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摘要：“恶意串通行为无效”规范旨在保护国家、集体或者第三人的利益，其构成与侵权责任无异，并非建立在意思自治及其瑕疵类型的基础之上，在适用上与通谋虚伪表示、债权撤销权、欺诈、无权处分、心中保留、以合法形式掩盖非法目的、侵权行为等规范均可构成竞合状态。“以合法形式掩盖非法目的”规范的适用状况表明，其不仅可以构成不法虚伪表示与不法隐藏行为，还包括避法行为类型。民法典总则立法应当完全废除“恶意串通”规范，基于意思表示瑕疵的体系思维，以“通谋虚伪表示”取而代之。“以合法形式掩盖非法目的行为”兼有通谋虚伪表示与避法行为规范的双重功能，前者可为“通谋虚伪表示”所替代，后者可被《民法总则》第153条规定的禁止规范所吸收。
关键词：恶意串通；合法形式；非法目的；通谋虚伪表示；避法行为；私法自治
中图分类号：DF51
文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.06
一、问题的提出
在德国民法上，表意人与相对人故意使表示与意思不一致的行为，称为“通谋虚伪表示”，属于意思表示瑕疵的重要类型，具体包括虚假行为与隐藏行为两种情形 [1]。与之不同的是，《民法通则》第58条第1款第4、7项与《合同法》第52条第1款第2、3项规定“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为或合同无效 “恶意串通”规范还表现在具体立法及司法解释上，例如《民法通则》第66条第3款规定“代理人与第三人串通损害被代理人利益的连带责任”、《反不正当竞争法》第15条规定“投标者不得串通投标的民事责任”以及法释[2000]44号第69条规定“债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的行为效力”等。。就学说与司法实践而言：（1）在解释论上，这两个否定法律行为效力的规范意义及其相互关系究竟为何，理论界一直众说纷纭，反映出学界对上述制度存在重大分歧[2-8]。（2）从司法审判实务上，各级法院多年以来适用“恶意串通行为”与“以合法形式掩盖非法目的行为”否定法律行为或合同效力的案例不可胜数，其中不乏最高人民法院公报案件甚至指导性案例 例如“中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行、包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷案”（《最高人民法院公报》2010年第2期）；“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”（最高人民法院第33号指导性案例）。。
2016年2月全国人大法制工作委员会（以下简称“法工委”）发布的第一次《民法总则（草案）征求意见稿》第103条规定了“串通虚伪表示” 第103条规定：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方不得以虚假的意思表示对抗善意第三人。”，同时废除了《民法通则》与《合同法》之中所规定的“恶意串通行为”与“以合法形式掩盖非法目的行为”规范。2016年7月“法工委”发布的第二次《民法总则（草案）征求意见稿》第124条对第103條稍作修改，增加了隐藏行为的规定 第124条规定：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方均不得以此对抗善意第三人。行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，依照有关法律规定处理。” 。但是，该草案第132条又重新规定了“第一草”所废除的“恶意串通行为”规范 第132条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”。2017年3与15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）以高票通过，标志着民法典的编纂迈开了实质性的步伐。一方面，该法同时规定了“通谋虚伪表示”与“恶意串通行为” 《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”；另一方面，该法并未沿袭《民法通则》及《合同法》之中的“以合法形式掩盖非法目的”规范。前后两个草案以及正式法律文本的不一致，反映了立法机构对于究竟应如何对待“恶意串通”规范上的不定性。
从政治哲学的角度看，《民法总则》的法律权威究竟是来源于政治权力，还是源自社会习俗[9]？若是属于前者，则立法者应当尽可能地运用理性为人们确立如何行为的模式或者规则，正是哈耶克所批判的“建构论的唯理主义”[10]；若是属于后者，由于法律先于立法而具有自生自发的性质，因此立法者所做的是依赖于对社会秩序的深刻洞见，从而阐释通常已施行于经济生活的正当行为规则。这属于“法的发现” [11]。民事立法是基本的经济生活规范，并非由立法者通过构建而施加，而是对“活法”的发掘及其体系化的构成[12]。
就此而言，从“法的发现”的角度考察：（1）“恶意串通”与通谋或“串通”虚伪表示各自的适用范围及其相互关系如何？是否有必要将两者同时予以规定？这显然有赖于司法审判的实证考察；（2）“以合法形式掩盖非法目的”是否还有必要规定？学说存在着保留说[13]与废除说[14]，对此同样有必要结合长期以来的相关司法实务予以分析。笔者拟从学说争议与相关司法审判实务尤其是最高人民法院的裁判文书出发，就“恶意串通”与“以合法形式掩盖非法目的行为”展开解释论与立法论分析，以期对完善民法典总则略尽绵薄之力。
二、“恶意串通”的学说分歧与实务考察
（一）恶意串通行为的解释论分歧
从文义与结构上看，“恶意串通行为”包括“恶意”与“串通”两个要素。所谓“恶意”是指行为人明知法律行为会损害国家、集体或者第三人利益而故意为之；“串通”则是指行为人对恶意损害国家、集体或者第三人利益具有意思联络[15]。
自《民法通則》颁布实施以来，对于“恶意串通”的解释就存在极大的分歧。在解释论上，对于恶意串通行为的阐释，主要从构成要件与法律效果的角度，分析其与通谋虚伪表示之间的关系。具体而言： 第一，主客观结合行为说。该说认为，恶意串通行为由主、客观两个因素构成：前者指当事人均具有损害国家、集体或第三人利益的目的。在表现形式上，以行为双方通过协议的方式达成合意为必要；后者指该行为损害了国家、集体或第三人的利益[16][17]。由于通谋虚伪表示的着眼点在于表意人的意思与表示不一致，通谋双方常常以此欺诈第三人，但该意思表示瑕疵类型并不以此为必要[13]287-289。因此，以主客观结合行为说解释“恶意串通行为”，表明后者不同于通谋虚伪表示。
第二，通谋虚伪表示说。有学者认为，恶意串通是一种以损害第三人为目的、故意使意思与表示不一致的虚伪表示行为。有所不同的是：虚伪行为仅注重意思与表示的故意不一致，而不管意思与表示不一致是否侵害了他人；而恶意串通则明确要求当事人须具有侵害他人的恶意。由此可见，恶意串通属于一种以诈害第三人为目的的虚假行为或通谋虚假行为。在解释“国家、集体或者第三人利益”时，无须纠缠于国家利益、集体利益或者个人利益的区分，将其理解为合同关系之外的第三人利益即可[3]655-657。
第三，违法合同说。有学者认为，以恶意串通方式订立的合同具有明显的不法性，属于违法合同。恶意串通行为与通谋虚伪表示之间的区别在于：（1）后者属于双方故意的意思与表示不一致；而前者有双方串通即可，意思与表示既可能一致也可能不一致；（2）前者须以加害他人的故意为必要；而后者不以加害他人为目的；（3）后者因为行为人缺乏真实的效果意思，基于意思主义的考虑应为无效；前者因为具有违法性及损害第三人的利益而无效。由于不特定第三人利益实质上是社会公共利益，于此情形恶意串通行为应为绝对无效；相反，若恶意串通损害的是特定第三人利益，则为相对无效[18]。
比较而言，“主客观结合行为说”与“违法合同说”均认为“恶意串通行为”与通谋虚伪表示不同，两者不能互相取代。相反，第二种观点则认为“恶意串通行为”与通谋虚伪表示在实质上是一致的，前者并不具有独立的价值。
（二）恶意串通行为的立法论分歧
在立法论上，近年来，一些学者认为，现行法上的“恶意串通”规则显得含混乃至混乱，应予废除或者严格限缩。具体而言：
其一，废除论。有学者认为，“恶意串通”规范既未考虑行为人与第三人之间的利益关系， 亦未分析行为人的意思表示是否真实，在审判实践中该规范极易被曲解和误用，因而在制定民法典时应予废除[19]。还有学者认为，“恶意”系指双方共同故意“损害国家、集体或者第三人利益”。果若如此，是否意味着“过失损害他人”之行为非属无效？而且“恶意串通”无法涵盖隐藏行为这一类型。此外，如果说“损害国家、集体利益”尚可借助“公共利益”或“公序良俗”概念导致法律行为无效，“损害第三人利益”之行为则无论如何不能一概作无效认定。例如，无权处分人与受让人“恶意串通”将他人之物无权处分，第三人因此遭受“损害”，但该无权处分行为却非无效而是有效[20]。
其二，严格限缩论。有学者认为，恶意串通行为原本是指当事人与代理人恶意串通实施损害本人利益的情形。然而，由于《民法通则》以及其后的《合同法》均使用一般化的表述，使“恶意串通”超出了原义，其适用范围在司法实践中被无限扩大，不当地侵蚀了其他规则的适用领域，致使法律规范体系混乱。因此，我国民法典应当废弃恶意串通规范，仅需在代理部分保留代理人与相对人恶意串通的法律效果。司法实践中认定的各种所谓“恶意串通行为”应该分别由无权处分、欺诈、债权人撤销权、恶意代理、双方代理、脱法行为、通谋虚伪表示等规则予以调整[6]121。
（三）我国司法实务中的恶意串通行为类型
从我国司法审判实务来看，针对系争行为是否构成“恶意串通”的判决数量较多，适用范围也比较广泛。针对近年来最高人民法院及相关典型案例的梳理，大体可以归结为以下六种类型：
第一，双方当事人为逃避债务而恶意串通。对此又可以分为：（1）恶意转让财产以逃避债务。债务人的一般财产作为责任财产，构成债权人之债权的总担保。債务人与第三人之间低价或者无偿转让财产，或者其目的就是为了逃避债务的履行，就会损害债权人的利益而被判定为无效 如在《福建金石制油有限公司、中纺粮油（福建）等买卖合同纠纷民事判决书》中，法院认为：“在受让人田源公司明知债务人福建金石公司欠债权人嘉吉公司巨额债务的情况下，其以不合理的低价购买附属金石公司的主要资产，足以证明田源公司与福建金石公司在签订《国有土地使用权及资产买卖合同》时具有主观恶意，属恶意串通，该合同的履行足以损害债权人嘉吉公司的利益。”参见：最高人民法院（2012）民四终字第1号民事判决书；此外，债务人与第三人转让股权损害债权人利益的案例，如“徐州华源投资有限公司与灵石县泉洲兔业发展有限责任公司、灵石县昌泰源矿产品开发有限公司一般股权转让侵权纠纷案”（最高人民法院（2014）民提字第22号民事判决书。）。（2）恶意设立抵押权以逃避债务。债务人在清偿债务之前，于其财产之上为第三人设立抵押权，必然会导致责任财产的减少。若是债务人与第三人设立抵押权是为逃避债务，势必会损害债权人的利益，该抵押合同就会被认定为无效 如在“中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行等侵权纠纷案”中，法院认为：“华达装饰厂与农行青山支行的抵押行为系事后抵押，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人……这种事后抵押应认定为无效……”（参见：最高人民法院（2008）民二终字第135号民事判决书；另参见：最高人民法院（2014）民二終字第70号民事判决书。）。
第二，双方当事人恶意串通欺诈第三人。典型情形可以分为：（1）借款人与贷款人恶意串通骗取他人担保。借款人与贷款人之间佯装订立贷款合同，共同欺诈第三人，使第三人为该虚假贷款合同提供担保 例如：在“石家庄市商业银行金桥支行与中国出口商品基地建设河北公司等借款担保合同纠纷案”中，法院认为：本案800万元借款合同约定的借款用途是“购进钢材”，货代公司为此提供了保证。在货代公司不知情的情况下，基地公司改变了贷款用途，将800万元贷款归还了京华公司，金桥支行用特种转账传票从京华公司账户内将款项划出用于还贷……金桥公司与基地公司双方以新贷偿还旧贷的目的是明显的。由此，本案800万元的保证合同是在违背担保人货代公司的真实意思表示情况下签订的，已构成借贷双方串通，骗取担保……应免除货代公司对800万元借款合同的保证责任。（参见：最高人民法院 （2001）民二终字第116号民事判决书。）。（2）数个投标者恶意串通竞标或者拍卖行与买受人恶意串通竞标。前一个行为必然会损害其他竞买人以及招标人的利益 如在“南通市泰华置业发展有限公司诉海安县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”中，法院认为：“泰华公司未遵守竞买须知的规定，与润洋公司恶意串通，显然违反公开、公平、公正的竞争规则，直接妨碍其他竞买人在信息对等的情况下参加竞价，损害了土地出让市场的正常秩序。因此，海安国土局依据竞买须知的规定，有权解除其与泰华公司所签的出让合同。泰华公司的中竞买资格无效。”（参见：江苏省高级人民法院 （2003）苏民终字第213号民事判决书。）。对于后一个行为，2014年12月18日发布的第八批指导案例35号认为，拍卖行与买受人恶意串通竞标的拍卖行为无效 最高人民法院在“广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行复议案”的“裁判要点”认为：“拍卖行与买受人有关联关系，拍卖行为存在以下情形，损害与标的物相关权利人合法权益的，人民法院可以视为拍卖行与买受人恶意串通，依法裁定该拍卖无效：一是拍卖过程中没有其他无关联关系的竞买人参与竞买，或者虽有其他竞买人参与竞买，但未进行充分竞价的；二是拍卖标的物的评估价明显低于实际价格，仍以该评估价成交的。” 。（3）当事人恶意串通以骗取受让人的财产。此类案例中，当事人串通而实施行为的目的就是为了骗取第三人的财产参见：“沈纪念、张丽与杨明学、杨引全、杨海飞煤矿承包合同纠纷案”（最高人民法院（2012）民申字第315号民事裁定书。）。 第三，代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益。代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，违背了代理行为的宗旨，该代理行为会被认定为无效 如在“何风英与邓春燕房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为：“作为买方的杨某丙与代理人邓春燕存有母女的身份关系，有理由相信其明知邓春燕滥用代理权的行为……显然具有恶意串通损害卖方何凤英利益的恶意……该合同对何凤英不产生法律效力。”（参见：广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第4779号民事判决书。）。
