的裁量认为反诉有助于查明事实时，并且除此之外它仅以控诉法院根据第529条作出裁判反正都要依据的事实为基础（第533条第2项），才允许在控诉审中提出反诉。”[14]我国台湾地区“民事诉讼法”第446条第2款规定：“提起反诉，非经他造同意，不得为之。”
笔者相信，《民诉法解释》第328条第2款的本意是，透过程序选择权准许双方当事人自主决定是否开启第二审程序的反诉。不过，从条文所呈现出来的规范内容，恰恰不是上述意思。可能的解释是，将应否启动反诉程序与反诉应否合并审理混为一谈，或者将反诉应否合并审理作为决定应否启动反诉程序的决定性因素参见：王慧灵.对我国反诉制度中平衡性机制缺失的反思与理念重构[J].广西政法管理干部学院学报，2008（1）：103-106.。无论何种理由，均是错误的。反诉的程序启动是反诉应否合并审理的前提。第二审法院受理反诉后，原则上应将其与本诉之上诉利用第二审程序加以合并审理。不过，反诉案件并非必须合并审理，于特定情形下亦可分别审理参见：陈计男.民事诉讼法论 [M].修订5版.台北：三民书局股份有限公司，2011：268.。即使第二审法院合并审理本诉之上诉与反诉，终局裁判亦包括合一判决、部分判决和中间确认判决三种参见：张晋红.诉的合并之程序规则研究[J].暨南学报（哲学社会科学版），2012（8）：1-8.，而非仅有合一判决一种形式。换言之，反诉案件的合并审理与合一判决之间不具有必然的因果联系。
综上所述，《民诉法解释》第328条第2款存在着严重的规范错位问题。
三、第二审程序的反诉的有序化与弹性化建构对于《民诉法解释》第328条程序安排所引起的利益失衡、程序断裂与规范错位等主要问题，应当予以正视并透析其中的成因。究其本源在于《民事诉讼法》的相关司法解释制定过程中充溢着浓厚的法院本位主义。在法院本位主义看来，事实发现、证据采用、法律适用与程序推进均以法院利益为主要出发点，当事人可在其间适当地发表意见，对法院却不具有绝对的约束力。《民诉法解释》第328条即是法院本位主义的当然产物。第二审法院是否应予受理第二审程序的反诉、是否合并审理本诉之上诉与反诉以及采用何种裁判样式均秉承于法院的意旨。当第二审程序的反诉无法借由调解制度加以解决时，第二审法院不顾当事人的诉权利益以及程序安定性的需要，单方面切断有序开展的反诉程序而谕知原审被告再行起诉，很少关照甚至有意或者无意地漠视当事人（尤其是原审原告）的利益。
法院本位主义的程序观引发第二审程序的反诉在制度安排上滋生利益失衡、程序断裂与规范错位等异化现象。因此，应当检视与反省法院本位主义的弊端。须知，一部良好的法律应当遵循制度设计者、制度运营者与制度利用者的角色分立并于必要时促进制度运营者与制度利用者的视角融合的原则。然而，在《民事诉讼法》相关司法解释制定过程中，法院既是制度设计者，又是制度运行者，由法院所做的制度安排重点关注法院利益而充溢法院本位主义就不足为奇。缺少了对作为制度利用者的当事人利益的适当关注，势必产生前述的异化现象。正如新堂幸司教授所言，“对于这种从制度设立、运营者立场出发的合理化路线，应当从（通过民事诉讼来保护权利的）利用者立场出发，经常予以严厉的批评和反省。国家不能在效率化的名义下，拒绝提供保护权利之服务或缩减服务的内容，进而使民事诉讼制度沦为无法利用的腐朽制度。”[1]8因此，实现法院本位主义向当事人本位主义的转变，妥当地实现制度利用者视角与制度运营者视角的有机融合是建构有序化与弹性化的第二审程序的反诉的总体指导思路。
以此为基点，设计精细化的逻辑自洽的制度安排应成为接下来的主要课题。这需要我们在立足本土的法治资源基础上，深刻剖析与适当撷取法治发达国家与地区有关第二审程序的反诉的成熟的立法体例。以比较法视角观之，英美法系采用适用要件非常宽松的反诉制度参见：沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京：中国法制出版社，2002：506-510.，与我国第二审程序的反诉制度有着相当的紧张关系。无论从制度谱系、智识资源，还是从运作模式上，大陆法系的第二审程序的反诉均与我国更加亲近。故此，应将关注焦点放置于大陆法系的第二审程序的反诉之上。 依据已掌握的资料，笔者将有代表性的大陆法系国家和地区有关第二审程序的反诉的立法体例提炼为四种模式。
一是当事人合意模式，日本采用此种立法例。《日本新民事诉讼法》第300条第1款规定：“一、于控诉审中提起反诉应征得对方当事人同意……”[15]
二是当事人合意模式为主，法院强制模式为辅，德国采用此种立法例。“在控诉审中，反诉只有当其建立在可以考虑的事实基础上此外还得到对方当事人的批准或者法院宣告反诉适切时才合法。” [2]247
三是当事人合意模式为主，例外规定为辅，我国台湾地区采用此种体例。我国台湾地区“民事诉讼法”第446条明确规定，在控诉审提起反诉，非经对方当事人同意不得为之。但就中间确认法律关系、就同一标的有反诉利益或者抵销请求余额而于控诉审提起反诉，无须对方当事人同意。《韩国民事诉讼法典》在形式上未采用此例，却与此异曲同工。《韩国民事诉讼法典》第412条第1款规定：“在未危害对方审级利益或者经对方同意时，可以提起反诉。”[16]在解释时，亦将提起中间确认之诉的反诉或与本诉请求相同的反诉涵盖进来，无须征得对方当事人的同意即可成立。
四是概括规定模式，法国采用此种体例。《法国新民事诉讼法典》第567条规定：“反诉，在上诉审亦可得到受理。”[17]若将其与第70条联系起来，在上诉审中提起反诉亦应遵循“新诉可受理性”的基本要求，但是法院无须依职权审查反诉的可受理性 [17]136-137。
在这四种模式中，法国的概括规定模式过于抽象，不适合我国亟须精致制度安排的现实需要。前三种模式具有共同的特性：均要求在控诉审提起反诉须经对方当事人的同意。不同点在于，我国台湾地区与德国在此之外还规定无须对方当事人同意启动第二审程序的反诉情形，但是它们的做法亦有不同：《德国民事诉讼法》准许法院自主判断原审被告提起的反诉的适当性，我国台湾地区“民事诉讼法”以列举方式明确不经对方当事人同意而提起反诉的情形。
日本采用的当事人合意模式未注意到原审被告的反诉无害于原审原告审级利益的情形，可能无法维持控诉审中诉讼两造之间的公平[9]145。为此，日本在实务上从宽解释控诉审的反诉要件，并发展出一些无须对方当事人同意即可提起反诉的情形，已在事实上与我国台湾地区的做法相趋同。德国的立法模式较能妥善地回应司法实践中的各种状况，但需要法官具有公正无私的品格与熟练的平衡裁断能力以及社会成员的高度信任。我国的客观司法现实并未达致此种程度，无法采用此种模式。我国台湾地区的例外列举模式明确规定不须原审原告同意而提起反诉的具体情形，适当扩张适用了第二审程序的反诉，适度限制了法官的恣意性和专断性，具有适合于祖国大陆的第二审程序的反诉的改造的标本意义。概言之，在变革第二审程序的反诉的过程中，采用当事人合意为主例外列举为辅的立法模式既可以适应制度有序性的需求，亦可增进制度弹性化的空间。
保障原审被告与原审原告共同的程序选择权，利用当事人合意机制来启动第二审程序的反诉是推动第二审程序的反诉走向有序化的最重要的步骤。这是克服在第二审程序的反诉启动过程中原审原告的缺位及其所导致的利益失衡、程序断裂与规范错位等问题的主要机制，更是化解保障原审被告的诉权利益与剥夺原审原告的审级利益尖锐冲突的最佳选择。在制度安排上，原审被告于第二审程序中提起反诉，须经原审原告的同意。
当原审被告选择在第二审程序中提起反诉，就意味着原审被告牺牲审级利益换取在第二审程序中行使程序选择权。程序选择权是诉讼两造共同享有的程序利益，原审原告亦是此项权利的重要主体。为免审级利益遭受剥夺，原审原告有权妥当地行使程序选择权，决定是否同意于第二审程序中解决反诉纷争。原审原告同意原审被告于第二审程序提起反诉的，实是诉讼两造透过合意的方式达成共同舍弃一个事实审审理的审级利益的诉讼契约，亦应承担起不能提起上诉的自我责任参见：李浩.民事诉讼当事人的自我责任[J].法学研究，2010（3）：120-133.。诉讼两造的程序合意奠定了开启第二审程序的反诉的正当基础。反之，原审原告拒绝原审被告于第二审程序提起反诉的，法院在原则上不应启动第二审程序的反诉。