第四，股权或者商标权的双重转让。我国司法审判实践认为，股权的转让人双重转让，致使先订立合同的受让人的利益受到损害，若是有证据表明转让人与此后的受让人之间具有损害先受让人的共同故意，在后的转让合同被会认定为无效 如在“四川京龙建设集团有限公司与简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司等股权确认纠纷”中，法院认为：“因鼎泰公司和合众公司在知道三岔湖公司、刘贵良与京龙公司的股权转让合同尚未解除的情况下，分别就星展公司和锦荣公司、锦云公司和思珩公司与三岔湖公司、刘贵良达成股权转让协议，且受让价格均显著低于京龙公司的受让价格，并将受让公司过户到鼎泰公司、合众公司名下，而三岔湖公司、刘贵良在未解除与京龙公司之间的合同的情形下将目标公司股权低价转让给关联公司，损害了京龙公司根据《股权转让协议》及其《补充协议》可以获取的利益，因……恶意串通属于无效合同。”（参见：最高人民法院（2013）民二终字第29号民事判决书。）。商标权的双重转让也有相似判决 如在“百安奇售货设备集团公司与常州费斯托自动售货设备有限公司等商标转让合同纠纷案”中，法院认为：“费斯托公司、徐嘉伟与周利之间转让涉案商标的行为属于恶意串通行为，该行为事实上成为了费斯托公司不履行其与百安奇公司的商标转让合同的借口或障碍，明显损害了百安奇公司依据合同所享有的合法利益。综合本案的事实，应该认定费斯托公司与周利之间的‘百安奇’商标转让合同属于合同法第52条第（2）项规定的恶意串通、损害第三人利益的无效合同。原审法院认定费斯托公司与周利之间的商标转让合同有效，适用法律错误，本院予以纠正。（参见：最高人民法院（2013）民提字第103号民事裁定书。） 。但是，对于动产与不动产的双重甚至多重转让，现行法不仅不认为其属于恶意串通损害第三人的行为，而且法释〔2012〕8号第9、10条还对合同的效力与标的物所有权的获取归责予以了详尽的规定。
第五，双方当事人恶意串通规避法律。当事人在订立合同时为了规避法律而恶意串通，则该合同会被认定为无效例如：在“中交第四公路工程局有限公司与辽宁交通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为：“中交四局和辽建集团签订的合作投标协议的意思表示是以辽建集团名义参加投标……双方签订合作招标协议，就是为了规避建设单位的要求，是一种恶意串通行为，侵害了建设单位的合法权益，据此也应当确认中交四局和辽建集团签订的合作投标协议无效。”（参见：辽宁省高级人民法院（2009）辽民一终字第70号民事判决书。） 。
第六，双方当事人“恶意串通的行为”构成“以合法形式掩盖非法目的”的行为。若是当事人双方恶意串通损害第三人的行为，同时系以合法的形式规避法律的禁止性规范，就属于此种情形 例如：在“中国工商银行青岛市市北区第一支行诉青岛华悦物资发展公司等借款合同担保纠纷案”中，法院认为：被上诉人华悦公司与被上诉人工商支行签订的借款合同是一份虚假合同。工商支行没有依此合同将款贷给华悦公司；华悦公司亦没有实际得到和支配该合同项下的800万元借款。该项贷款名为华悦公司“购房”款，实为工商支行用于内部平账、以贷堵漏、转嫁经济损失为目的。双方签订的借款合同，属于《民法通则》第58条第1款第（4）、第（7）项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为，不应受到法律保护。（参见《最高人民法院公报》1997年第4期。）。
从司法审判实践的做法来看，法院通过主、客观构成要件，将“恶意通谋”规范灵活多变地适用于各种类型的合同：在主观上，双方串通作出表示行为。双方表示的内容既可能是真实的意思（如股权多重让与），也可能是虚假的意思（逃避债务的行为）；在客观上，双方的表示行为损害他人的利益。该他人既可能是公共利益（如避税行为），也可能是特定第三人的利益（如投標人恶意串通）。从司法审判实践来看，恶意串通通常是双方当事人损害特定他人利益的情形 由于国家利益非常抽象，法院以其为依据判断恶意串通行为的效力时，常常会援引法律与行政法规之中包含国家利益或者公共利益的强制性规范为依据。不过，这样势必同《合同法》第52条第5项所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”相竞合。（参见：王轶.合同效力认定的若干问题[J].国家检察官学院学报，2010（10）.）这也是恶意串通通常较少涉及国家利益或者公共利益的原因。。从结果上看，恶意串通行为不以他人的利益实际上遭受损失为必要，其行为有损害他人利益的目的即可（如代理人与第三人恶意串通）。若是恶意串通行为造成他人实际损失的，行为人必然构成共同侵权（《侵权责任法》第8条）；反之，法院则可以宣告该合同无效。由此可见，恶意串通规范可以横跨合同法与侵权法两大领域。
三、立法选择：恶意串通行为与通谋虚伪表示
（一）学者建议稿的分歧
就学者起草的民法典建议稿来看，对于恶意串通行为与通谋虚伪表示应当如何取舍，大体可以分为以下三种情形，具体而言：
其一，仅规定通谋虚伪表示，不规定恶意串通行為。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》分别规定了虚伪表示与隐藏行为 第132条（虚伪表示）规定：“表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效，但表意人不得以其无效对抗善意第三人。”第133条（隐藏行为）规定：“虚伪表示所掩盖的真实意思表示，符合法律规定条件的，有效。”（梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由[M].北京：法律出版社，2013：246-247.）。王利明教授负责起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第135条、孙宪忠教授主持起草的《民法总则建议稿》第147条、第148条以及杨立新教授起草的《中华人民共和国民法·总则编（建议稿）》第137条等与之类似。相反，上述建议稿均未对“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖目的”的法律行为作出规定。可以认为，2016年2月法工委发布的《民法总则》（草案）就采纳了上述观点。 其二，规定隐藏行为与恶意串通行为。龙卫球教授主持的《中华人民共和国民法典·通则编》（2015年草案建议稿）第144条（虚伪表示）采取此种立法例 第144条规定：“行为人以虚伪的意思表示隐藏其他法律行为的，就被隐藏的法律行为确定其效力。但双方恶意串通，实施法律行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，法律行为无效。”。由此可见，该草案一方面规定了隐藏行为，另一方面又保留了恶意串通行为的规定。
其三，既规定通谋虚伪表示，又规定恶意串通行为。2016年李永军教授负责的法大版《民法总则（草案）》（专家建议稿）第108条规定了“通谋虚伪意思表示” 第108条规定：“表意人与相对人通谋实施虚伪意思表示的，其意思表示无效，但不得以其无效对抗善意第三人。虚伪意思表示隐藏他项法律行为的，适用关于该项法律行为的规定。”。但是，该建议稿在第118条又规定了“恶意串通行为”。
第118条规定：“双方恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的法律行为，无效。”2016年7月法工委发布《民法总则》（草案）与这一观点几近一致。
（二）对我国学说的评析
从构成要件来看，恶意串通行为与通谋虚伪表示具有相似之处：一是参与者均为两人以上，且当事人之间具有意思联络并达成合意；二是行为人常有损害他人利益的目的[19]89。但是，无论是从主客观要件相结合还是从违法合同的角度考察“恶意串通行为”，均与通谋虚伪表示相去甚远。具体而言：
其一，学说上将恶意串通行为看作是一种违法合同的观点，或者以主、客观因素相结合的方法解释恶意串通行为，具有显著的侵权责任法的思维。究其原因：（1）从立法目的看，由于恶意串通行为损害了国家、集体或者第三人的利益，法律为维护正常的市场经济秩序，因而对其给予否定的评价[21][22]。在詞意上，“恶意”、“串通”以及“损害”均为贬义词，已表明行为的非正当性及法律的否定性价值取向。恶意串通行为的无效，其目的就在于制裁违法行为 法释[2004]20号第12条第2款规定：“当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。”最高法院在一则案例中认为：“认定恶意串通行为，不能拘泥于该行为在形式上的具体日期、行为方式等表面现象，而要考察该行为发生的背景情况、前因后果、是否有违正常逻辑或日常生活经验、是否有能够理解的合理性和正当性，该行为对其他有关民事关系的影响等因素，从行为人的行为是否违反诚实信用原则，是否不正当地损害了他人的利益来综合判断行为的实质。”（参见《最高人民法院（2013）民提字第103号民事裁定书》）这些都是侵权法的表述方式。。（2）恶意串通行为不仅包括当事人的表示与真实意思相异的情形，也包括表示与真实意思一致的情形。但无论行为人的意思与表示是否一致，该行为均为无效。这就表明，恶意串通的规范重心，并不在于意思表示瑕疵，而在于行为的违法性与损害结果。（3）在法律后果上，恶意串通行为不仅无效，而且应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人（《民法通则》第61条第2款与《合同法》第59条）。代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，还需对被代理人承担连带责任（《民法通则》第66条第3款）。这些均是侵权责任的表述方式。
其二，通谋虚伪表示属于意思表示瑕疵类型，其完全与侵权法无涉。对于通谋虚伪表示而言，行为人属于自愿而非无知。法律将其作为意思表示瑕疵的类型，是因为在此情形，行为人表现出来的行为与内在意思不一致，因此法律完全是从尊重表意人意思自治的角度，对其进行有限的干预。由于通谋虚伪表示本身不存在信赖保护的问题，因此通谋虚伪表示的效力判断并不包含对其道德上的任何否定性评价。这可以解释，虚伪行为为何无效（因为双方当事人不欲使其生效），而隐藏行为又为何有效（因为该行为属于双方当事人的真意）如在“石艳春等与新疆盈科投资集团有限公司、新疆盈科房地产开发有限公司股权转让纠纷案”中，法院认为：“作为股权受让方的盈科集团公司在订立相关《股权转让协议》时，其真实意思表示并不是为实际经营工贸公司而持有公司股权；作为股权转让方的刘步书等人，其真实意思表示也并非将工贸公司股权和资产全部转让从而退出经营，且双方对该掩藏在股权转让形式下的真实意思表示在主观上均明知。由此可以认定，双方在签订本案所涉股权转让协议时所作意思表示构成虚伪表示。根据《民法通则》第55条的规定，本案所涉股权转让协议因缺乏真实意思表示而应认定为无效”。（参见：最高人民法院 （ 2013） 民二终字第40号判决书）。该判决实际上是依据“意思表示真实”而认定通谋虚伪表示无效。。当然，实施虚伪表示的当事人不得以虚伪行为之无效对抗善意第三人 如在“邓记与湖南弘丰房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷”案中，最高人民法院认为：“法理上讲，虚假意思表示的合同对内和对外产生不同的法律效果。从对内效果看，意思表示真实是合同生效要件，由于缔约双方意思表示不真实，双方所签订的合同并未生效，亦对双方不产生拘束力。但对外而言，締约双方不能以其意思表示不真实为由对抗第三人。”（参见：最高人民法院（2014）民提字第71号民事判决书。）。诚如学者所言，在通谋虚伪表示中，既然表意人与相对人均不欲使其表示的内容发生法律效力， 则法律否定其效力自是理所当然[23]。由于相对人明知表意人非真意表示， 法律否定其效力，也就不存在相对人信赖受损害的问题[24]。
概言之，通谋虚伪表示以当事人通谋为表示与真意不一致为对象，它既不以欺诈或损害第三人为必要，又不要求当事人主观须为恶意（知道表示与真意不一致即可）。如果当事人虚伪行为所掩盖的隐藏行为符合法定有效要件，法律应当对此予以尊重。反之，由于恶意串通行为规范被侵权法的思维所浸透，因而其并不以双方通谋为表示与真意不一致的要件，也无法涵盖隐藏行为的情形（隐藏行为的当事人不得附加损害他人的利益的要件）。 （三）对审判实务的分析
就上述我国司法审判实务中有关恶意串通行为的案件类型而言，其与民法上的诸多规范构成法律适用上的竞合，具体而言：
第一，恶意串通逃避债务的情形。（1）如果债务人与第三人的行为符合《合同法》第74条规定的构成要件，即属于无偿转让或者以明显不合理的低价转让财产而且损害债权人的债权，债权人可以行使撤销权。但是，如果债务人与第三人虽然约定了表面合理的价格，但是实质上进行的是虚假的交易，则债权人不能行使撤销权。此种情形，属于通谋虚伪表示（虚假表示）；（2）法释[2000]44号第69条规定的是恶意串通事后抵押，意指债务人有多个债权人、自身已经处于破产状态，而债权人知悉债务人已陷入支付危机。在此种情形下，债权人与债务人订立抵押合同构成主观上的恶意和客观上的串通[25]。此种情形，亦属于通谋虚伪表示（虚假表示），而且通谋虚伪表示只要求当事人的表示内容为虚假即可，并不要求债务人必须处于支付不能的状态与第三人虚设抵押权或其他担保物权以逃避债务。
第二，双方当事人恶意欺诈第三人。（1）双方当事人恶意串通骗取第三人的担保。现行司法解释对此有明文规定
最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第19条规定：“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺骗、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任。”，《担保法》第30条第1项亦有类似规定。实际上，由于订立担保合同的是债务人与保证人，如果是债务人欺诈，那么可以适用欺诈规范（《合同法》第52条第1款第1项，第54条第2款）；如果是债务人的债权人或者其他人欺诈，则构成第三人欺诈[26]，均无需借助于恶意串通规范。（2）数个投标者恶意串通竞标或者拍卖行与买受人恶意串通竞标。对于前者，《招标拍卖法》第53条有明文规定 第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”；对于后者，可以构成通谋虚伪表示。此两种情形均也无需适用恶意串通规范。（3）恶意串通骗取第三人的财产。此种行为不仅常常构成犯罪，而且可以适用共同侵权行为、欺诈行为规范，也无需适用恶意串通规范。
第三，代理人与他人恶意串通损害被代理人的利益。对于《民法通则》第66条第3款是应当保留抑或是废除，学者建议稿的态度完全相左 关于《民法通则》第66条第3款规定的“代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益”，王利明教授起草的建议稿废除了该规定；但是，梁慧星教授（第181条）、杨立新教授（第159条第3款）、龙卫球教授（第179条第3款）、孙宪忠教授（第208条）以及民法室草案（第120条）仍然沿袭了该规定。。有学者认为，“恶意串通行为”源于前苏联民法，所规范的是代理人与第三人恶意串通损害本人的代理行为 参见：杨代雄.恶意串通行为的立法取舍[J].比较法研究，2014（4）：109.。然而，针对此类案型，德国判例和学说认为，若是代理人與第三人串通为虚伪意思表示，可以扩大适用心中保留的规定，即该虚伪表示对于本人而言相当于将真意保留于心中，此时本人可主张其為善意而维持该法律行为的效力 参见：迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000：450.。日本学说认为，代理人与第三人为通谋虚伪表示属于代理行为的瑕疵，学说对此争议较大（类推心中保留说、诚信原则说等） 参见：山本敬三.民法讲义I·总则[M].解亘，译.北京：北京大学出版社，2012：350.。判决认为：“任何代理人均不具备与对方当事人通谋欺骗本人的这种权限，代理人与第三人为虚假表示时，其可以被认为已经不是本人的代理人，而只是第三人向被代理人作出意思表示的传达机器，第三人的意思表示是明知其不是真意而为之法律行为，因而依据第93条心中保留的规定，以本人对第三人的真实意思并非知晓或应知予以判断。”
参见：近江幸治.民法讲义Ⅰ·民法总则[M].渠涛，译.北京：北京大学出版社，2015：238-239.比较而言，德国、日本学说与判例更为合理，《民法通则》第66条第3款所规定的代理人与第三人串通损害被代理人利益的连带责任可以被心中保留规范所取代。从心中保留的角度对代理人与第三人的行为效力予以规范，使被代理人选择的机会增加（可主张该行为有效），更符合意思自治的精神。
第四，多重转让财产权的情形。（1）如果标的物在首次转让之后，所有权已经移转，转让人再次转让的，构成无权处分。对此，法释〔2012〕8号第3条规定无权处分情形之下转让标的物的多重买卖合同有效 最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2012〕8号第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”。股权或者商标权虽不属于有形财产权，但是同样属于财产权，因此转让股权等无形财产权构成无权处分的，转让合同亦应有效，否则违反“相似案件应作相似处理”的正义原理。据此而言，我国司法审判实践将股权、商标权的多重让与认定为无效的判决有失妥当。（2）如果标的物在首次转让之后，所有权仍未转移的（未经登记或交付），转让人再次转让的行为属于有权处分，该合同自然有效。概言之，无论是所有权、股权还是商标权等，转让人与多个受让人所订立的多重转让合同均为有效。除非后受让人故意以违背公序良俗的方式诱使让与人违约，于此情形可以借助于侵权责任法，该行为构成第三人侵害债权（《侵权责任法》第2条和第6条） [27]。对此司法解释也有明文规定 2015年《全国民事审判工作会议纪要（全文）》第27条规定：“在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。恶意串通先行办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。”此处所谓的“恶意串通行为”已构成侵权行为，即出卖人与买受人以悖于公序良俗的方式侵害优先合法占有该房屋的买受人的利益。。如果转让人与后一个受让人之间存在故意损害在先受让人的意思联络，则构成共同侵权行为（《侵权责任法》第2条和第8条）。由此可见，财产权人订立多重转让合同的案型均无需借助恶意串通规范。 第五，恶意串通规避法律。针对此类情形，应当通过对法律的解释，结合法律规范的目的判断当事人恶意串通以规避法律的行为效力是否有效抑或无效。申言之，在此情形，“恶意串通规范”完全可以被《合同法》第52条第5项所替代。
第六，同时构成“以合法形式掩盖非法目的”的情形。有学者认为，“恶意串通”与“以合法形式掩盖非法目的”规范有着惊人的重叠之处：一方面两者都有“伪装行为”的可能，另一方面均有目的违法的可能。两者的区别仅在于前者以通谋为必要，后者以伪装行为为必要[28]。既然如此，如果同时符合“恶意串通”和“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，则当事人必然属于通谋，如果当事人之间的意思与表示不一致，则属于通谋虚伪表示；反之，如果当事人之间的意思与表示一致，则可交由“以合法形式掩盖非法目的”的规范予以调整。
综上所述，尽管我国现行法上的“恶意串通行为”在司法审判实践中的范围非常广泛，但是其大部分规范功能均可为其他如债权人撤销权、欺诈（包括第三人欺诈）、违反法律或者行政法规的强制性规定、无权处分、以合法行为掩盖非法目的等规范所取代，余下的规范功能则在通谋虚伪表示的射程范围之内。
（四）立法的妥当选择
从上述学说与司法实践的分析来看，通谋虚伪表示与恶意串通规范存在实质上的差异，不仅后者无法取代前者（两者存在交叉），而且两者也难以兼容（体系定位完全相异）。《民法总则》在“通谋虚伪表示”之外，又规定了“恶意串通”，由此形成将通谋虚伪表示与恶意串通行为杂糅在一起规定的局面。正如上文所言：由于两者之间存在着重叠与交叉，势必会形成法律适用的难题；而由于两者在法律体系上定位的不同，混杂规定也不符合形式理性。因此，从意思表示瑕疵的规范体系出发，我国未来民法典总则编应当废弃恶意串通行为，并以通谋虚伪表示取而代之。
四、“以合法形式掩盖非法目的行为”之学说纷争与实务分析
我国《民法通则》与《合同法》均规定，“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为或合同无效。但是，《民法总则》并未沿袭该规定。然而，对于“以合法形式掩盖非法目的行为”所指为何，其与通谋虚伪表示及规避法律的行为（简称“避法行为”或“脱法行为”）之间是什么关系等问题，学说与实务争议较大，以下予以探讨。
（一）“以合法形式掩盖非法目的行为”的学说分歧
对于“以合法形式掩盖非法目的行为”的规范意义，学说上存在很大的争议，归纳而言有以下三种不同的认识：
第一，不法隐藏行为说。有学者认为，“以合法形式掩盖非法目的的行为”是指法律行为虽然在形式合法，但在内容上和目的上却属于非法，此种行为又称为隐藏行为。行为人希望通过此种形式和行为掩盖和达到非法的目的[18]602-603。该行为与规避法律的行为不同，因为避法行为的行为人是通过实施某种规避行为达到违法的目的，其并未实施掩盖行为。还有学者认为，对于这种隐藏行为，应当区分其外在形式与真实意图，准确认定当事人所实施法律行为的效力[3]659。
第二，避法或脱法行为说。有学者认为， “以合法形式掩盖非法目的”规范的是“规避法律的行为”[29]。该避法或脱法行为具有三个构成要件：（1）行为人具有规避强制性规定的故意；（2）行为人实施了符合其他生效要件的法律行为；（3）脱法行为的履行必然会违反强制性规定[30]。还有学者认为，可以将“以合法形式掩盖非法目的行为”看作是法律规避的一般规定。此外，这一规定还有其特殊功能，那就是通过对该条作类推解释可以得出虚伪行为，作反对解释可得出隐藏行为的规则来[13]281。
第三，不法虚假表示说。有学者认为，“以合法形式掩盖非法目的”的行为包括空有其表而无其实的行为和明修栈道、暗渡陈仓的行为：前者如当事人订立假的买卖合同，以逃避法院的强制执行等；后者如当事人将买卖房屋的合同订立为赠与合同，以规避房屋承租人的优先购买权[31]。这实际上与通谋虚伪表示类似，只是通谋虚伪表示可以隐藏合法的行为，而“合法形式掩盖非法目的”行为只能是不法的虚假表示。
（二）“以合法形式掩蓋非法目的行为”的实务类型分析
在我国审判司法实践中，因违反“以合法形式掩盖非法目的”而无效的案型比较常见，以之作为请求权基础的案件大体可以分为以下几类：
第一，行为人意思表示真实，形式上合法但实质上违反法律。于此情形，虽然当事人的意思表示真实，但是以合法的形式掩盖或规避了法律的强制性规范。或者行为因侵害公共利益而构成犯罪 如在“中国农业银行股份有限公司岫岩满族自治县支行与兰翎、鞍山万兴隆岩田木业有限公司借款、抵押合同纠纷案”中，法院认为：“因该《固定资产借款合同》的形成过程中，农行岫岩支行工作人员存在上述刑事判决书和裁定书认定的犯罪行为，双方明显以合法形式掩盖非法目的，侵犯了国家的金融制度，构成犯罪，依据《合同法》第52条第（三）项的而归的关于‘以合法形式掩盖非法目的’地规定，《固定资产借款合同》应当认定无效。”（参见：最高人民法院（2013）民二终字第51号民事判决书。）。
第二，为欺骗他人而虚构行为。当事人表面上达成虚假协议，然而并不想使其发生效力，而是为了欺骗第三人，这实质上属于通谋虚伪表示 如在“隋春丽等与抚松县农村信用合作联社等不当得利纠纷案”中，法院认为：“本案3500万元资金系薄怀金等人利用职务之便，虚构贷款事实，套取农联社的资金，后又将该笔资金转借通胜公司詹党庆等人谋取非法利益，并以薄怀金的名义与詹党庆等人签订涉案借款合同。薄怀金与詹党庆等人的行为属于以合法形式掩盖非法目的，故上述借款合同无效。”（参见：最高人民法院（2013）民申字第1893号民事裁定书）。
第三，外在的虚伪表示形式上合法，但是为达到非法目的而隐藏真实意思。此种情形，经常表现为当事人之间订立与实质内容不符的名义合同关系，通过外在合法的虚伪表示掩盖真实的意思，以迂回达到非法目的。例如“名为买卖，实为借贷” 例如，在“健桥证券股份有限公司与宝鸡钛业股份有限公司、陕西健桥投资担保有限公司委托理财合同纠纷上诉案”中，法院认为：“宝钛公司与健桥公司签订的《受托国债投资管理合同》，属于委托理财的权利义务关系。但是双方同日又签订《补充协议》约定……将双方签订的《受托國债投资管理合同》所约定的由健桥公司代为进行国债投资的内容进行了修改，实质内容已经变更为宝钛公司同意健桥公司使用国债回购后的资金，由健桥公司向宝钛公司支付一定比例的资金使用费。双方以这种方式签订合同，实质上是在规避国家法律、法规关于企业间禁止借贷等有关规定……上述合同应当认定为无效合同。”（参见：最高人民法院（2005）民二终字第29号民事判决书，类似判决参见：上海市高级人民法院（2013）沪高民二（商）再终字第4号民事判决书。），又如“名为买卖，实为虚增业绩” 如在“安徽淮化集团有限公司与中电涿鹿能源有限公司等买卖合同纠纷案”中，法院认为：“《合同法》第52条规定‘以合法形式掩盖非法目的’的合同无效。本案中，三方当事人之间签订合同是以买卖形式达到虚增业绩的目的，符合合同无效的情形，因此应当认定三方当事人之间签订的合同无效。”（参见：最高人民法院（2016）民申第1496号民事裁定书。），还如“买卖合同中虚增销售价格” 例如在“北大荒鑫亚经贸有限责任公司与北大荒青枫亚麻纺织有限公司、王熙刚等买卖合同纠纷案”中，法院认为：“鑫亚公司与青枫公司签订的《337号销售合同》中虚增部分销售价格，存在以合法形式掩盖非法目的之情形，故虚增销售价格条款无效。但该虚增销售价格与真实交易条款在内容上可区分，在虚增价格条款被认定无效后，真实交易条款仍然不失其存在的价值……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”（参见：最高人民法院（2015）民二终字第69号民事判决书。），再如“为逃避司法追缴而债权转让” 如在“厉德棉与徐州利尔德保龄球娱乐中心有限公司买卖合同纠纷案”，法院认为：“《合同法》第52条第（三）项规定：以合法形式掩盖非法目的的合同无效。是否具有非法目的之判断是以缔约人在缔约时的主观状态来判断的。刘万新与厉德棉签订债权转让协议的时候，其主观上是以逃避司法追缴为目的，故该全部债权转让行为均因刘万新逃避司法追缴的主观恶意而归于无效。”（参见：最高人民法院（2013）民提字第241号民事裁定书。）。 第四，为规避法律而隐蔽地变更合同主要条款。此种情形表现为当事人为了规避法律的强制性规范，虽在形式上达成协议（公开协议），但是就该合同的重要条款（通常是价格）又隐蔽地达成实质上不同的另外一份协议（隐藏协议）。这在司法实践中常常被俗称为“阴阳合同”或者“黑白合同”，是指合同当事人以规避法律规定及政府监管、实现经济利益的最大化为目的，就同一个标的签订的两份实质性内容有明显差异的合同。其中一份提交给相关管理部门登记和备案，但合同当事人并不实际履行，称为“阳合同”、“白合同”或者“备案合同”，该份合同往往符合法律法规的规定和相关行业标准；而另一份由当事人持有，并约定据此实际履行，称为“阴合同”或“黑合同”，往往是当事人为规避法律及监管而进行的私下交易[32]。比较典型的如在房屋买卖合同中，买卖双方为达到避税等目的而签订不同价款的多份合同。在审判实践中，对于此种情形，一旦就实际应履行何种价款发生争议，并不当然以价格低者或价格高者为准，也不当然以向行政管理部门备案登记的合同为准，而是由法院综合全案情况及证据，必要时通过价格鉴定等方式，来确定双方达成一致的真实交易价格 参见：上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民二（民）终字第1948号民事判决书，类似案件参见“曾翔与赖智明房屋买卖合同纠纷上诉案”，广东省广州市中级人民法院（2009）穗中法民五终字第3840号民事判决书。。