诉讼两造于第二审程序提起反诉的程序合意有明示合意与默示合意两种。一般而言，原审原告应以明确的方式告知法院同意原审被告于第二审程序提起反诉，无论是明确的书面形式，还是明确的口头形式均可。《日本新民事诉讼法》与《韩国民事诉讼法》均承认，对方当事人未就反诉表示异议并进行辩论视为同意控诉审的反诉参见：《日本新民事诉讼法》第300条与《韩国民事诉讼法》第412条。。这是一种以默示合意的方式同意在第二审程序提起反诉，可以为我国提供可资借鉴的模板。况且，我国《民事诉讼法》已经承认以默示合意的方式行使程序选择权参见：《民事诉讼法》第127条第2款。，未尝不可将其延伸运用到第二审程序的反诉之中，亦即原审被告不对原审被告的反诉表示异议并且应诉答辩的，视为同意第二审程序的反诉。
诉讼两造合意选择适用第二审程序的反诉确实有利于尊重当事人的程序选择权和保障当事人的诉权利益，却在某种程度上不利于纠纷的一次性解决以及当事人之间的实质正义。为此，有必要引入弹性的机制弥补当事人合意模式的弊端。正如前述，我国台湾地区的例外列举模式更加适合于祖国大陆建构弹性化的第二审程序的反诉的需要。采用例外列举模式，第二审法院于法定情形下无须原审原告同意即可裁断启动第二审程序的反诉。因此，应予适当考虑原审原告的审级利益及其平等的防御权。长期以来，我国对第二审程序的反诉秉持的否定态度致使缺乏生动案例的积累以及成熟模式的探索，不宜过多地规定第二审程序的反诉的例外情形廖中洪教授总结了五种例外情形。（参见：廖中洪.反诉立法完善若干问题研究[J].西南政法大学学报，2008（6）：53-61.）。例如，在德国和我国台湾地区，针对原审被告就抵销请求剩余部分有提起反诉利益的，第二审法院在无须对方当事人同意时即可启动控诉审的反诉。这种例外规定就不应采用，因为我们缺乏抵销抗辩产生既判力的明确规定，更因司法实务部门排斥诉讼上的抵销而要求再行起诉的做法。在笔者看来，第二审法院无须原审原告同意即可开启第二审程序的反诉的情形包括两种：一是作为反诉基础的法律关系为本诉裁判的先决法律关系的；二是本诉与反诉的诉讼请求基于同一法律关系的。 重新设计第二审程序的反诉的制度安排时，亦应将阐明权与反诉制度妥适地结合起来。我国台湾地区“民事诉讼法”于2000年修订时增设法官阐明权充实赋予当事人活用反诉制度的实质意义。[18]在反诉制度中引入阐明权的宗旨在于借由法院协力提供必要的信息，便利诉讼两造更加妥当地行使程序选择权，避免程序利益受到不当的损害。这种阐明权不仅指向于原审被告，而且指向于原审原告。其实，不能想当然地认为原审被告在第二审程序中提起反诉就舍弃了审级利益，因为不少原审被告受制于教育程度以及经济状况等无法清楚地知道这种严重后果。为此，有必要适当引入阐明权制度。当原审被告在第二审程序提起反诉，法院应当运用阐明权告知无权提起上诉的行为结果，由原审被告自主择定。原审被告放弃提起反诉的，法院告知其再行起诉。原审被告坚持在第二审程序提起反诉的，应当征得原审原告的同意。法院同样应当告知原审原告同意在第二审程序进行反诉会带来的审级利益被剥夺的法律后果，由其自主择定。原审原告同意原审被告在第二审程序提起反诉的，第二审法院应予受理。当然，第二审法院在审理反诉过程中，针对某些事实问题或者证据问题亦应适当地行使阐明权。
还有一个问题：上诉人撤回本诉的上诉，是否导致第二审程序的反诉灭失？日本学界通说认为，反诉仅为利用上诉程序的便宜措施，具有从属性，本诉被撤回，反诉当然消灭。亦有学者认为，控诉审的反诉具有独立性，上诉人撤回本诉，反诉不予消减①。笔者认为，第二审程序的反诉攸关当事人的审级利益，为此特设诉讼两造共同合意的特别要件，法院于必要时亦应妥为阐明。若此种严格要件存续前提的第二审程序已经消灭，继续要求诉讼两造承受该严格要件的规制并承担审级利益被剥夺的不利后果，实在过于严厉。因此，上诉人撤回本诉的上诉，第二审程序的反诉亦归于消灭。
综上所述，在未来修改《民事诉讼法》或补充完善相关司法解释时，可以考虑就第二审程序的反诉作下述规定：
提起反诉，应征得对方当事人的同意。但有下列情形之一者，不在此限：
（一）反诉与本诉的诉讼请求基于同一法律关系的；
（二）作为反诉基础的法律关系为本诉裁判的先决法律关系的。
对方当事人没有就反诉表示异议并进行应诉辩论的，视为同意提起反诉。
在必要时，法院应当适当加以阐明。
上诉人撤回本诉，反诉归于消灭。四、程序主体的协同共治与民事诉讼理念的变迁在建构有序化与弹性化的第二审程序的反诉的过程中，适度糅合当事人合意机制与法院阐明权以实现二者之间的共同生长是理性的制度安排与合理的发展思路。两条看似平行并无关联的建构主线却悄然而精妙地结合起来，统合两者的共同理念是程序主体在协同合作中公正高效地解决民事纠纷。只不过，当事人合意机制谋求的是诉讼两造之间的横向合作，而法院阐明权塑造的是法院与当事人之间纵向的信息沟通与程序对话。将合作理念适当注入民事诉讼的再制度化过程中，势必颠覆传统民事诉讼塑造的诉讼两造积极对抗而法官消极裁判的诉讼格局，进而将深刻改变民事诉讼结构及其未来发展路向。
传统民事诉讼构筑于诉讼两造平等对抗的基础上。“对抗是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的地位上，在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分。”[19]作为民事诉讼的结构性要素，对抗渗透到诉讼的各个支脉，清晰地勾勒出当事人与法院的诉讼地位及其相
① 参见：右田尧雄.反诉之提起[G]//铃木正裕，铃木重胜.注释民事诉讼法.东京：有斐阁，1998：147.转引自：魏大喨.第二审上诉制度之研究[M].台北：鼎教印刷股份有限公司，2005：162.互关系，发展而成诉讼结构的“最佳化配置”[20]。诉讼对抗主义已经内化为高度普适性的现代法治理念，并随着法律移植的浪潮而为很多国家和地区共同采纳。然而，这种诉讼结构采行一维的观察视角，误将民事纠纷解决片面地理解为当事人之间的对抗和竞争，而没有考虑协商甚至合作的可能性和必要性[21]，使得制度修补仍然围绕着对抗要素展开，造成严重的民事诉讼正当性危机。
为克服这些诉讼困境，英美法系与大陆法系都在积极寻求促使民事诉讼结构性变革的合理路径。主要做法是强化法官权力的适当介入与妥适运用，扩大基于合意机制的ADR的利用程度。英美法系，尤其是沃尔夫勋爵主导的英国民事司法改革，用以矫正传统民事诉讼弊端的重要手段是提升法官的程序控制权与案件管理权，不再将诉讼程序交由当事人自由支配。美国亦推行管理型法官，“在任何诉讼中，法院可以以其自由裁量权命令双方当事人的律师或无代理的当事人出席为下列目的而举行的一次或多次审理前会议。”[22]大陆法系采取的方式是鼓励法官适度行使阐明权以及证据调查权等司法职权，法官于必要时妥当利用司法职权协助当事人发现案件事实，或者保障当事人陈述法律意见的机会，力求当事人在实质平等的基础上展开对抗。
制度变革者不应囿于在诉讼制度框架内探求民事诉讼现代化路径，还应在诉讼制度之外努力挖掘克服民事诉讼危机的其他渠道。现代ADR透过当事人的自主合意以及程序参与实现柔性正义的多重优势，进而为两大法系所广泛采用。现代ADR有着多样化的形态，法院之外的ADR与法院附设的ADR交相辉映，分流化解绝大多数的民事案件，在现代法治社会起着不可替代的“泄洪”作用。应当注重法官对于现代ADR的推动与保障，并将有些ADR镶嵌于民事诉讼制度之中，从而很好地对接起现代ADR与诉讼制度。“ADR是与诉讼一起并且是在诉讼的投影下运作的。审判是ADR解决方案的指南，私人谈判经常是在诉讼和审判的影子下进行的。”[23]