此外，我国学说与司法审判通常认为“以合法形式掩盖非法目的”应以双方当事人通谋为必要。当非法目的不构成合法形式的意思表示的一部分时，此时该行为由于具备有效要件，应当认定为有效，至少其效力不会受到非法目的的干扰[14]106。但是，有最高人民法院的判决认为，“以合法形式掩盖非法目的”不以双方通谋为必要 如在“中国长城资产管理公司大连办事处与营口市老边区交电公司等借款合同纠纷案”中，法院认为：“李光春以交电公司名义与工行营口分行签订450万元借款合同，名义上是将借款用于购家电，实际是通过虚构家电采购的交易关系，获得新贷款以偿还票据诈骗犯罪所涉的承兑汇票欠款……该借款行为是票据诈骗犯罪行为的延续，目的是通过一个新的合法借贷形式来掩盖李光春的票据诈骗犯罪行为。工行营口分行分两笔将450万元款项从交电公司存款账户转到该公司承兑账户的行为表明，该行对该笔借款为借新还旧是明知的。尽管不能据此认为该行对李光春掩盖犯罪行为的目的是明知的或者与李光春通谋，但因合同法第52条第（3）项所规定的以合法形式掩盖非法目的的构成并不以合同当事人通谋为必要，法学理论界有不少学者认为单方虚假行为也可以构成以合法形式掩盖非法目的，且司法实践中也有相当数量的判例援引合同法第52条第3项的规定来认定涉及形式诈骗犯罪的合同无效，故二审判决认定450万元借款合同构成以合法形式掩盖非法目的的无效合同并无不当。”（参见：最高人民法院（2013）民申字第235号民事裁定书。）。笔者认为，“以合法形式掩盖非法目的”不应当以当事人具有共同的故意为必要，否则其与“通谋虚伪表示”之间势必无法区分。从举证责任来看，在实践中欲证明双方具有共同的意图往往非常困难。由于“以合法形式掩盖非法目的”具有违法性，因此在一方具有非法目的，而另一方明知即可。这也表明，相比通谋虚伪表示，“以合法形式掩盖非法目的”具有独立的价值。
（三）小结
从上述我国相关司法审判来看，“以合法形式掩盖非法目的”这一否定性规范发挥作用的领域包括两个方面：（1）當事人以真实的意思表示掩盖或规避法律的强制性规范（前述第1种情形）；（2）当事人以虚假的意思表示掩盖真实的意思，以达到规避法律或欺骗他人的非法目的（前述第2、3、4种情形）。
五、立法论：“以合法形式掩盖非法目的”规范的存与废
（一）学说与实务分析
从前述观点来看，我国学说上对于“以合法形式掩盖非法目的行为”的解释与通谋虚伪表示与避法行为密切关联。在比较法上，通谋虚伪表示可以分为虚构（伪装）行为与隐藏行为[33]。与当事人只是意欲使表示不生效力的虚构行为不同，隐藏行为确實在当事人之间建立了一种新的法律关系，但是这种法律关系与其表现出来的法律关系并不相同[34]。这就是说，通谋虚伪表示意味着在当事人之间存在两项协议：其中一项协议是可公开的协议（外在表示）；另一项是私下订立的秘密协议（内心真意）。而后一项秘密协议即当事人的内心真意的目的旨在变更或者取消第一项可公开的协议所做的规定。如果秘密协议（内心真意）的目的旨在取消公开协议，这属于伪装行为；反之，如果秘密协议的目的旨在变更公开协议，这属于隐藏行为[35]。比较法上的避法行为，又称为法律规避行为或脱法行为（Gesetzesumgehung），意指行为人通过迂回手段规避法律的强行法规范，而发生实质上与法律所禁止之相同效果的行为[36]，[17]227，[37]。避法行为的本质，是法律解释的问题[38]。在表现方式上，避法行为旨在排除特定法律规范的适用而实现与受禁止之行为相同的效果，其方法大多是变换行为主体、标的物或者行为类型，其本质乃是行为人试图通过变换法律事实而选择适用对自己最有利的法律规范[39]。有学者进一步认为，避法行为与直接违背禁止性规定的行为并无本质的差异 参见：朱广新.论“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为[J].比较法研究，2016（4）：175-176.。
两相比较而言，通谋虚伪表示行为的当事人虽在表面上达成一致，但又以掩藏的真实意思使其不发生法律效力或者变更、转移其法律效果，从而其表示内容与真意不相一致，属于意思表示瑕疵的范畴[38]413。而避法行为是当事人真正希望发生法律效果的行为，因此避法行为本身乃是出于当事人的真意，因为只有当事人真正希望这一行为，该行为的实施从其规避的目的来看才具有意义。
笔者认为，“以合法形式掩盖非法目的行为”之中的“合法形式”，不仅可能是当事人真实的意思表示，还可能是当事人虚假的意思表示，而所掩盖的“非法目的”既可以解释为当事人之间不法的秘密协议（内在真意），也可以解释为规避法律的不法动机。因此，“以合法形式掩盖非法目的”既可以与避法行为之间交叉，也可能与通谋虚伪表示之间发生重叠。具体而言： 第一，如果当事人意思與表示相一致，“合法的形式”是迂回之手段，所掩盖的“非法目的”为法律上强制规范所禁止，这完全符合法律规避行为的要件特征。由于行为人所真正追求的目的被法律所禁止，但其为达到目的，只好在形式上设法绕开禁止性法律，以便蒙混过关[31]137。而避法行为的当事人正是利用表面上合法的迂回手段，企图实现客观上被法律所禁止的目的。前述审判实务的第一种类型即是如此。
第二，如果当事人故意使其意思与表示不一致，“合法的形式”是表面上的虚伪表示，当事人其实并不想使其发生效力。于此情形，“以合法形式掩盖非法目的”的行为实际上构成通谋虚伪表示的虚构行为类型，应属无效。前述实务中的第二种类型即是如此。
第三，如果当事人故意使其意思与表示不一致，“合法的形式”是表面上的虚伪表示，其掩盖或隐藏了当事人的真实意思表示，而该真实意思表示包含有规避法律或者欺骗他人的“非法目的”。此种情形，实际上是构成通谋虚伪表示。前述实务中的第三种与第四种类型即是如此。例如，当事人所订立的“阴阳合同”，“阳合同”虽然程序合法并对外公开，但属于虚伪表示；“阴合同”虽然是私下签订，但属于真实意思。当事人的真实意思是否有效，应视其是否符合法律行为的有效要件而定。
由此可见，我国现行法及审判实务中的“以合法形式掩盖非法目的”规范，兼有避法行为规范与通谋虚伪表示（虚构行为与隐藏行为）的双重功能。
（二）立法选择：“以合法形式掩盖非法目的行为无效”作为避法行为的一般条款
现行法上“以合法形式掩盖非法目的”规范的适用范围广泛，但是站在立法论的角度看，该规范不足以同时承担避法行为与通谋虚伪表示的规范功能。这是因为，“以合法形式掩盖非法目的行为”与通谋虚伪表示存在著本质的区别：（1）对于前者，当事人因具有非法的意图而作伪装行为或为真实意思表示；而后者是当事人故意为虚伪表示，至于当事人是否存在“非法目的”并不属于法律规范的考虑因素；（2）在体系上，前者属于法律行为的禁止性规范的类型，而后者属于意思表示瑕疵的重要类型，因为意思与表示不一致。（3）前者无效，是立法针对行为人所采取的法律规避行为予以否定性评价的结果。对于后者，虚伪表示无效是因为当事人不欲使其发生效力，相反，若是隐藏的真实意思表示有效，则法律并不否定其效力。例如对于“阴阳合同”，一方面可以构成以合法形式掩盖非法目的的行为，理应为无效。然而在审判实践中，将双方签订的“阴阳合同”均认定为无效的情况较为少见[40]，由此形成法律适用上的困境。其根源在于，“以合法形式掩盖非法目的”的行为与通谋虚伪表示具有本质上的差异，因为后者还包括隐藏行为，而对隐藏行为的效力应当独立判断。
在比较法上，德国、日本以及我国台湾地区“民法”均无避法行为的规定，而是取决于行为所旨在规避的法律规范之解释[38]485。我国《民法总则》第153条前半句规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”从解释学的角度看，可以使该条承担避法行为的功能。这样，该条除发挥禁止性规范的功能之外，还可以涵盖立法针对当事人所采取的法律规避行为进行效力否定的规定。由于法律规避行为既不是典型合法行为，也不是典型违法行为，相反，避法行为具有价值中性，其效力有赖于法律的解释[39]647，[41]。因此在凡法律不禁止均属法律允许的思路或前提下，应关注某些避法行为究竟规避何种禁止性法律而定其效力， 亦即不是当然认定其无效。在具体案件中，某一项规避法律的法律行为是否有效，应结合所规避法律条款的立法目的，对避法行为当事人的行为价值与禁止性规范所欲实现的政策价值进行权衡，对避法行为的效力作出妥当的判断，以在一定限度和范围内保障意思自治 例如在“薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司等委托代理合同纠纷案”中，法院判决认为：“原告主张案涉《股权转让协议》实质是以股权转让形式实质转让土地使用权的行为，系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。本人认为，公告股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。原告的该项主张无法律依据。”（参见：最高人民法院（2013）民一终字第138号民事判决书。）。
六、结论
长期以来，由于“恶意串通行为”与“合法形式掩盖非法目的行为”所具有的制度上的独特性及法律适用的不确定性，遂成为困扰我国学说与实务多年的疑难问题。通过前述分析，可以发现：（1）体例上应属于意思表示瑕疵类型的恶意串通行为，由于规范结构与侵权行为无异，其适用范围日益扩张，不仅可以构成通谋虚伪表示，而且还与债权撤销权、欺诈、无权处分、心中保留、以合法形式掩盖非法目的等产生竞合状态；（2）以合法形式掩盖非法目的行为的适用状况表明，其不仅可以构成通谋虚伪表示，还包括避法行为类型。原本依赖意思自治即可得出法律效果的通谋虚伪表示，其功能分别被“恶意串通”与“以合法形式掩盖非法目的”行为所替代 在通谋虚伪表示，当事人不欲使其外在表示生效，法律当然不用赋予其效力；但是，如果当事人打算使其隐藏的内在意思生效，法律赋予其效力也属于自然（当然不应违反法律及公序良俗，这属于判断法律行为是否有效的独立要件）。易言之，通谋虚伪表示的效力完全基于意思自治原则。。在深层次上，体现了法律对国家管制与干预的强调，相应的则是个人主义与私人自治的退让。
大陆法系与英美法系私法领域奉行“法不禁止皆自由”的原则。为保证私法自治，对于法律行为或合同的效力构造，大陆法系与英美法系通常采取的是否定性规范的形式[42]。诚如学者所言，自由的状态是消极意义上的，是指个人不受他人的专断意志而形成的状态。[43]无论是“通谋虚伪表示”、“恶意串通行为”还是“合法形式掩盖非法目的行为”，均属于否定法律行为效力之规范。但是，这些否定性规范之间必须界限明晰，各有其适用的范围。否则，不仅会产生法律适用上的混乱，而且势必危害个人的自由。 在制定民法典的背景之下，我们应当完全废除“恶意串通行为”规范，在意思表示瑕疵的规范体系之下，以“通谋虚伪表示”取而代之。“以合法形式掩盖非法目的行为”所具有的通谋虚伪表示与避法行为的双重功能：前一功能可以被《民法总则》第146条规定的“通谋虚伪表示”所取代；以《民法总则》第153条第1句“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”为依据进行解释，可以吸收后一功能。对于通谋虚伪表示，在条文上可以完善为：行为人相互通谋实施虚假意思表示的，该虚假意思表示无效，但是该虚假意思表示所隐藏的法律行为，就被隐藏行为确定其效力；无论是虚假意思表示还是隐藏行为的无效，均不得对抗善意第三人 《民法总则（草案）》的第一至四次审议稿均规定：“行为人与相对人通谋虚伪表示无效，不得对抗善意第三人。”但是，最后审议之时，因有代表提出，民事法律行为无效或者被撤销后对第三人产生的法律后果，情况比较复杂，不宜一概规定不得对抗善意第三人，宜区分情形由民法典的物权编、合同編等分编作具体规定。该条最后被删除。（参见：《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国总则（草案）〉审议结果的报告》，2017年3月12日第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团第二次会议通过。）应该说，该制度与表见代理、善意取得规范可以产生竞合，但是对于债权的善意取得，该条仍有适用的余地，因此应保留此规定为宜。。
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Abstract：The provision of “malicious collusion being invalid” is aimed to protect the interests of the state， the collective or any third party. Same as the responsibility of tort， its constitution is not based on party autonomy and party autonomy’s defect type. As for implementation， it can combine with conspiring to act without real intention， right of debt revocation， fraud， unauthorized disposition， internal reservation， concealing an illegal purpose under the disguise of legitimate acts or tort to form concurrence. The applicable conditions of “concealing an illegal purpose under the disguise of legitimate acts” indicate that it cannot only constitute illegal mendacious expression and illegal concealment， but also include evasion of law. The legislation of the General Provision of Civil Code shall completely abolish the stipulation of “malicious collusion” and， based on the systemic thinking of will representation defects， replace it with that of “conspiring to act without real intention”. Concealing an illegal purpose under the disguise of legitimate acts covers both conspiring to act without real intention and evading law. The former function can be replaced by itself. The latter one can be absorbed by prohibition norm stipulated by Article 153 of the General Provision of Civil Code.
Key Words： malicious collusion； legitimate acts； illegal purpose； conspiring to act without real intention； evasion of law； privatautonomie
本文責任編辑：林士平
关键词：恶意串通；合法形式；非法目的；通谋虚伪表示；避法行为；私法自治
中图分类号：DF51
文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.06
一、问题的提出
在德国民法上，表意人与相对人故意使表示与意思不一致的行为，称为“通谋虚伪表示”，属于意思表示瑕疵的重要类型，具体包括虚假行为与隐藏行为两种情形 [1]。与之不同的是，《民法通则》第58条第1款第4、7项与《合同法》第52条第1款第2、3项规定“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为或合同无效 “恶意串通”规范还表现在具体立法及司法解释上，例如《民法通则》第66条第3款规定“代理人与第三人串通损害被代理人利益的连带责任”、《反不正当竞争法》第15条规定“投标者不得串通投标的民事责任”以及法释[2000]44号第69条规定“债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的行为效力”等。。就学说与司法实践而言：（1）在解释论上，这两个否定法律行为效力的规范意义及其相互关系究竟为何，理论界一直众说纷纭，反映出学界对上述制度存在重大分歧[2-8]。（2）从司法审判实务上，各级法院多年以来适用“恶意串通行为”与“以合法形式掩盖非法目的行为”否定法律行为或合同效力的案例不可胜数，其中不乏最高人民法院公报案件甚至指导性案例 例如“中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行、包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷案”（《最高人民法院公报》2010年第2期）；“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”（最高人民法院第33号指导性案例）。。
2016年2月全国人大法制工作委员会（以下简称“法工委”）发布的第一次《民法总则（草案）征求意见稿》第103条规定了“串通虚伪表示” 第103条规定：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方不得以虚假的意思表示对抗善意第三人。”，同时废除了《民法通则》与《合同法》之中所规定的“恶意串通行为”与“以合法形式掩盖非法目的行为”规范。2016年7月“法工委”发布的第二次《民法总则（草案）征求意见稿》第124条对第103條稍作修改，增加了隐藏行为的规定 第124条规定：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方均不得以此对抗善意第三人。行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，依照有关法律规定处理。” 。但是，该草案第132条又重新规定了“第一草”所废除的“恶意串通行为”规范 第132条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”。2017年3与15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）以高票通过，标志着民法典的编纂迈开了实质性的步伐。一方面，该法同时规定了“通谋虚伪表示”与“恶意串通行为” 《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”；另一方面，该法并未沿袭《民法通则》及《合同法》之中的“以合法形式掩盖非法目的”规范。前后两个草案以及正式法律文本的不一致，反映了立法机构对于究竟应如何对待“恶意串通”规范上的不定性。
从政治哲学的角度看，《民法总则》的法律权威究竟是来源于政治权力，还是源自社会习俗[9]？若是属于前者，则立法者应当尽可能地运用理性为人们确立如何行为的模式或者规则，正是哈耶克所批判的“建构论的唯理主义”[10]；若是属于后者，由于法律先于立法而具有自生自发的性质，因此立法者所做的是依赖于对社会秩序的深刻洞见，从而阐释通常已施行于经济生活的正当行为规则。这属于“法的发现” [11]。民事立法是基本的经济生活规范，并非由立法者通过构建而施加，而是对“活法”的发掘及其体系化的构成[12]。
就此而言，从“法的发现”的角度考察：（1）“恶意串通”与通谋或“串通”虚伪表示各自的适用范围及其相互关系如何？是否有必要将两者同时予以规定？这显然有赖于司法审判的实证考察；（2）“以合法形式掩盖非法目的”是否还有必要规定？学说存在着保留说[13]与废除说[14]，对此同样有必要结合长期以来的相关司法实务予以分析。笔者拟从学说争议与相关司法审判实务尤其是最高人民法院的裁判文书出发，就“恶意串通”与“以合法形式掩盖非法目的行为”展开解释论与立法论分析，以期对完善民法典总则略尽绵薄之力。
二、“恶意串通”的学说分歧与实务考察
（一）恶意串通行为的解释论分歧
从文义与结构上看，“恶意串通行为”包括“恶意”与“串通”两个要素。所谓“恶意”是指行为人明知法律行为会损害国家、集体或者第三人利益而故意为之；“串通”则是指行为人对恶意损害国家、集体或者第三人利益具有意思联络[15]。
自《民法通則》颁布实施以来，对于“恶意串通”的解释就存在极大的分歧。在解释论上，对于恶意串通行为的阐释，主要从构成要件与法律效果的角度，分析其与通谋虚伪表示之间的关系。具体而言： 第一，主客观结合行为说。该说认为，恶意串通行为由主、客观两个因素构成：前者指当事人均具有损害国家、集体或第三人利益的目的。在表现形式上，以行为双方通过协议的方式达成合意为必要；后者指该行为损害了国家、集体或第三人的利益[16][17]。由于通谋虚伪表示的着眼点在于表意人的意思与表示不一致，通谋双方常常以此欺诈第三人，但该意思表示瑕疵类型并不以此为必要[13]287-289。因此，以主客观结合行为说解释“恶意串通行为”，表明后者不同于通谋虚伪表示。
第二，通谋虚伪表示说。有学者认为，恶意串通是一种以损害第三人为目的、故意使意思与表示不一致的虚伪表示行为。有所不同的是：虚伪行为仅注重意思与表示的故意不一致，而不管意思与表示不一致是否侵害了他人；而恶意串通则明确要求当事人须具有侵害他人的恶意。由此可见，恶意串通属于一种以诈害第三人为目的的虚假行为或通谋虚假行为。在解释“国家、集体或者第三人利益”时，无须纠缠于国家利益、集体利益或者个人利益的区分，将其理解为合同关系之外的第三人利益即可[3]655-657。
第三，违法合同说。有学者认为，以恶意串通方式订立的合同具有明显的不法性，属于违法合同。恶意串通行为与通谋虚伪表示之间的区别在于：（1）后者属于双方故意的意思与表示不一致；而前者有双方串通即可，意思与表示既可能一致也可能不一致；（2）前者须以加害他人的故意为必要；而后者不以加害他人为目的；（3）后者因为行为人缺乏真实的效果意思，基于意思主义的考虑应为无效；前者因为具有违法性及损害第三人的利益而无效。由于不特定第三人利益实质上是社会公共利益，于此情形恶意串通行为应为绝对无效；相反，若恶意串通损害的是特定第三人利益，则为相对无效[18]。
比较而言，“主客观结合行为说”与“违法合同说”均认为“恶意串通行为”与通谋虚伪表示不同，两者不能互相取代。相反，第二种观点则认为“恶意串通行为”与通谋虚伪表示在实质上是一致的，前者并不具有独立的价值。
（二）恶意串通行为的立法论分歧
在立法论上，近年来，一些学者认为，现行法上的“恶意串通”规则显得含混乃至混乱，应予废除或者严格限缩。具体而言：
其一，废除论。有学者认为，“恶意串通”规范既未考虑行为人与第三人之间的利益关系， 亦未分析行为人的意思表示是否真实，在审判实践中该规范极易被曲解和误用，因而在制定民法典时应予废除[19]。还有学者认为，“恶意”系指双方共同故意“损害国家、集体或者第三人利益”。果若如此，是否意味着“过失损害他人”之行为非属无效？而且“恶意串通”无法涵盖隐藏行为这一类型。此外，如果说“损害国家、集体利益”尚可借助“公共利益”或“公序良俗”概念导致法律行为无效，“损害第三人利益”之行为则无论如何不能一概作无效认定。例如，无权处分人与受让人“恶意串通”将他人之物无权处分，第三人因此遭受“损害”，但该无权处分行为却非无效而是有效[20]。
其二，严格限缩论。有学者认为，恶意串通行为原本是指当事人与代理人恶意串通实施损害本人利益的情形。然而，由于《民法通则》以及其后的《合同法》均使用一般化的表述，使“恶意串通”超出了原义，其适用范围在司法实践中被无限扩大，不当地侵蚀了其他规则的适用领域，致使法律规范体系混乱。因此，我国民法典应当废弃恶意串通规范，仅需在代理部分保留代理人与相对人恶意串通的法律效果。司法实践中认定的各种所谓“恶意串通行为”应该分别由无权处分、欺诈、债权人撤销权、恶意代理、双方代理、脱法行为、通谋虚伪表示等规则予以调整[6]121。
（三）我国司法实务中的恶意串通行为类型
从我国司法审判实务来看，针对系争行为是否构成“恶意串通”的判决数量较多，适用范围也比较广泛。针对近年来最高人民法院及相关典型案例的梳理，大体可以归结为以下六种类型：
第一，双方当事人为逃避债务而恶意串通。对此又可以分为：（1）恶意转让财产以逃避债务。债务人的一般财产作为责任财产，构成债权人之债权的总担保。債务人与第三人之间低价或者无偿转让财产，或者其目的就是为了逃避债务的履行，就会损害债权人的利益而被判定为无效 如在《福建金石制油有限公司、中纺粮油（福建）等买卖合同纠纷民事判决书》中，法院认为：“在受让人田源公司明知债务人福建金石公司欠债权人嘉吉公司巨额债务的情况下，其以不合理的低价购买附属金石公司的主要资产，足以证明田源公司与福建金石公司在签订《国有土地使用权及资产买卖合同》时具有主观恶意，属恶意串通，该合同的履行足以损害债权人嘉吉公司的利益。”参见：最高人民法院（2012）民四终字第1号民事判决书；此外，债务人与第三人转让股权损害债权人利益的案例，如“徐州华源投资有限公司与灵石县泉洲兔业发展有限责任公司、灵石县昌泰源矿产品开发有限公司一般股权转让侵权纠纷案”（最高人民法院（2014）民提字第22号民事判决书。）。（2）恶意设立抵押权以逃避债务。债务人在清偿债务之前，于其财产之上为第三人设立抵押权，必然会导致责任财产的减少。若是债务人与第三人设立抵押权是为逃避债务，势必会损害债权人的利益，该抵押合同就会被认定为无效 如在“中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行等侵权纠纷案”中，法院认为：“华达装饰厂与农行青山支行的抵押行为系事后抵押，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人……这种事后抵押应认定为无效……”（参见：最高人民法院（2008）民二终字第135号民事判决书；另参见：最高人民法院（2014）民二終字第70号民事判决书。）。
第二，双方当事人恶意串通欺诈第三人。典型情形可以分为：（1）借款人与贷款人恶意串通骗取他人担保。借款人与贷款人之间佯装订立贷款合同，共同欺诈第三人，使第三人为该虚假贷款合同提供担保 例如：在“石家庄市商业银行金桥支行与中国出口商品基地建设河北公司等借款担保合同纠纷案”中，法院认为：本案800万元借款合同约定的借款用途是“购进钢材”，货代公司为此提供了保证。在货代公司不知情的情况下，基地公司改变了贷款用途，将800万元贷款归还了京华公司，金桥支行用特种转账传票从京华公司账户内将款项划出用于还贷……金桥公司与基地公司双方以新贷偿还旧贷的目的是明显的。由此，本案800万元的保证合同是在违背担保人货代公司的真实意思表示情况下签订的，已构成借贷双方串通，骗取担保……应免除货代公司对800万元借款合同的保证责任。（参见：最高人民法院 （2001）民二终字第116号民事判决书。）。（2）数个投标者恶意串通竞标或者拍卖行与买受人恶意串通竞标。前一个行为必然会损害其他竞买人以及招标人的利益 如在“南通市泰华置业发展有限公司诉海安县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”中，法院认为：“泰华公司未遵守竞买须知的规定，与润洋公司恶意串通，显然违反公开、公平、公正的竞争规则，直接妨碍其他竞买人在信息对等的情况下参加竞价，损害了土地出让市场的正常秩序。因此，海安国土局依据竞买须知的规定，有权解除其与泰华公司所签的出让合同。泰华公司的中竞买资格无效。”（参见：江苏省高级人民法院 （2003）苏民终字第213号民事判决书。）。对于后一个行为，2014年12月18日发布的第八批指导案例35号认为，拍卖行与买受人恶意串通竞标的拍卖行为无效 最高人民法院在“广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行复议案”的“裁判要点”认为：“拍卖行与买受人有关联关系，拍卖行为存在以下情形，损害与标的物相关权利人合法权益的，人民法院可以视为拍卖行与买受人恶意串通，依法裁定该拍卖无效：一是拍卖过程中没有其他无关联关系的竞买人参与竞买，或者虽有其他竞买人参与竞买，但未进行充分竞价的；二是拍卖标的物的评估价明显低于实际价格，仍以该评估价成交的。” 。（3）当事人恶意串通以骗取受让人的财产。此类案例中，当事人串通而实施行为的目的就是为了骗取第三人的财产参见：“沈纪念、张丽与杨明学、杨引全、杨海飞煤矿承包合同纠纷案”（最高人民法院（2012）民申字第315号民事裁定书。）。 第三，代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益。代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，违背了代理行为的宗旨，该代理行为会被认定为无效 如在“何风英与邓春燕房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为：“作为买方的杨某丙与代理人邓春燕存有母女的身份关系，有理由相信其明知邓春燕滥用代理权的行为……显然具有恶意串通损害卖方何凤英利益的恶意……该合同对何凤英不产生法律效力。”（参见：广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第4779号民事判决书。）。