适度运用法院阐明权以及证据调查权等司法职权，目的在于促进法院与当事人之间纵向意义上的信息共享与协同共治，广泛利用现代ADR的意义是张扬两造当事人之间横向意义上的共识生成与主体对话。不仅如此，很多法治发达国家确立了案外第三人协助法院发现案件事实与探求法律真意的多种措施，如德日等国的第三人文书提出义务参见：占善刚.第三人之文书提出义务初探[J].华中科技大学学报（社会科学版），2008（3）：29-33.以及美国的法庭之友参见：唐玉富.法庭之友：发现真实的扩展与限制[J].西南政法大学学报，2011（2）：53-61.等。有学者富有洞察力地将程序主体在诉讼过程中在多向度上开展的协同共治概括提炼而成合作原则[24]。绝大多数民事诉讼法典透过具体的诉讼制度间接地体现合作理念，我国澳门特别行政区《民事诉讼法》则以直接的方式在第8条明确而全面地规定了合作原则。伴随着合作主体走向多元化和合作向度呈现集群化，合作理念正在推动着民事诉讼制度的现代化变革与结构性调整，深刻改变着法院、当事人、其他诉讼参与人以及案外第三人等多元程序主体之间的关系建构。 就我国而言，民事诉讼亦镌刻着较为鲜明的合作印记。事实层面、法律层面和程序层面均有相当程度的多元程序主体协力合作，不仅追求程序主体之间形式上的合作，更是追求他们之间实质上的合作。法院调解、协议管辖、法院依职权调查证据等多种制度均为合作理念在民事诉讼中的具体落实。在民事诉讼制度变革过程中，合作理念所支配的空间进一步扩展，如新《民事诉讼法》扩大协议管辖的适用范围、确立鉴定人合意选择机制以及相关司法解释新设的文书提出义务等。然而，合作理念毕竟只是一种新兴的诉讼理念，并未深植于我国民事诉讼之中，亦未能根本改变其在某些领域受到抑制或者漠视的客观现实。合意的贫困化与职权的无序性是掣肘合作理念持续性推进的两大主要问题，亦是第二审程序的反诉所要解决的核心问题。为此，撷取两大法系民事诉讼制度优化的共性因素，适度拓展当事人合意的适用空间，合理规制法院阐明权以及证据调查权等司法职权，既是重构第二审程序的反诉的基本路径，也是在根本上变革现代民事诉讼的核心脉络。
尽管合作正以新兴诉讼理念的姿态深刻地改变着现代民事诉讼，这绝非颠覆对抗在民事诉讼结构中的基础地位。对抗设定了多元程序主体的权限范围和行为边界，程序主体只能在此基础上展开适度的合作，合作的旨趣在于促进当事人在实质平等的基础上进行对抗或者形成纠纷共识。对抗离不开合作，合作离不开对抗。唯有促进对抗与合作的有机融合与共同生长，才是推动现代民事诉讼未来发展的根本路径。ML
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Abstract：Counterclaim in the procedure of second instance is a relatively independent action. The theories of option right and onetime dispute resolution provide a solid legitimate basis for it. Judges consider the Article 328 as objective law to resolve the counterclaim in the procedure of second instance. However， imbalance of interests， fracture of procedure and misunderstanding of regulation coexist on the counterclaim in the procedure of second instance and severely inhibit the recognition of the theory and practical use. When orderly establishing and elasticizing counterclaim procedure， a reasonable path is the utilization of consensual mechanism of litigants and judicial power of interpretation. Thus， the idea of cooperation will be introduced into modern civil litigation and will profoundly change the construction of civil litigation and its future directions.
Key Words： counterclaim in the procedure of second instance； option rights； onetime dispute resolution； consensual mechanism of litigants； judicial power of interpretation
关键词：第二审程序的反诉；程序选择权；纠纷解决一次性；当事人合意； 法院阐明权
中图分类号：DF 72文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.11
诉讼两造平等武装对抗是建构现代民事诉讼制度的根基，亦是推动民事诉讼程序在多向度上展开的核心脉络。为确保诉权的平等性和对抗的实质化，现代国家于制度安排上在确保原告享有起诉权的同时，普遍地型塑起反诉制度，对称性地赋予被告反诉权。反诉制度透过同一法院采行同一诉讼程序，利用本诉程序中呈示出来的诉讼资料与证据资料，旨在实现诉讼经济，避免造成矛盾判决，进而一次性地解决民事纷争，并谋求诉讼两造间的实质正义。基于此，在相对广泛的程序空间内利用反诉制度成为多部民事诉讼法典的共同选择，不仅在第一审程序中准许提起反诉，而且在第二审程序中亦准许提起反诉。第二审程序提起反诉的诉讼要件、特别要件和程序机制在其中亦有细致的规定。就我国而言，第二审程序提起反诉在现行《民事诉讼法》中处于缺位状态，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第184条与《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第328条在一定程度上弥补了该制度缺漏。然而，司法解释在程序设计、逻辑结构和指导理念上多有不当或者矛盾之处，致使第二审程序的反诉遭受严重压制和束缚，事实上并未从根本上改变制度阙如的境遇。本文拟检讨我国民事第二审程序的反诉的制度缺陷，进而指明其合理的发展路径，并对其中蕴含的民事诉讼理念的变迁加以阐述。
一、反诉制度嵌入第二审程序的正当性第二审程序的反诉，是指在民事第二审程序中，第一审程序中的被告以第一审程序的原告或者其他程序主体为被告，提出的旨在对抗其诉讼请求，并具有相对独立性的诉讼请求。这是一个适用面和指向性都较为广泛的概念。顾名思义，第二审程序的反诉只能发生于第二审程序之中，且只能以原审被告作为反诉原告之所以未采用“被上诉人”的说法，是因为在具有上诉利益时，原审原告亦可提起上诉而成为上诉人，况且有些案件中原审原告和原审被告均提起上诉而共同成为上诉人。。反诉被告或是原审原告，或是就诉讼标的必须合一确定之人参见：我国台湾地区“民事诉讼法”第255条。沈冠伶教授更是将反诉被告从固有必要共同诉讼人，延伸到类似必要共同诉讼人。（参见：沈冠伶.反诉之被告[J].月旦法学教室，2006（5）：18-19.），或是未参与诉讼的第三人参见：穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].北京：中国政法大学出版社，2007：205-206.。我国并未顺应反诉主体扩大化的趋势，仍将反诉被告限定于原审原告参见：《民诉法解释》第233条和第328条。。故此，在我国，第二审程序的反诉，仅指原审被告对原审原告所提起的反诉，是将反诉制度嵌入第二审程序中，在第二审程序发挥反诉制度机能的程序装置。
当原审被告在第二审程序中提起反诉，实际上在第二审程序中的本诉之上诉之外新增一个反诉。该反诉实为一种“诉讼中之诉”[1]，却不丧失独立之诉的属性，缘由在于反诉“既不是攻击手段也不是防御手段，而是攻击本身” [2]。然而，这种独立之诉的制度属性因其建筑于本诉之上无法单独构成反诉而自然地遭到一定的削弱，致使反诉显现出相对独立之诉的品格。当然，第二审程序的反诉无法享有第一审程序的反诉那样的独立性，反而会受到更多程序要件的羁束。例如，第二审程序的反诉，不仅须具备一般的诉讼要件和反诉要件，而且须满足第二审程序的反诉的特别要件。
须注意的是，原审被告于第二审程序提起反诉，虽于程序外观上为本诉之第二审程序，但就反诉而言实为第一审程序。第二审程序的反诉相当于抽减了一级民事诉讼法律制度所确立的审级构造，使得当事人无法就第二审程序的反诉妥适地行使上诉权。无论是对于原审被告而言，还是对于原审原告而言，他们所极为珍视的审级利益均有遭受侵蚀之虞。将反诉制度嵌入到第二审程序之前，必须慎重地权衡和保障当事人平等享有的诉权利益和审级利益，并能运用合理的程序机制缝合发生冲突的利益。若是对某种利益弃之不顾或有所偏颇，第二审程序的反诉将失却其制度正当性。正当性有别于合法性，合法性依赖于客观的实在法规范实现其确定性，正当性则依托于超验的法律理念追问制度的论辩性与彻底性[3]。因此，在拷问第二审程序的反诉的正当性时，我们既应深刻剖析现行的民事诉讼法律规范，亦应透过这些实在法规范探求背后所隐藏的法律理念。
现代法学唐玉富：第二审程序的反诉：制度建构与理念变迁——兼评《民诉法解释》第328条《民诉法解释》第328条是第二审程序的反诉的实在法规范依托。该条第1款承继《民诉法意见》第184条的内容，“在第二审程序中，……原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就……反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”第2款为新增内容，“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”
透视第328条之规定，我们可以发现其所做的逻辑安排表面合理实则矛盾：一方面，准许原审被告在第二审程序中提起反诉；另一方面，将调解设定为第二审程序的反诉的必经程序，若是调解失败或者当事人拒绝签署调解协议，即从程序源头上截断第二审程序的反诉，要求当事人诉诸完全独立之新诉。这其中隐含着非常强烈的否定第二审程序的反诉的意味。其实，如此矛盾的制度安排倒是直观地透露了制度设计者的纠结心态和权衡过程：若是立足于保障当事人的诉权利益，应准许原审被告在第二审程序中提起反诉。如此一来，势必剥夺当事人的上诉权，缩减当事人的审级利益。为合理平衡诉权利益与审级利益，才从本土化的法治资源中拣选出调解制度作为中间缓冲地带。当调解制度失去效用时，制度设计者经过利益衡量后选择保障当事人的审级利益，进而拒绝第二审程序的反诉[4]。这样多层级的相互矛盾的态度导致是否承认第二审程序的反诉多有歧义学界对此既有肯定说，亦有否定说，还有折中说。（参见：毕玉谦.试论反诉制度的基本议题与调整思路[J].法律科学，2006（2）：119-128.），从而严重影响了对第二审程序的反诉的认同和利用。 客观地说，利用存在背反关系的现行实在法规范否认和摈弃第二审程序的反诉有失妥洽。在高扬程序主体性和制度开放性的法治背景下，不断扩张和延伸反诉制度，承认第二审程序的反诉是契合制度发展和现实需要的必然选择。完全否认或者有限承认第二审程序的反诉无异于人为地割裂程序的持续性和完整性，无疑是错误的，应予矫正。换言之，第二审程序的反诉具有坚实的正当性根基。然而，在论证第二审程序的反诉的正当性过程中，应当跳出现行实在法的逻辑窠臼，探求有着普遍共识的深层次的制度理念，既兼顾原审被告与原审原告的各自利益，亦应着眼于法院的审判视角。在笔者看来，能够实现多种利益平衡和视角融合的程序选择权和纠纷解决一次性是第二审程序的反诉的主要的正当性基础。
（一）程序选择权
程序自治理念被广为采信为反诉制度以及诉的合并制度的法理根基[5]。作为程序自治的表现样态，程序选择权在我国更受青睐[6]，亦被用以论证第二审程序的反诉的正当性。所谓程序选择权，是当事人于适法情形下自主地选择纠纷解决方式以及纠纷解决过程中有关程序事项的权利。亦即当事人被赋予透过合意的方式自主决定纠纷解决方式的程序启动、程序推进以及程序终结的过程与样式的权利，进而凸显当事人的程序主体性地位与程序自治性理念。这意味着程序选择权在公权的诉讼空间为当事人划定出准许其自由处分的领地，促使当事人所追求的正义在呈现稳定的刚性正义的同时适当添入富有弹性的柔性正义。因此，民事诉讼法律以及其他法律规范亦在持续地扩大程序选择权所指涉的内容[7]。
程序选择权是证成第二审程序的反诉的重要理论。正如前述，反诉在本质上为相对独立之诉。在第二审程序中，原审被告有权选择利用反诉一并解决纷争，亦有权采用完全独立之新诉分别解决纷争，到底采用何种方式委诸于原审被告自由择定。倘若原审被告在第二审程序中提起反诉，就意味着原审被告选择由第二审法院利用本诉的上诉程序一次性解决纷争，并且主动放弃法律所重点保障的审级利益。不过，这种程序选择权不独为原审被告所享有，亦为原审原告所共同享有。若为保障原审被告的程序选择权，仅凭原审被告的意思表示即于第二审程序中启动反诉，实质上剥夺了原审原告的程序选择权，销蚀了原审原告享有的通过两级法院审理案件的审级利益。为此，大陆法系国家日本巧妙地构思出原审被告于第二审程序提起反诉应经原审原告同意的程序安排：“在控诉审中，只要经对方当事人的同意也可以提出反诉。” [8]
原审原告同意原审被告在第二审程序提起反诉，等于与对方当事人共同放弃审级利益，进而很好地弥补原审原告的审级利益未受保障的程序漏洞。故此，这种精细的程序安排不但有助于实现程序选择权在诉讼两造间的平等分配，而且有助于妥适地达致当事人的诉权利益与审级利益的合理平衡。上述论证过程显现出，程序选择权是维系当事人的诉权利益与审级利益正当平衡的不可或缺的中介物。
（二）纠纷解决一次性
随着复合式和集群性的民事纠纷大量滋生，在诉讼经济原则的催生下，透过同一程序统合性或者一次性解决纠纷成为重要的程序诉求。纠纷解决一次性，是指法院在适法情形下尽可能利用同一诉讼程序一次性地彻底解决同一纠纷，避免重开另一道程序，有效节约司法资源和提升程序实际效用的诉讼理念。以事实出发型诉讼为主要表征的英美法系长期将纠纷解决一次性理念视作推动民事诉讼发展的重要动力。不仅如此，奉行规范出发型诉讼的大陆法系亦将纠纷解决一次性理念逐渐注入现代民事诉讼法典之中，进而引起民事诉讼理论的跨越性进步。新诉讼标的以及既判力的扩张（尤其是争点效）等重要理论均以推进纠纷解决一次性理念的有序运行为主要导向。
第二审程序的反诉亦奠基于纠纷解决一次性理论之上。我国台湾地区于2000年修正“民事诉讼法”时，扩大第二审程序的反诉的实践运用，所秉持的主要理论即是纠纷解决一次性。“为扩大诉讼制度解决纷争之功能，避免当事人就同一诉讼数据另行起诉，而浪费法院及当事人之劳力、时间、费用，于无害于保障当事人之审级利益及对造防御权行使之前提下，有放宽当事人于第二审提起反诉之必要。” [9]