第四，股权或者商标权的双重转让。我国司法审判实践认为，股权的转让人双重转让，致使先订立合同的受让人的利益受到损害，若是有证据表明转让人与此后的受让人之间具有损害先受让人的共同故意，在后的转让合同被会认定为无效 如在“四川京龙建设集团有限公司与简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司等股权确认纠纷”中，法院认为：“因鼎泰公司和合众公司在知道三岔湖公司、刘贵良与京龙公司的股权转让合同尚未解除的情况下，分别就星展公司和锦荣公司、锦云公司和思珩公司与三岔湖公司、刘贵良达成股权转让协议，且受让价格均显著低于京龙公司的受让价格，并将受让公司过户到鼎泰公司、合众公司名下，而三岔湖公司、刘贵良在未解除与京龙公司之间的合同的情形下将目标公司股权低价转让给关联公司，损害了京龙公司根据《股权转让协议》及其《补充协议》可以获取的利益，因……恶意串通属于无效合同。”（参见：最高人民法院（2013）民二终字第29号民事判决书。）。商标权的双重转让也有相似判决 如在“百安奇售货设备集团公司与常州费斯托自动售货设备有限公司等商标转让合同纠纷案”中，法院认为：“费斯托公司、徐嘉伟与周利之间转让涉案商标的行为属于恶意串通行为，该行为事实上成为了费斯托公司不履行其与百安奇公司的商标转让合同的借口或障碍，明显损害了百安奇公司依据合同所享有的合法利益。综合本案的事实，应该认定费斯托公司与周利之间的‘百安奇’商标转让合同属于合同法第52条第（2）项规定的恶意串通、损害第三人利益的无效合同。原审法院认定费斯托公司与周利之间的商标转让合同有效，适用法律错误，本院予以纠正。（参见：最高人民法院（2013）民提字第103号民事裁定书。） 。但是，对于动产与不动产的双重甚至多重转让，现行法不仅不认为其属于恶意串通损害第三人的行为，而且法释〔2012〕8号第9、10条还对合同的效力与标的物所有权的获取归责予以了详尽的规定。
第五，双方当事人恶意串通规避法律。当事人在订立合同时为了规避法律而恶意串通，则该合同会被认定为无效例如：在“中交第四公路工程局有限公司与辽宁交通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为：“中交四局和辽建集团签订的合作投标协议的意思表示是以辽建集团名义参加投标……双方签订合作招标协议，就是为了规避建设单位的要求，是一种恶意串通行为，侵害了建设单位的合法权益，据此也应当确认中交四局和辽建集团签订的合作投标协议无效。”（参见：辽宁省高级人民法院（2009）辽民一终字第70号民事判决书。） 。
第六，双方当事人“恶意串通的行为”构成“以合法形式掩盖非法目的”的行为。若是当事人双方恶意串通损害第三人的行为，同时系以合法的形式规避法律的禁止性规范，就属于此种情形 例如：在“中国工商银行青岛市市北区第一支行诉青岛华悦物资发展公司等借款合同担保纠纷案”中，法院认为：被上诉人华悦公司与被上诉人工商支行签订的借款合同是一份虚假合同。工商支行没有依此合同将款贷给华悦公司；华悦公司亦没有实际得到和支配该合同项下的800万元借款。该项贷款名为华悦公司“购房”款，实为工商支行用于内部平账、以贷堵漏、转嫁经济损失为目的。双方签订的借款合同，属于《民法通则》第58条第1款第（4）、第（7）项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为，不应受到法律保护。（参见《最高人民法院公报》1997年第4期。）。
从司法审判实践的做法来看，法院通过主、客观构成要件，将“恶意通谋”规范灵活多变地适用于各种类型的合同：在主观上，双方串通作出表示行为。双方表示的内容既可能是真实的意思（如股权多重让与），也可能是虚假的意思（逃避债务的行为）；在客观上，双方的表示行为损害他人的利益。该他人既可能是公共利益（如避税行为），也可能是特定第三人的利益（如投標人恶意串通）。从司法审判实践来看，恶意串通通常是双方当事人损害特定他人利益的情形 由于国家利益非常抽象，法院以其为依据判断恶意串通行为的效力时，常常会援引法律与行政法规之中包含国家利益或者公共利益的强制性规范为依据。不过，这样势必同《合同法》第52条第5项所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”相竞合。（参见：王轶.合同效力认定的若干问题[J].国家检察官学院学报，2010（10）.）这也是恶意串通通常较少涉及国家利益或者公共利益的原因。。从结果上看，恶意串通行为不以他人的利益实际上遭受损失为必要，其行为有损害他人利益的目的即可（如代理人与第三人恶意串通）。若是恶意串通行为造成他人实际损失的，行为人必然构成共同侵权（《侵权责任法》第8条）；反之，法院则可以宣告该合同无效。由此可见，恶意串通规范可以横跨合同法与侵权法两大领域。
三、立法选择：恶意串通行为与通谋虚伪表示
（一）学者建议稿的分歧
就学者起草的民法典建议稿来看，对于恶意串通行为与通谋虚伪表示应当如何取舍，大体可以分为以下三种情形，具体而言：
其一，仅规定通谋虚伪表示，不规定恶意串通行為。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》分别规定了虚伪表示与隐藏行为 第132条（虚伪表示）规定：“表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效，但表意人不得以其无效对抗善意第三人。”第133条（隐藏行为）规定：“虚伪表示所掩盖的真实意思表示，符合法律规定条件的，有效。”（梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由[M].北京：法律出版社，2013：246-247.）。王利明教授负责起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第135条、孙宪忠教授主持起草的《民法总则建议稿》第147条、第148条以及杨立新教授起草的《中华人民共和国民法·总则编（建议稿）》第137条等与之类似。相反，上述建议稿均未对“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖目的”的法律行为作出规定。可以认为，2016年2月法工委发布的《民法总则》（草案）就采纳了上述观点。 其二，规定隐藏行为与恶意串通行为。龙卫球教授主持的《中华人民共和国民法典·通则编》（2015年草案建议稿）第144条（虚伪表示）采取此种立法例 第144条规定：“行为人以虚伪的意思表示隐藏其他法律行为的，就被隐藏的法律行为确定其效力。但双方恶意串通，实施法律行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，法律行为无效。”。由此可见，该草案一方面规定了隐藏行为，另一方面又保留了恶意串通行为的规定。
其三，既规定通谋虚伪表示，又规定恶意串通行为。2016年李永军教授负责的法大版《民法总则（草案）》（专家建议稿）第108条规定了“通谋虚伪意思表示” 第108条规定：“表意人与相对人通谋实施虚伪意思表示的，其意思表示无效，但不得以其无效对抗善意第三人。虚伪意思表示隐藏他项法律行为的，适用关于该项法律行为的规定。”。但是，该建议稿在第118条又规定了“恶意串通行为”。
第118条规定：“双方恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的法律行为，无效。”2016年7月法工委发布《民法总则》（草案）与这一观点几近一致。
（二）对我国学说的评析
从构成要件来看，恶意串通行为与通谋虚伪表示具有相似之处：一是参与者均为两人以上，且当事人之间具有意思联络并达成合意；二是行为人常有损害他人利益的目的[19]89。但是，无论是从主客观要件相结合还是从违法合同的角度考察“恶意串通行为”，均与通谋虚伪表示相去甚远。具体而言：
其一，学说上将恶意串通行为看作是一种违法合同的观点，或者以主、客观因素相结合的方法解释恶意串通行为，具有显著的侵权责任法的思维。究其原因：（1）从立法目的看，由于恶意串通行为损害了国家、集体或者第三人的利益，法律为维护正常的市场经济秩序，因而对其给予否定的评价[21][22]。在詞意上，“恶意”、“串通”以及“损害”均为贬义词，已表明行为的非正当性及法律的否定性价值取向。恶意串通行为的无效，其目的就在于制裁违法行为 法释[2004]20号第12条第2款规定：“当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。”最高法院在一则案例中认为：“认定恶意串通行为，不能拘泥于该行为在形式上的具体日期、行为方式等表面现象，而要考察该行为发生的背景情况、前因后果、是否有违正常逻辑或日常生活经验、是否有能够理解的合理性和正当性，该行为对其他有关民事关系的影响等因素，从行为人的行为是否违反诚实信用原则，是否不正当地损害了他人的利益来综合判断行为的实质。”（参见《最高人民法院（2013）民提字第103号民事裁定书》）这些都是侵权法的表述方式。。（2）恶意串通行为不仅包括当事人的表示与真实意思相异的情形，也包括表示与真实意思一致的情形。但无论行为人的意思与表示是否一致，该行为均为无效。这就表明，恶意串通的规范重心，并不在于意思表示瑕疵，而在于行为的违法性与损害结果。（3）在法律后果上，恶意串通行为不仅无效，而且应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人（《民法通则》第61条第2款与《合同法》第59条）。代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，还需对被代理人承担连带责任（《民法通则》第66条第3款）。这些均是侵权责任的表述方式。
其二，通谋虚伪表示属于意思表示瑕疵类型，其完全与侵权法无涉。对于通谋虚伪表示而言，行为人属于自愿而非无知。法律将其作为意思表示瑕疵的类型，是因为在此情形，行为人表现出来的行为与内在意思不一致，因此法律完全是从尊重表意人意思自治的角度，对其进行有限的干预。由于通谋虚伪表示本身不存在信赖保护的问题，因此通谋虚伪表示的效力判断并不包含对其道德上的任何否定性评价。这可以解释，虚伪行为为何无效（因为双方当事人不欲使其生效），而隐藏行为又为何有效（因为该行为属于双方当事人的真意）如在“石艳春等与新疆盈科投资集团有限公司、新疆盈科房地产开发有限公司股权转让纠纷案”中，法院认为：“作为股权受让方的盈科集团公司在订立相关《股权转让协议》时，其真实意思表示并不是为实际经营工贸公司而持有公司股权；作为股权转让方的刘步书等人，其真实意思表示也并非将工贸公司股权和资产全部转让从而退出经营，且双方对该掩藏在股权转让形式下的真实意思表示在主观上均明知。由此可以认定，双方在签订本案所涉股权转让协议时所作意思表示构成虚伪表示。根据《民法通则》第55条的规定，本案所涉股权转让协议因缺乏真实意思表示而应认定为无效”。（参见：最高人民法院 （ 2013） 民二终字第40号判决书）。该判决实际上是依据“意思表示真实”而认定通谋虚伪表示无效。。当然，实施虚伪表示的当事人不得以虚伪行为之无效对抗善意第三人 如在“邓记与湖南弘丰房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷”案中，最高人民法院认为：“法理上讲，虚假意思表示的合同对内和对外产生不同的法律效果。从对内效果看，意思表示真实是合同生效要件，由于缔约双方意思表示不真实，双方所签订的合同并未生效，亦对双方不产生拘束力。但对外而言，締约双方不能以其意思表示不真实为由对抗第三人。”（参见：最高人民法院（2014）民提字第71号民事判决书。）。诚如学者所言，在通谋虚伪表示中，既然表意人与相对人均不欲使其表示的内容发生法律效力， 则法律否定其效力自是理所当然[23]。由于相对人明知表意人非真意表示， 法律否定其效力，也就不存在相对人信赖受损害的问题[24]。
概言之，通谋虚伪表示以当事人通谋为表示与真意不一致为对象，它既不以欺诈或损害第三人为必要，又不要求当事人主观须为恶意（知道表示与真意不一致即可）。如果当事人虚伪行为所掩盖的隐藏行为符合法定有效要件，法律应当对此予以尊重。反之，由于恶意串通行为规范被侵权法的思维所浸透，因而其并不以双方通谋为表示与真意不一致的要件，也无法涵盖隐藏行为的情形（隐藏行为的当事人不得附加损害他人的利益的要件）。 （三）对审判实务的分析
就上述我国司法审判实务中有关恶意串通行为的案件类型而言，其与民法上的诸多规范构成法律适用上的竞合，具体而言：
第一，恶意串通逃避债务的情形。（1）如果债务人与第三人的行为符合《合同法》第74条规定的构成要件，即属于无偿转让或者以明显不合理的低价转让财产而且损害债权人的债权，债权人可以行使撤销权。但是，如果债务人与第三人虽然约定了表面合理的价格，但是实质上进行的是虚假的交易，则债权人不能行使撤销权。此种情形，属于通谋虚伪表示（虚假表示）；（2）法释[2000]44号第69条规定的是恶意串通事后抵押，意指债务人有多个债权人、自身已经处于破产状态，而债权人知悉债务人已陷入支付危机。在此种情形下，债权人与债务人订立抵押合同构成主观上的恶意和客观上的串通[25]。此种情形，亦属于通谋虚伪表示（虚假表示），而且通谋虚伪表示只要求当事人的表示内容为虚假即可，并不要求债务人必须处于支付不能的状态与第三人虚设抵押权或其他担保物权以逃避债务。
第二，双方当事人恶意欺诈第三人。（1）双方当事人恶意串通骗取第三人的担保。现行司法解释对此有明文规定
最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第19条规定：“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺骗、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任。”，《担保法》第30条第1项亦有类似规定。实际上，由于订立担保合同的是债务人与保证人，如果是债务人欺诈，那么可以适用欺诈规范（《合同法》第52条第1款第1项，第54条第2款）；如果是债务人的债权人或者其他人欺诈，则构成第三人欺诈[26]，均无需借助于恶意串通规范。（2）数个投标者恶意串通竞标或者拍卖行与买受人恶意串通竞标。对于前者，《招标拍卖法》第53条有明文规定 第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”；对于后者，可以构成通谋虚伪表示。此两种情形均也无需适用恶意串通规范。（3）恶意串通骗取第三人的财产。此种行为不仅常常构成犯罪，而且可以适用共同侵权行为、欺诈行为规范，也无需适用恶意串通规范。