原审被告于第二审程序提起反诉，实则不愿开启新的诉讼程序，反而期望第二审法院利用本诉之上诉程序所呈示出的诉讼资料与证据资料共同解决本诉与反诉之纷争。对于法院而言，若是由第二审法院采用同一程序一次性解决本诉与反诉的纷争，既能充分发挥第二审程序的实际效用，亦能防止生成抵牾的前后判决，更能节省很多不必要的人力、财力和时间，达致诉讼之经济。倘若第二审法院不予受理反诉，而谕知原审被告重新提起一独立之新诉，势必由新的法院采用新的一审程序予以审理，法院须经冗长的诉讼程序重审与整合当事人提交的诉讼资料与证据资料，当事人亦无法利用本诉程序所呈示的诉讼资料与证据资料。就其实质而言，再行起诉等于就同一纷争开启两道截然不同的程序（第二审程序与第一审程序），不仅浪费了本就有限的司法资源，更可能导致前后判决出现龃龉，进而无法在根本上解决纷争。正是在此意义上，美国法禁止未予提起强制反诉的被告再行后续诉讼[10]。
二、利益失衡、程序断裂与制度错位交织存在——《民诉法解释》第328条之省思客观地说，《民诉法解释》第328条所做的程序安排未能达到正当化的第二审程序的反诉应当具备的基准。认真检视《民诉法解释》第328条的内容，笔者发现该条存在利益失衡、程序断裂与规范错位的三大主要问题。
（一）利益失衡
第二审程序的反诉是交织的多元利益不断博弈的产物。《民诉法解释》第328条却未能合理平衡这些多元的利益，造成很强的利益失衡。具体表现为两个层面：一为凸显原审被告的程序利益，漠视原审原告的程序利益；二为重视审级利益，忽视诉权利益和纠纷解决一次性。两个过程似有矛盾之处，却又在实用主义理念的驱动下巧妙地结合在一起。
依照《民诉法解释》第328条之规定，原审被告自主放弃审级利益而于第二审程序中提起反诉，符合《民事诉讼法》规定的诉讼要件与反诉要件的，第二审法院应予受理；不符合一般诉讼要件或者反诉特别要件的，第二审法院不予受理。可见，第二审程序的反诉的启动过程实是一种单向度的程序流程，没有赋予原审原告参与该程序的机会。这意味着原审原告的程序选择权遭受剥夺，其审级利益未获实质性的保障。程序选择权是诉讼两造共同享有的程序利益[11]，不应对任何一方有所偏袒。原审被告有权选择在第二审程序中直接提起反诉的权利，原审原告对等性享有同意在第二审程序中直接提起反诉的权利，亦享有拒绝接受的权利。尤其是第二审程序的反诉有使反诉面临只有一级法院审理而缩减审级利益的风险时，原审原告实质性参与第二审程序的反诉的启动过程并行使其应有的程序选择权即显得尤为必要。 第二审法院在裁定是否受理原审被告提起反诉的过程中未能充分地保障原审原告的审级利益。吊诡的是，在反诉的审理过程中，审级利益又被第二审法院视作相当重要的考量因素。一方面，第二审法院显然已经意识到第二审程序的反诉将在实质上缩减当事人的审级利益，进而采用以二重合意为根基的调解制度来化解二者之间的冲突。然而，当调解成为第二审程序的反诉的必经程序，不可避免地沾染上一定的强制性成分，可能削弱调解制度的正当性根基。同时，调解制度实行一调终局，当事人无权就调解书提起上诉。因此，调解制度能否成为调和诉权利益与审级利益的缓冲物存在很大的疑问。另一方面，当调解制度无法有效地解决第二审程序的反诉时，第二审法院却将第二审程序的反诉弃之不顾，反而谕知原审被告再行起诉。
这种制度安排的确有助于维护当事人的审级利益[12]，却可能造成当事人的诉权利益与纠纷一次性解决的利益受到侵犯。对原审被告来说，其于第二审程序提起的反诉未能得以适当的满足，亦未于第二审程序中将反诉与本诉之上诉一并解决。对原审原告而言，其已为第二审程序的反诉耗费了一定的时间、劳力与成本，原审被告若再行起诉，势必重新耗费原审原告必要的时间、劳力与成本。基于此，有些原审原告并不希望重开一道程序，反而更倾向于利用第二审程序一次性终局地解决反诉纷争，维持诉讼程序的安定性，发挥司法资源的实效性。
（二）程序断裂
《民诉法解释》第328条第1款未对原审被告于第二审程序提起反诉增设特别要件，亦即原审被告提起的反诉符合一般诉讼要件与反诉要件的，第二审法院即应予受理。受理反诉后，第二审法院即应展开反诉的审理程序，透过对当事人提交的诉讼资料与证据资料的多次剪裁、加工与整合，依据既定的实在法规范生成终局之裁判，作为对原审被告所提起的反诉的正式回应。概言之，完整的第二审程序的反诉须经程序启动、案件审理与终局裁判三大主要程序。
维系程序的完整性、连续性和不可逆性是基本的诉讼机理，亦是法院不可推卸的重要职责。反观《民诉法解释》第328条之规定，其却存有人为割裂第二审程序的反诉的完整性与持续性而产生程序断裂的危险。具体而言，原审被告于第二审程序提起反诉，第二审法院将调解作为解决反诉的必经程序这有可能与调解程序的二重合意相冲突。况且，《民事诉讼法》第9条确立的调解原则适用于的诉讼全过程（包括第二审程序），是否有必要再次明确规定第二审程序的调解，也不无疑问。，以缓和原审被告的诉权利益与原审原告的审级利益之间的冲突。调解成功的话，反诉程序的完整性与持续性得以有效维持，本无问题。问题是，若是法院调解失败或者当事人反悔而拒签调解协议书，调解制度已经无法就反诉问题提供有效的解决渠道，第二审法院的态度就很值得玩味。它不是在诉讼制度框架内采用判决方式尽快解决纠纷，转而利用非制度化生存参见：孙立平.权利失衡、两极社会与合作主义宪政体制[J].战略与管理，2004（1）：1-6.的方式将案件强行推送出去，要求原审被告重新起诉加以救济。对于未能解决的第二审程序所提起的反诉，第二审法院基本不作制度性的回应，既不利用本诉之上诉程序进行审理（第2款规定的情形除外），更不给出法律上的处理结果。如此一来，第二审程序的反诉始终处于悬而未决的状态。可见，第二审法院引入再行起诉制度实质上人为地割断了有序推进的反诉程序，阻碍案件审理与终局裁判两大程序的正常运行，严重阻隔反诉程序的连续性与完整性。与此同时，作为现代民事诉讼建构基本原理的法官不得拒绝裁判原则遭受严峻的挑战参见：占善刚.关于二审程序中反诉问题的一点思考[J].河北法学，2000（6）：138-139.，甚至是被漠视。
法官不就待决的反诉案件予以正式回应，真正的原因是：法官在鼓励原审被告再行起诉的同时，已经关闭了反诉的程序渠道。换言之，第二审法院从源头上切断第二审程序的反诉，从根本上否定第二审程序的反诉的启动。这里可以看出，在我国，第二审程序的反诉具有相当大的不确定性和可逆性。就前者而言，若是调解成功，第二审程序的反诉即可完整地走完全部的程序流程，并生成正式的法律裁判；若是调解失败或者当事人拒签调解协议，反诉程序视同从未启动，第二审法院更不会直接同意或者驳回原审被告的诉讼请求。原审被告并不一定能从第二审法院获得反诉案件的审理结果。就后者而言，第二审法院谕知原审被告再行起诉，事实上已经否定反诉程序的自始启动。这里所隐藏的是，第二审法院以调解结果作为衡量反诉案件是否予以受理与审理的主要标准，以程序结果来逆推程序启动的处理方式，这种本末倒置的处理方式必将严重背离程序不可逆性参见：陈桂明.程序理念与程序规则[M].北京：中国法制出版社，1999：4-5.的基本要求。
若原审被告接受法院的谕知再行起诉，就会造成同一当事人就同一纷争提起两个完全相同的诉——第二审程序的反诉与第一审程序的诉，直接违反禁止二重起诉原则。按照禁止二重起诉原则之要求，“在原本可以提起反诉的请求中，当请求与本诉具有共通的争点时，出于禁止二重起诉原则之考虑，那么不应当允许被告提起另诉，并禁止其提出与本诉程序并行审理及判决之要求。”[1]534因此，第二审法院既已受理原审被告提起的反诉，原审被告不能再行提起新诉。后诉法院查实确有反诉的，应以诉不合法为由驳回后诉。
综上所述，《民诉法解释》第328条第1款存在着极大的逻辑错误。
（三）规范错位