第三，代理人与他人恶意串通损害被代理人的利益。对于《民法通则》第66条第3款是应当保留抑或是废除，学者建议稿的态度完全相左 关于《民法通则》第66条第3款规定的“代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益”，王利明教授起草的建议稿废除了该规定；但是，梁慧星教授（第181条）、杨立新教授（第159条第3款）、龙卫球教授（第179条第3款）、孙宪忠教授（第208条）以及民法室草案（第120条）仍然沿袭了该规定。。有学者认为，“恶意串通行为”源于前苏联民法，所规范的是代理人与第三人恶意串通损害本人的代理行为 参见：杨代雄.恶意串通行为的立法取舍[J].比较法研究，2014（4）：109.。然而，针对此类案型，德国判例和学说认为，若是代理人與第三人串通为虚伪意思表示，可以扩大适用心中保留的规定，即该虚伪表示对于本人而言相当于将真意保留于心中，此时本人可主张其為善意而维持该法律行为的效力 参见：迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000：450.。日本学说认为，代理人与第三人为通谋虚伪表示属于代理行为的瑕疵，学说对此争议较大（类推心中保留说、诚信原则说等） 参见：山本敬三.民法讲义I·总则[M].解亘，译.北京：北京大学出版社，2012：350.。判决认为：“任何代理人均不具备与对方当事人通谋欺骗本人的这种权限，代理人与第三人为虚假表示时，其可以被认为已经不是本人的代理人，而只是第三人向被代理人作出意思表示的传达机器，第三人的意思表示是明知其不是真意而为之法律行为，因而依据第93条心中保留的规定，以本人对第三人的真实意思并非知晓或应知予以判断。”
参见：近江幸治.民法讲义Ⅰ·民法总则[M].渠涛，译.北京：北京大学出版社，2015：238-239.比较而言，德国、日本学说与判例更为合理，《民法通则》第66条第3款所规定的代理人与第三人串通损害被代理人利益的连带责任可以被心中保留规范所取代。从心中保留的角度对代理人与第三人的行为效力予以规范，使被代理人选择的机会增加（可主张该行为有效），更符合意思自治的精神。
第四，多重转让财产权的情形。（1）如果标的物在首次转让之后，所有权已经移转，转让人再次转让的，构成无权处分。对此，法释〔2012〕8号第3条规定无权处分情形之下转让标的物的多重买卖合同有效 最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2012〕8号第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”。股权或者商标权虽不属于有形财产权，但是同样属于财产权，因此转让股权等无形财产权构成无权处分的，转让合同亦应有效，否则违反“相似案件应作相似处理”的正义原理。据此而言，我国司法审判实践将股权、商标权的多重让与认定为无效的判决有失妥当。（2）如果标的物在首次转让之后，所有权仍未转移的（未经登记或交付），转让人再次转让的行为属于有权处分，该合同自然有效。概言之，无论是所有权、股权还是商标权等，转让人与多个受让人所订立的多重转让合同均为有效。除非后受让人故意以违背公序良俗的方式诱使让与人违约，于此情形可以借助于侵权责任法，该行为构成第三人侵害债权（《侵权责任法》第2条和第6条） [27]。对此司法解释也有明文规定 2015年《全国民事审判工作会议纪要（全文）》第27条规定：“在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。恶意串通先行办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。”此处所谓的“恶意串通行为”已构成侵权行为，即出卖人与买受人以悖于公序良俗的方式侵害优先合法占有该房屋的买受人的利益。。如果转让人与后一个受让人之间存在故意损害在先受让人的意思联络，则构成共同侵权行为（《侵权责任法》第2条和第8条）。由此可见，财产权人订立多重转让合同的案型均无需借助恶意串通规范。 第五，恶意串通规避法律。针对此类情形，应当通过对法律的解释，结合法律规范的目的判断当事人恶意串通以规避法律的行为效力是否有效抑或无效。申言之，在此情形，“恶意串通规范”完全可以被《合同法》第52条第5项所替代。
第六，同时构成“以合法形式掩盖非法目的”的情形。有学者认为，“恶意串通”与“以合法形式掩盖非法目的”规范有着惊人的重叠之处：一方面两者都有“伪装行为”的可能，另一方面均有目的违法的可能。两者的区别仅在于前者以通谋为必要，后者以伪装行为为必要[28]。既然如此，如果同时符合“恶意串通”和“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，则当事人必然属于通谋，如果当事人之间的意思与表示不一致，则属于通谋虚伪表示；反之，如果当事人之间的意思与表示一致，则可交由“以合法形式掩盖非法目的”的规范予以调整。
综上所述，尽管我国现行法上的“恶意串通行为”在司法审判实践中的范围非常广泛，但是其大部分规范功能均可为其他如债权人撤销权、欺诈（包括第三人欺诈）、违反法律或者行政法规的强制性规定、无权处分、以合法行为掩盖非法目的等规范所取代，余下的规范功能则在通谋虚伪表示的射程范围之内。
（四）立法的妥当选择
从上述学说与司法实践的分析来看，通谋虚伪表示与恶意串通规范存在实质上的差异，不仅后者无法取代前者（两者存在交叉），而且两者也难以兼容（体系定位完全相异）。《民法总则》在“通谋虚伪表示”之外，又规定了“恶意串通”，由此形成将通谋虚伪表示与恶意串通行为杂糅在一起规定的局面。正如上文所言：由于两者之间存在着重叠与交叉，势必会形成法律适用的难题；而由于两者在法律体系上定位的不同，混杂规定也不符合形式理性。因此，从意思表示瑕疵的规范体系出发，我国未来民法典总则编应当废弃恶意串通行为，并以通谋虚伪表示取而代之。
四、“以合法形式掩盖非法目的行为”之学说纷争与实务分析
我国《民法通则》与《合同法》均规定，“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为或合同无效。但是，《民法总则》并未沿袭该规定。然而，对于“以合法形式掩盖非法目的行为”所指为何，其与通谋虚伪表示及规避法律的行为（简称“避法行为”或“脱法行为”）之间是什么关系等问题，学说与实务争议较大，以下予以探讨。
（一）“以合法形式掩盖非法目的行为”的学说分歧
对于“以合法形式掩盖非法目的行为”的规范意义，学说上存在很大的争议，归纳而言有以下三种不同的认识：
第一，不法隐藏行为说。有学者认为，“以合法形式掩盖非法目的的行为”是指法律行为虽然在形式合法，但在内容上和目的上却属于非法，此种行为又称为隐藏行为。行为人希望通过此种形式和行为掩盖和达到非法的目的[18]602-603。该行为与规避法律的行为不同，因为避法行为的行为人是通过实施某种规避行为达到违法的目的，其并未实施掩盖行为。还有学者认为，对于这种隐藏行为，应当区分其外在形式与真实意图，准确认定当事人所实施法律行为的效力[3]659。
第二，避法或脱法行为说。有学者认为， “以合法形式掩盖非法目的”规范的是“规避法律的行为”[29]。该避法或脱法行为具有三个构成要件：（1）行为人具有规避强制性规定的故意；（2）行为人实施了符合其他生效要件的法律行为；（3）脱法行为的履行必然会违反强制性规定[30]。还有学者认为，可以将“以合法形式掩盖非法目的行为”看作是法律规避的一般规定。此外，这一规定还有其特殊功能，那就是通过对该条作类推解释可以得出虚伪行为，作反对解释可得出隐藏行为的规则来[13]281。
第三，不法虚假表示说。有学者认为，“以合法形式掩盖非法目的”的行为包括空有其表而无其实的行为和明修栈道、暗渡陈仓的行为：前者如当事人订立假的买卖合同，以逃避法院的强制执行等；后者如当事人将买卖房屋的合同订立为赠与合同，以规避房屋承租人的优先购买权[31]。这实际上与通谋虚伪表示类似，只是通谋虚伪表示可以隐藏合法的行为，而“合法形式掩盖非法目的”行为只能是不法的虚假表示。
（二）“以合法形式掩蓋非法目的行为”的实务类型分析
在我国审判司法实践中，因违反“以合法形式掩盖非法目的”而无效的案型比较常见，以之作为请求权基础的案件大体可以分为以下几类：
第一，行为人意思表示真实，形式上合法但实质上违反法律。于此情形，虽然当事人的意思表示真实，但是以合法的形式掩盖或规避了法律的强制性规范。或者行为因侵害公共利益而构成犯罪 如在“中国农业银行股份有限公司岫岩满族自治县支行与兰翎、鞍山万兴隆岩田木业有限公司借款、抵押合同纠纷案”中，法院认为：“因该《固定资产借款合同》的形成过程中，农行岫岩支行工作人员存在上述刑事判决书和裁定书认定的犯罪行为，双方明显以合法形式掩盖非法目的，侵犯了国家的金融制度，构成犯罪，依据《合同法》第52条第（三）项的而归的关于‘以合法形式掩盖非法目的’地规定，《固定资产借款合同》应当认定无效。”（参见：最高人民法院（2013）民二终字第51号民事判决书。）。
第二，为欺骗他人而虚构行为。当事人表面上达成虚假协议，然而并不想使其发生效力，而是为了欺骗第三人，这实质上属于通谋虚伪表示 如在“隋春丽等与抚松县农村信用合作联社等不当得利纠纷案”中，法院认为：“本案3500万元资金系薄怀金等人利用职务之便，虚构贷款事实，套取农联社的资金，后又将该笔资金转借通胜公司詹党庆等人谋取非法利益，并以薄怀金的名义与詹党庆等人签订涉案借款合同。薄怀金与詹党庆等人的行为属于以合法形式掩盖非法目的，故上述借款合同无效。”（参见：最高人民法院（2013）民申字第1893号民事裁定书）。
第三，外在的虚伪表示形式上合法，但是为达到非法目的而隐藏真实意思。此种情形，经常表现为当事人之间订立与实质内容不符的名义合同关系，通过外在合法的虚伪表示掩盖真实的意思，以迂回达到非法目的。例如“名为买卖，实为借贷” 例如，在“健桥证券股份有限公司与宝鸡钛业股份有限公司、陕西健桥投资担保有限公司委托理财合同纠纷上诉案”中，法院认为：“宝钛公司与健桥公司签订的《受托国债投资管理合同》，属于委托理财的权利义务关系。但是双方同日又签订《补充协议》约定……将双方签订的《受托國债投资管理合同》所约定的由健桥公司代为进行国债投资的内容进行了修改，实质内容已经变更为宝钛公司同意健桥公司使用国债回购后的资金，由健桥公司向宝钛公司支付一定比例的资金使用费。双方以这种方式签订合同，实质上是在规避国家法律、法规关于企业间禁止借贷等有关规定……上述合同应当认定为无效合同。”（参见：最高人民法院（2005）民二终字第29号民事判决书，类似判决参见：上海市高级人民法院（2013）沪高民二（商）再终字第4号民事判决书。），又如“名为买卖，实为虚增业绩” 如在“安徽淮化集团有限公司与中电涿鹿能源有限公司等买卖合同纠纷案”中，法院认为：“《合同法》第52条规定‘以合法形式掩盖非法目的’的合同无效。本案中，三方当事人之间签订合同是以买卖形式达到虚增业绩的目的，符合合同无效的情形，因此应当认定三方当事人之间签订的合同无效。”（参见：最高人民法院（2016）民申第1496号民事裁定书。），还如“买卖合同中虚增销售价格” 例如在“北大荒鑫亚经贸有限责任公司与北大荒青枫亚麻纺织有限公司、王熙刚等买卖合同纠纷案”中，法院认为：“鑫亚公司与青枫公司签订的《337号销售合同》中虚增部分销售价格，存在以合法形式掩盖非法目的之情形，故虚增销售价格条款无效。但该虚增销售价格与真实交易条款在内容上可区分，在虚增价格条款被认定无效后，真实交易条款仍然不失其存在的价值……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”（参见：最高人民法院（2015）民二终字第69号民事判决书。），再如“为逃避司法追缴而债权转让” 如在“厉德棉与徐州利尔德保龄球娱乐中心有限公司买卖合同纠纷案”，法院认为：“《合同法》第52条第（三）项规定：以合法形式掩盖非法目的的合同无效。是否具有非法目的之判断是以缔约人在缔约时的主观状态来判断的。刘万新与厉德棉签订债权转让协议的时候，其主观上是以逃避司法追缴为目的，故该全部债权转让行为均因刘万新逃避司法追缴的主观恶意而归于无效。”（参见：最高人民法院（2013）民提字第241号民事裁定书。）。 第四，为规避法律而隐蔽地变更合同主要条款。此种情形表现为当事人为了规避法律的强制性规范，虽在形式上达成协议（公开协议），但是就该合同的重要条款（通常是价格）又隐蔽地达成实质上不同的另外一份协议（隐藏协议）。这在司法实践中常常被俗称为“阴阳合同”或者“黑白合同”，是指合同当事人以规避法律规定及政府监管、实现经济利益的最大化为目的，就同一个标的签订的两份实质性内容有明显差异的合同。其中一份提交给相关管理部门登记和备案，但合同当事人并不实际履行，称为“阳合同”、“白合同”或者“备案合同”，该份合同往往符合法律法规的规定和相关行业标准；而另一份由当事人持有，并约定据此实际履行，称为“阴合同”或“黑合同”，往往是当事人为规避法律及监管而进行的私下交易[32]。比较典型的如在房屋买卖合同中，买卖双方为达到避税等目的而签订不同价款的多份合同。在审判实践中，对于此种情形，一旦就实际应履行何种价款发生争议，并不当然以价格低者或价格高者为准，也不当然以向行政管理部门备案登记的合同为准，而是由法院综合全案情况及证据，必要时通过价格鉴定等方式，来确定双方达成一致的真实交易价格 参见：上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民二（民）终字第1948号民事判决书，类似案件参见“曾翔与赖智明房屋买卖合同纠纷上诉案”，广东省广州市中级人民法院（2009）穗中法民五终字第3840号民事判决书。。