《民诉法解释》第328条第2款开辟了调解与再行起诉之外的第三种处理方式：原审被告与原审原告被赋予选择由第二审法院继续审理反诉案件的权利，第二审法院经过审理，可以采用合一裁判的方式回应原审被告的利益诉求。检视考察第1款与第2款之间的逻辑关系，可以得出结论：第二审法院无法利用调解制度妥适地解决反诉纷争，有继续采用本诉的上诉程序与谕知再行起诉两种选择。若原审被告与原审原告同意继续适用本诉的上诉程序合并审理《民诉法解释》第328条和第329条采用“一并审理”的表达方式，《民事诉讼法》第140条与《民诉法解释》第233条则采用“合并审理”的表达方式。为理解的方便，本文在同等意义上使用“合并审理”与“一并审理”两个术语。反诉纷争，第二审法院可以合并审理本诉之上诉与第二审程序的反诉，并可采用合一裁判的方式作为最终的结果。当原审被告与原审原告无法形成合并审理本诉之上诉与反诉的合意时，第二审法院将会谕知原审被告再行起诉。 显然，法院系统已经意识到当事人再行起诉可能引发的诸多缺陷，并试图利用近年来在我国被普遍认可的程序选择权来充实第328条第2款的内容[13]。新增的第2款在某种程度上消减了原审被告再行起诉的适用情形，矫正了第1款所显现出的侵蚀当事人程序选择权和破坏程序安定性的弊端。对于法院系统直面问题勇于改变的做法，应当予以积极的肯定。然而，《民诉法解释》第328条错误利用了程序选择权，将不能用程序选择权解释的反诉案件的审理方式强行利用程序选择权进行阐释。
正如前述，第二审程序的反诉主要包括程序启动、案件审理与终局裁判三大阶段。程序选择权所指向的对象是反诉的程序启动，而反诉案件的审理程序与终局裁判阶段均不在程序选择权的射程范围之内。原因在于，反诉案件的审理程序，亦即反诉案件到底是采用合并审理，还是分别审理，属于法院诉讼指挥权规制的范围参见：孙汉琦.韩国民事诉讼法导论[M].陈刚，译.北京：中国法制出版社，2010：189.，法国更是明确地将诉讼合并的决定作为司法行政措施参见：《法国新民事诉讼法典》第368条。（参见：《法国新民事诉讼法典（附判例解释）》（上册）[M].罗结珍，译.北京：法律出版社，2008：387.）。第二审法院享有就第二审程序的反诉是否应与本诉之上诉合并审理的最终决定权，当事人可就应否合并审理发表意见，对法院却不产生约束性效力，法院于必要时甚至可以依职权直接宣告合并审理参见：让·文森，塞尔日·金沙尔.法国民事诉讼法要义（下）[M].罗结珍，译.北京：中国法制出版社，2005：1035.。
就第二审程序的反诉而言，程序选择权仅对于反诉案件的程序启动才有效。这也是现代大陆法系国家和地区的普遍做法。在德国，“只有当对方当事人同意或者控诉法院根据自己的裁量认为反诉有助于查明事实时，并且除此之外它仅以控诉法院根据第529条作出裁判反正都要依据的事实为基础（第533条第2项），才允许在控诉审中提出反诉。”[14]我国台湾地区“民事诉讼法”第446条第2款规定：“提起反诉，非经他造同意，不得为之。”
笔者相信，《民诉法解释》第328条第2款的本意是，透过程序选择权准许双方当事人自主决定是否开启第二审程序的反诉。不过，从条文所呈现出来的规范内容，恰恰不是上述意思。可能的解释是，将应否启动反诉程序与反诉应否合并审理混为一谈，或者将反诉应否合并审理作为决定应否启动反诉程序的决定性因素参见：王慧灵.对我国反诉制度中平衡性机制缺失的反思与理念重构[J].广西政法管理干部学院学报，2008（1）：103-106.。无论何种理由，均是错误的。反诉的程序启动是反诉应否合并审理的前提。第二审法院受理反诉后，原则上应将其与本诉之上诉利用第二审程序加以合并审理。不过，反诉案件并非必须合并审理，于特定情形下亦可分别审理参见：陈计男.民事诉讼法论 [M].修订5版.台北：三民书局股份有限公司，2011：268.。即使第二审法院合并审理本诉之上诉与反诉，终局裁判亦包括合一判决、部分判决和中间确认判决三种参见：张晋红.诉的合并之程序规则研究[J].暨南学报（哲学社会科学版），2012（8）：1-8.，而非仅有合一判决一种形式。换言之，反诉案件的合并审理与合一判决之间不具有必然的因果联系。
综上所述，《民诉法解释》第328条第2款存在着严重的规范错位问题。
三、第二审程序的反诉的有序化与弹性化建构对于《民诉法解释》第328条程序安排所引起的利益失衡、程序断裂与规范错位等主要问题，应当予以正视并透析其中的成因。究其本源在于《民事诉讼法》的相关司法解释制定过程中充溢着浓厚的法院本位主义。在法院本位主义看来，事实发现、证据采用、法律适用与程序推进均以法院利益为主要出发点，当事人可在其间适当地发表意见，对法院却不具有绝对的约束力。《民诉法解释》第328条即是法院本位主义的当然产物。第二审法院是否应予受理第二审程序的反诉、是否合并审理本诉之上诉与反诉以及采用何种裁判样式均秉承于法院的意旨。当第二审程序的反诉无法借由调解制度加以解决时，第二审法院不顾当事人的诉权利益以及程序安定性的需要，单方面切断有序开展的反诉程序而谕知原审被告再行起诉，很少关照甚至有意或者无意地漠视当事人（尤其是原审原告）的利益。
法院本位主义的程序观引发第二审程序的反诉在制度安排上滋生利益失衡、程序断裂与规范错位等异化现象。因此，应当检视与反省法院本位主义的弊端。须知，一部良好的法律应当遵循制度设计者、制度运营者与制度利用者的角色分立并于必要时促进制度运营者与制度利用者的视角融合的原则。然而，在《民事诉讼法》相关司法解释制定过程中，法院既是制度设计者，又是制度运行者，由法院所做的制度安排重点关注法院利益而充溢法院本位主义就不足为奇。缺少了对作为制度利用者的当事人利益的适当关注，势必产生前述的异化现象。正如新堂幸司教授所言，“对于这种从制度设立、运营者立场出发的合理化路线，应当从（通过民事诉讼来保护权利的）利用者立场出发，经常予以严厉的批评和反省。国家不能在效率化的名义下，拒绝提供保护权利之服务或缩减服务的内容，进而使民事诉讼制度沦为无法利用的腐朽制度。”[1]8因此，实现法院本位主义向当事人本位主义的转变，妥当地实现制度利用者视角与制度运营者视角的有机融合是建构有序化与弹性化的第二审程序的反诉的总体指导思路。
以此为基点，设计精细化的逻辑自洽的制度安排应成为接下来的主要课题。这需要我们在立足本土的法治资源基础上，深刻剖析与适当撷取法治发达国家与地区有关第二审程序的反诉的成熟的立法体例。以比较法视角观之，英美法系采用适用要件非常宽松的反诉制度参见：沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京：中国法制出版社，2002：506-510.，与我国第二审程序的反诉制度有着相当的紧张关系。无论从制度谱系、智识资源，还是从运作模式上，大陆法系的第二审程序的反诉均与我国更加亲近。故此，应将关注焦点放置于大陆法系的第二审程序的反诉之上。 依据已掌握的资料，笔者将有代表性的大陆法系国家和地区有关第二审程序的反诉的立法体例提炼为四种模式。
一是当事人合意模式，日本采用此种立法例。《日本新民事诉讼法》第300条第1款规定：“一、于控诉审中提起反诉应征得对方当事人同意……”[15]
二是当事人合意模式为主，法院强制模式为辅，德国采用此种立法例。“在控诉审中，反诉只有当其建立在可以考虑的事实基础上此外还得到对方当事人的批准或者法院宣告反诉适切时才合法。” [2]247
三是当事人合意模式为主，例外规定为辅，我国台湾地区采用此种体例。我国台湾地区“民事诉讼法”第446条明确规定，在控诉审提起反诉，非经对方当事人同意不得为之。但就中间确认法律关系、就同一标的有反诉利益或者抵销请求余额而于控诉审提起反诉，无须对方当事人同意。《韩国民事诉讼法典》在形式上未采用此例，却与此异曲同工。《韩国民事诉讼法典》第412条第1款规定：“在未危害对方审级利益或者经对方同意时，可以提起反诉。”[16]在解释时，亦将提起中间确认之诉的反诉或与本诉请求相同的反诉涵盖进来，无须征得对方当事人的同意即可成立。
四是概括规定模式，法国采用此种体例。《法国新民事诉讼法典》第567条规定：“反诉，在上诉审亦可得到受理。”[17]若将其与第70条联系起来，在上诉审中提起反诉亦应遵循“新诉可受理性”的基本要求，但是法院无须依职权审查反诉的可受理性 [17]136-137。
在这四种模式中，法国的概括规定模式过于抽象，不适合我国亟须精致制度安排的现实需要。前三种模式具有共同的特性：均要求在控诉审提起反诉须经对方当事人的同意。不同点在于，我国台湾地区与德国在此之外还规定无须对方当事人同意启动第二审程序的反诉情形，但是它们的做法亦有不同：《德国民事诉讼法》准许法院自主判断原审被告提起的反诉的适当性，我国台湾地区“民事诉讼法”以列举方式明确不经对方当事人同意而提起反诉的情形。
日本采用的当事人合意模式未注意到原审被告的反诉无害于原审原告审级利益的情形，可能无法维持控诉审中诉讼两造之间的公平[9]145。为此，日本在实务上从宽解释控诉审的反诉要件，并发展出一些无须对方当事人同意即可提起反诉的情形，已在事实上与我国台湾地区的做法相趋同。德国的立法模式较能妥善地回应司法实践中的各种状况，但需要法官具有公正无私的品格与熟练的平衡裁断能力以及社会成员的高度信任。我国的客观司法现实并未达致此种程度，无法采用此种模式。我国台湾地区的例外列举模式明确规定不须原审原告同意而提起反诉的具体情形，适当扩张适用了第二审程序的反诉，适度限制了法官的恣意性和专断性，具有适合于祖国大陆的第二审程序的反诉的改造的标本意义。概言之，在变革第二审程序的反诉的过程中，采用当事人合意为主例外列举为辅的立法模式既可以适应制度有序性的需求，亦可增进制度弹性化的空间。
保障原审被告与原审原告共同的程序选择权，利用当事人合意机制来启动第二审程序的反诉是推动第二审程序的反诉走向有序化的最重要的步骤。这是克服在第二审程序的反诉启动过程中原审原告的缺位及其所导致的利益失衡、程序断裂与规范错位等问题的主要机制，更是化解保障原审被告的诉权利益与剥夺原审原告的审级利益尖锐冲突的最佳选择。在制度安排上，原审被告于第二审程序中提起反诉，须经原审原告的同意。
当原审被告选择在第二审程序中提起反诉，就意味着原审被告牺牲审级利益换取在第二审程序中行使程序选择权。程序选择权是诉讼两造共同享有的程序利益，原审原告亦是此项权利的重要主体。为免审级利益遭受剥夺，原审原告有权妥当地行使程序选择权，决定是否同意于第二审程序中解决反诉纷争。原审原告同意原审被告于第二审程序提起反诉的，实是诉讼两造透过合意的方式达成共同舍弃一个事实审审理的审级利益的诉讼契约，亦应承担起不能提起上诉的自我责任参见：李浩.民事诉讼当事人的自我责任[J].法学研究，2010（3）：120-133.。诉讼两造的程序合意奠定了开启第二审程序的反诉的正当基础。反之，原审原告拒绝原审被告于第二审程序提起反诉的，法院在原则上不应启动第二审程序的反诉。
诉讼两造于第二审程序提起反诉的程序合意有明示合意与默示合意两种。一般而言，原审原告应以明确的方式告知法院同意原审被告于第二审程序提起反诉，无论是明确的书面形式，还是明确的口头形式均可。《日本新民事诉讼法》与《韩国民事诉讼法》均承认，对方当事人未就反诉表示异议并进行辩论视为同意控诉审的反诉参见：《日本新民事诉讼法》第300条与《韩国民事诉讼法》第412条。。这是一种以默示合意的方式同意在第二审程序提起反诉，可以为我国提供可资借鉴的模板。况且，我国《民事诉讼法》已经承认以默示合意的方式行使程序选择权参见：《民事诉讼法》第127条第2款。，未尝不可将其延伸运用到第二审程序的反诉之中，亦即原审被告不对原审被告的反诉表示异议并且应诉答辩的，视为同意第二审程序的反诉。
诉讼两造合意选择适用第二审程序的反诉确实有利于尊重当事人的程序选择权和保障当事人的诉权利益，却在某种程度上不利于纠纷的一次性解决以及当事人之间的实质正义。为此，有必要引入弹性的机制弥补当事人合意模式的弊端。正如前述，我国台湾地区的例外列举模式更加适合于祖国大陆建构弹性化的第二审程序的反诉的需要。采用例外列举模式，第二审法院于法定情形下无须原审原告同意即可裁断启动第二审程序的反诉。因此，应予适当考虑原审原告的审级利益及其平等的防御权。长期以来，我国对第二审程序的反诉秉持的否定态度致使缺乏生动案例的积累以及成熟模式的探索，不宜过多地规定第二审程序的反诉的例外情形廖中洪教授总结了五种例外情形。（参见：廖中洪.反诉立法完善若干问题研究[J].西南政法大学学报，2008（6）：53-61.）。例如，在德国和我国台湾地区，针对原审被告就抵销请求剩余部分有提起反诉利益的，第二审法院在无须对方当事人同意时即可启动控诉审的反诉。这种例外规定就不应采用，因为我们缺乏抵销抗辩产生既判力的明确规定，更因司法实务部门排斥诉讼上的抵销而要求再行起诉的做法。在笔者看来，第二审法院无须原审原告同意即可开启第二审程序的反诉的情形包括两种：一是作为反诉基础的法律关系为本诉裁判的先决法律关系的；二是本诉与反诉的诉讼请求基于同一法律关系的。 重新设计第二审程序的反诉的制度安排时，亦应将阐明权与反诉制度妥适地结合起来。我国台湾地区“民事诉讼法”于2000年修订时增设法官阐明权充实赋予当事人活用反诉制度的实质意义。[18]在反诉制度中引入阐明权的宗旨在于借由法院协力提供必要的信息，便利诉讼两造更加妥当地行使程序选择权，避免程序利益受到不当的损害。这种阐明权不仅指向于原审被告，而且指向于原审原告。其实，不能想当然地认为原审被告在第二审程序中提起反诉就舍弃了审级利益，因为不少原审被告受制于教育程度以及经济状况等无法清楚地知道这种严重后果。为此，有必要适当引入阐明权制度。当原审被告在第二审程序提起反诉，法院应当运用阐明权告知无权提起上诉的行为结果，由原审被告自主择定。原审被告放弃提起反诉的，法院告知其再行起诉。原审被告坚持在第二审程序提起反诉的，应当征得原审原告的同意。法院同样应当告知原审原告同意在第二审程序进行反诉会带来的审级利益被剥夺的法律后果，由其自主择定。原审原告同意原审被告在第二审程序提起反诉的，第二审法院应予受理。当然，第二审法院在审理反诉过程中，针对某些事实问题或者证据问题亦应适当地行使阐明权。
还有一个问题：上诉人撤回本诉的上诉，是否导致第二审程序的反诉灭失？日本学界通说认为，反诉仅为利用上诉程序的便宜措施，具有从属性，本诉被撤回，反诉当然消灭。亦有学者认为，控诉审的反诉具有独立性，上诉人撤回本诉，反诉不予消减①。笔者认为，第二审程序的反诉攸关当事人的审级利益，为此特设诉讼两造共同合意的特别要件，法院于必要时亦应妥为阐明。若此种严格要件存续前提的第二审程序已经消灭，继续要求诉讼两造承受该严格要件的规制并承担审级利益被剥夺的不利后果，实在过于严厉。因此，上诉人撤回本诉的上诉，第二审程序的反诉亦归于消灭。
综上所述，在未来修改《民事诉讼法》或补充完善相关司法解释时，可以考虑就第二审程序的反诉作下述规定：
提起反诉，应征得对方当事人的同意。但有下列情形之一者，不在此限：
（一）反诉与本诉的诉讼请求基于同一法律关系的；
（二）作为反诉基础的法律关系为本诉裁判的先决法律关系的。
对方当事人没有就反诉表示异议并进行应诉辩论的，视为同意提起反诉。
在必要时，法院应当适当加以阐明。
上诉人撤回本诉，反诉归于消灭。四、程序主体的协同共治与民事诉讼理念的变迁在建构有序化与弹性化的第二审程序的反诉的过程中，适度糅合当事人合意机制与法院阐明权以实现二者之间的共同生长是理性的制度安排与合理的发展思路。两条看似平行并无关联的建构主线却悄然而精妙地结合起来，统合两者的共同理念是程序主体在协同合作中公正高效地解决民事纠纷。只不过，当事人合意机制谋求的是诉讼两造之间的横向合作，而法院阐明权塑造的是法院与当事人之间纵向的信息沟通与程序对话。将合作理念适当注入民事诉讼的再制度化过程中，势必颠覆传统民事诉讼塑造的诉讼两造积极对抗而法官消极裁判的诉讼格局，进而将深刻改变民事诉讼结构及其未来发展路向。
传统民事诉讼构筑于诉讼两造平等对抗的基础上。“对抗是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的地位上，在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分。”[19]作为民事诉讼的结构性要素，对抗渗透到诉讼的各个支脉，清晰地勾勒出当事人与法院的诉讼地位及其相
① 参见：右田尧雄.反诉之提起[G]//铃木正裕，铃木重胜.注释民事诉讼法.东京：有斐阁，1998：147.转引自：魏大喨.第二审上诉制度之研究[M].台北：鼎教印刷股份有限公司，2005：162.互关系，发展而成诉讼结构的“最佳化配置”[20]。诉讼对抗主义已经内化为高度普适性的现代法治理念，并随着法律移植的浪潮而为很多国家和地区共同采纳。然而，这种诉讼结构采行一维的观察视角，误将民事纠纷解决片面地理解为当事人之间的对抗和竞争，而没有考虑协商甚至合作的可能性和必要性[21]，使得制度修补仍然围绕着对抗要素展开，造成严重的民事诉讼正当性危机。
为克服这些诉讼困境，英美法系与大陆法系都在积极寻求促使民事诉讼结构性变革的合理路径。主要做法是强化法官权力的适当介入与妥适运用，扩大基于合意机制的ADR的利用程度。英美法系，尤其是沃尔夫勋爵主导的英国民事司法改革，用以矫正传统民事诉讼弊端的重要手段是提升法官的程序控制权与案件管理权，不再将诉讼程序交由当事人自由支配。美国亦推行管理型法官，“在任何诉讼中，法院可以以其自由裁量权命令双方当事人的律师或无代理的当事人出席为下列目的而举行的一次或多次审理前会议。”[22]大陆法系采取的方式是鼓励法官适度行使阐明权以及证据调查权等司法职权，法官于必要时妥当利用司法职权协助当事人发现案件事实，或者保障当事人陈述法律意见的机会，力求当事人在实质平等的基础上展开对抗。
制度变革者不应囿于在诉讼制度框架内探求民事诉讼现代化路径，还应在诉讼制度之外努力挖掘克服民事诉讼危机的其他渠道。现代ADR透过当事人的自主合意以及程序参与实现柔性正义的多重优势，进而为两大法系所广泛采用。现代ADR有着多样化的形态，法院之外的ADR与法院附设的ADR交相辉映，分流化解绝大多数的民事案件，在现代法治社会起着不可替代的“泄洪”作用。应当注重法官对于现代ADR的推动与保障，并将有些ADR镶嵌于民事诉讼制度之中，从而很好地对接起现代ADR与诉讼制度。“ADR是与诉讼一起并且是在诉讼的投影下运作的。审判是ADR解决方案的指南，私人谈判经常是在诉讼和审判的影子下进行的。”[23]
适度运用法院阐明权以及证据调查权等司法职权，目的在于促进法院与当事人之间纵向意义上的信息共享与协同共治，广泛利用现代ADR的意义是张扬两造当事人之间横向意义上的共识生成与主体对话。不仅如此，很多法治发达国家确立了案外第三人协助法院发现案件事实与探求法律真意的多种措施，如德日等国的第三人文书提出义务参见：占善刚.第三人之文书提出义务初探[J].华中科技大学学报（社会科学版），2008（3）：29-33.以及美国的法庭之友参见：唐玉富.法庭之友：发现真实的扩展与限制[J].西南政法大学学报，2011（2）：53-61.等。有学者富有洞察力地将程序主体在诉讼过程中在多向度上开展的协同共治概括提炼而成合作原则[24]。绝大多数民事诉讼法典透过具体的诉讼制度间接地体现合作理念，我国澳门特别行政区《民事诉讼法》则以直接的方式在第8条明确而全面地规定了合作原则。伴随着合作主体走向多元化和合作向度呈现集群化，合作理念正在推动着民事诉讼制度的现代化变革与结构性调整，深刻改变着法院、当事人、其他诉讼参与人以及案外第三人等多元程序主体之间的关系建构。 就我国而言，民事诉讼亦镌刻着较为鲜明的合作印记。事实层面、法律层面和程序层面均有相当程度的多元程序主体协力合作，不仅追求程序主体之间形式上的合作，更是追求他们之间实质上的合作。法院调解、协议管辖、法院依职权调查证据等多种制度均为合作理念在民事诉讼中的具体落实。在民事诉讼制度变革过程中，合作理念所支配的空间进一步扩展，如新《民事诉讼法》扩大协议管辖的适用范围、确立鉴定人合意选择机制以及相关司法解释新设的文书提出义务等。然而，合作理念毕竟只是一种新兴的诉讼理念，并未深植于我国民事诉讼之中，亦未能根本改变其在某些领域受到抑制或者漠视的客观现实。合意的贫困化与职权的无序性是掣肘合作理念持续性推进的两大主要问题，亦是第二审程序的反诉所要解决的核心问题。为此，撷取两大法系民事诉讼制度优化的共性因素，适度拓展当事人合意的适用空间，合理规制法院阐明权以及证据调查权等司法职权，既是重构第二审程序的反诉的基本路径，也是在根本上变革现代民事诉讼的核心脉络。
尽管合作正以新兴诉讼理念的姿态深刻地改变着现代民事诉讼，这绝非颠覆对抗在民事诉讼结构中的基础地位。对抗设定了多元程序主体的权限范围和行为边界，程序主体只能在此基础上展开适度的合作，合作的旨趣在于促进当事人在实质平等的基础上进行对抗或者形成纠纷共识。对抗离不开合作，合作离不开对抗。唯有促进对抗与合作的有机融合与共同生长，才是推动现代民事诉讼未来发展的根本路径。ML
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Abstract：Counterclaim in the procedure of second instance is a relatively independent action. The theories of option right and onetime dispute resolution provide a solid legitimate basis for it. Judges consider the Article 328 as objective law to resolve the counterclaim in the procedure of second instance. However， imbalance of interests， fracture of procedure and misunderstanding of regulation coexist on the counterclaim in the procedure of second instance and severely inhibit the recognition of the theory and practical use. When orderly establishing and elasticizing counterclaim procedure， a reasonable path is the utilization of consensual mechanism of litigants and judicial power of interpretation. Thus， the idea of cooperation will be introduced into modern civil litigation and will profoundly change the construction of civil litigation and its future directions.
Key Words： counterclaim in the procedure of second instance； option rights； onetime dispute resolution； consensual mechanism of litigants； judicial power of interpretation