此外，我国学说与司法审判通常认为“以合法形式掩盖非法目的”应以双方当事人通谋为必要。当非法目的不构成合法形式的意思表示的一部分时，此时该行为由于具备有效要件，应当认定为有效，至少其效力不会受到非法目的的干扰[14]106。但是，有最高人民法院的判决认为，“以合法形式掩盖非法目的”不以双方通谋为必要 如在“中国长城资产管理公司大连办事处与营口市老边区交电公司等借款合同纠纷案”中，法院认为：“李光春以交电公司名义与工行营口分行签订450万元借款合同，名义上是将借款用于购家电，实际是通过虚构家电采购的交易关系，获得新贷款以偿还票据诈骗犯罪所涉的承兑汇票欠款……该借款行为是票据诈骗犯罪行为的延续，目的是通过一个新的合法借贷形式来掩盖李光春的票据诈骗犯罪行为。工行营口分行分两笔将450万元款项从交电公司存款账户转到该公司承兑账户的行为表明，该行对该笔借款为借新还旧是明知的。尽管不能据此认为该行对李光春掩盖犯罪行为的目的是明知的或者与李光春通谋，但因合同法第52条第（3）项所规定的以合法形式掩盖非法目的的构成并不以合同当事人通谋为必要，法学理论界有不少学者认为单方虚假行为也可以构成以合法形式掩盖非法目的，且司法实践中也有相当数量的判例援引合同法第52条第3项的规定来认定涉及形式诈骗犯罪的合同无效，故二审判决认定450万元借款合同构成以合法形式掩盖非法目的的无效合同并无不当。”（参见：最高人民法院（2013）民申字第235号民事裁定书。）。笔者认为，“以合法形式掩盖非法目的”不应当以当事人具有共同的故意为必要，否则其与“通谋虚伪表示”之间势必无法区分。从举证责任来看，在实践中欲证明双方具有共同的意图往往非常困难。由于“以合法形式掩盖非法目的”具有违法性，因此在一方具有非法目的，而另一方明知即可。这也表明，相比通谋虚伪表示，“以合法形式掩盖非法目的”具有独立的价值。
（三）小结
从上述我国相关司法审判来看，“以合法形式掩盖非法目的”这一否定性规范发挥作用的领域包括两个方面：（1）當事人以真实的意思表示掩盖或规避法律的强制性规范（前述第1种情形）；（2）当事人以虚假的意思表示掩盖真实的意思，以达到规避法律或欺骗他人的非法目的（前述第2、3、4种情形）。
五、立法论：“以合法形式掩盖非法目的”规范的存与废
（一）学说与实务分析
从前述观点来看，我国学说上对于“以合法形式掩盖非法目的行为”的解释与通谋虚伪表示与避法行为密切关联。在比较法上，通谋虚伪表示可以分为虚构（伪装）行为与隐藏行为[33]。与当事人只是意欲使表示不生效力的虚构行为不同，隐藏行为确實在当事人之间建立了一种新的法律关系，但是这种法律关系与其表现出来的法律关系并不相同[34]。这就是说，通谋虚伪表示意味着在当事人之间存在两项协议：其中一项协议是可公开的协议（外在表示）；另一项是私下订立的秘密协议（内心真意）。而后一项秘密协议即当事人的内心真意的目的旨在变更或者取消第一项可公开的协议所做的规定。如果秘密协议（内心真意）的目的旨在取消公开协议，这属于伪装行为；反之，如果秘密协议的目的旨在变更公开协议，这属于隐藏行为[35]。比较法上的避法行为，又称为法律规避行为或脱法行为（Gesetzesumgehung），意指行为人通过迂回手段规避法律的强行法规范，而发生实质上与法律所禁止之相同效果的行为[36]，[17]227，[37]。避法行为的本质，是法律解释的问题[38]。在表现方式上，避法行为旨在排除特定法律规范的适用而实现与受禁止之行为相同的效果，其方法大多是变换行为主体、标的物或者行为类型，其本质乃是行为人试图通过变换法律事实而选择适用对自己最有利的法律规范[39]。有学者进一步认为，避法行为与直接违背禁止性规定的行为并无本质的差异 参见：朱广新.论“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为[J].比较法研究，2016（4）：175-176.。
两相比较而言，通谋虚伪表示行为的当事人虽在表面上达成一致，但又以掩藏的真实意思使其不发生法律效力或者变更、转移其法律效果，从而其表示内容与真意不相一致，属于意思表示瑕疵的范畴[38]413。而避法行为是当事人真正希望发生法律效果的行为，因此避法行为本身乃是出于当事人的真意，因为只有当事人真正希望这一行为，该行为的实施从其规避的目的来看才具有意义。
笔者认为，“以合法形式掩盖非法目的行为”之中的“合法形式”，不仅可能是当事人真实的意思表示，还可能是当事人虚假的意思表示，而所掩盖的“非法目的”既可以解释为当事人之间不法的秘密协议（内在真意），也可以解释为规避法律的不法动机。因此，“以合法形式掩盖非法目的”既可以与避法行为之间交叉，也可能与通谋虚伪表示之间发生重叠。具体而言： 第一，如果当事人意思與表示相一致，“合法的形式”是迂回之手段，所掩盖的“非法目的”为法律上强制规范所禁止，这完全符合法律规避行为的要件特征。由于行为人所真正追求的目的被法律所禁止，但其为达到目的，只好在形式上设法绕开禁止性法律，以便蒙混过关[31]137。而避法行为的当事人正是利用表面上合法的迂回手段，企图实现客观上被法律所禁止的目的。前述审判实务的第一种类型即是如此。
第二，如果当事人故意使其意思与表示不一致，“合法的形式”是表面上的虚伪表示，当事人其实并不想使其发生效力。于此情形，“以合法形式掩盖非法目的”的行为实际上构成通谋虚伪表示的虚构行为类型，应属无效。前述实务中的第二种类型即是如此。
第三，如果当事人故意使其意思与表示不一致，“合法的形式”是表面上的虚伪表示，其掩盖或隐藏了当事人的真实意思表示，而该真实意思表示包含有规避法律或者欺骗他人的“非法目的”。此种情形，实际上是构成通谋虚伪表示。前述实务中的第三种与第四种类型即是如此。例如，当事人所订立的“阴阳合同”，“阳合同”虽然程序合法并对外公开，但属于虚伪表示；“阴合同”虽然是私下签订，但属于真实意思。当事人的真实意思是否有效，应视其是否符合法律行为的有效要件而定。
由此可见，我国现行法及审判实务中的“以合法形式掩盖非法目的”规范，兼有避法行为规范与通谋虚伪表示（虚构行为与隐藏行为）的双重功能。
（二）立法选择：“以合法形式掩盖非法目的行为无效”作为避法行为的一般条款
现行法上“以合法形式掩盖非法目的”规范的适用范围广泛，但是站在立法论的角度看，该规范不足以同时承担避法行为与通谋虚伪表示的规范功能。这是因为，“以合法形式掩盖非法目的行为”与通谋虚伪表示存在著本质的区别：（1）对于前者，当事人因具有非法的意图而作伪装行为或为真实意思表示；而后者是当事人故意为虚伪表示，至于当事人是否存在“非法目的”并不属于法律规范的考虑因素；（2）在体系上，前者属于法律行为的禁止性规范的类型，而后者属于意思表示瑕疵的重要类型，因为意思与表示不一致。（3）前者无效，是立法针对行为人所采取的法律规避行为予以否定性评价的结果。对于后者，虚伪表示无效是因为当事人不欲使其发生效力，相反，若是隐藏的真实意思表示有效，则法律并不否定其效力。例如对于“阴阳合同”，一方面可以构成以合法形式掩盖非法目的的行为，理应为无效。然而在审判实践中，将双方签订的“阴阳合同”均认定为无效的情况较为少见[40]，由此形成法律适用上的困境。其根源在于，“以合法形式掩盖非法目的”的行为与通谋虚伪表示具有本质上的差异，因为后者还包括隐藏行为，而对隐藏行为的效力应当独立判断。
在比较法上，德国、日本以及我国台湾地区“民法”均无避法行为的规定，而是取决于行为所旨在规避的法律规范之解释[38]485。我国《民法总则》第153条前半句规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”从解释学的角度看，可以使该条承担避法行为的功能。这样，该条除发挥禁止性规范的功能之外，还可以涵盖立法针对当事人所采取的法律规避行为进行效力否定的规定。由于法律规避行为既不是典型合法行为，也不是典型违法行为，相反，避法行为具有价值中性，其效力有赖于法律的解释[39]647，[41]。因此在凡法律不禁止均属法律允许的思路或前提下，应关注某些避法行为究竟规避何种禁止性法律而定其效力， 亦即不是当然认定其无效。在具体案件中，某一项规避法律的法律行为是否有效，应结合所规避法律条款的立法目的，对避法行为当事人的行为价值与禁止性规范所欲实现的政策价值进行权衡，对避法行为的效力作出妥当的判断，以在一定限度和范围内保障意思自治 例如在“薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司等委托代理合同纠纷案”中，法院判决认为：“原告主张案涉《股权转让协议》实质是以股权转让形式实质转让土地使用权的行为，系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。本人认为，公告股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。原告的该项主张无法律依据。”（参见：最高人民法院（2013）民一终字第138号民事判决书。）。
六、结论
长期以来，由于“恶意串通行为”与“合法形式掩盖非法目的行为”所具有的制度上的独特性及法律适用的不确定性，遂成为困扰我国学说与实务多年的疑难问题。通过前述分析，可以发现：（1）体例上应属于意思表示瑕疵类型的恶意串通行为，由于规范结构与侵权行为无异，其适用范围日益扩张，不仅可以构成通谋虚伪表示，而且还与债权撤销权、欺诈、无权处分、心中保留、以合法形式掩盖非法目的等产生竞合状态；（2）以合法形式掩盖非法目的行为的适用状况表明，其不仅可以构成通谋虚伪表示，还包括避法行为类型。原本依赖意思自治即可得出法律效果的通谋虚伪表示，其功能分别被“恶意串通”与“以合法形式掩盖非法目的”行为所替代 在通谋虚伪表示，当事人不欲使其外在表示生效，法律当然不用赋予其效力；但是，如果当事人打算使其隐藏的内在意思生效，法律赋予其效力也属于自然（当然不应违反法律及公序良俗，这属于判断法律行为是否有效的独立要件）。易言之，通谋虚伪表示的效力完全基于意思自治原则。。在深层次上，体现了法律对国家管制与干预的强调，相应的则是个人主义与私人自治的退让。
大陆法系与英美法系私法领域奉行“法不禁止皆自由”的原则。为保证私法自治，对于法律行为或合同的效力构造，大陆法系与英美法系通常采取的是否定性规范的形式[42]。诚如学者所言，自由的状态是消极意义上的，是指个人不受他人的专断意志而形成的状态。[43]无论是“通谋虚伪表示”、“恶意串通行为”还是“合法形式掩盖非法目的行为”，均属于否定法律行为效力之规范。但是，这些否定性规范之间必须界限明晰，各有其适用的范围。否则，不仅会产生法律适用上的混乱，而且势必危害个人的自由。 在制定民法典的背景之下，我们应当完全废除“恶意串通行为”规范，在意思表示瑕疵的规范体系之下，以“通谋虚伪表示”取而代之。“以合法形式掩盖非法目的行为”所具有的通谋虚伪表示与避法行为的双重功能：前一功能可以被《民法总则》第146条规定的“通谋虚伪表示”所取代；以《民法总则》第153条第1句“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”为依据进行解释，可以吸收后一功能。对于通谋虚伪表示，在条文上可以完善为：行为人相互通谋实施虚假意思表示的，该虚假意思表示无效，但是该虚假意思表示所隐藏的法律行为，就被隐藏行为确定其效力；无论是虚假意思表示还是隐藏行为的无效，均不得对抗善意第三人 《民法总则（草案）》的第一至四次审议稿均规定：“行为人与相对人通谋虚伪表示无效，不得对抗善意第三人。”但是，最后审议之时，因有代表提出，民事法律行为无效或者被撤销后对第三人产生的法律后果，情况比较复杂，不宜一概规定不得对抗善意第三人，宜区分情形由民法典的物权编、合同編等分编作具体规定。该条最后被删除。（参见：《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国总则（草案）〉审议结果的报告》，2017年3月12日第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团第二次会议通过。）应该说，该制度与表见代理、善意取得规范可以产生竞合，但是对于债权的善意取得，该条仍有适用的余地，因此应保留此规定为宜。。
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Abstract：The provision of “malicious collusion being invalid” is aimed to protect the interests of the state， the collective or any third party. Same as the responsibility of tort， its constitution is not based on party autonomy and party autonomy’s defect type. As for implementation， it can combine with conspiring to act without real intention， right of debt revocation， fraud， unauthorized disposition， internal reservation， concealing an illegal purpose under the disguise of legitimate acts or tort to form concurrence. The applicable conditions of “concealing an illegal purpose under the disguise of legitimate acts” indicate that it cannot only constitute illegal mendacious expression and illegal concealment， but also include evasion of law. The legislation of the General Provision of Civil Code shall completely abolish the stipulation of “malicious collusion” and， based on the systemic thinking of will representation defects， replace it with that of “conspiring to act without real intention”. Concealing an illegal purpose under the disguise of legitimate acts covers both conspiring to act without real intention and evading law. The former function can be replaced by itself. The latter one can be absorbed by prohibition norm stipulated by Article 153 of the General Provision of Civil Code.
Key Words： malicious collusion； legitimate acts； illegal purpose； conspiring to act without real intention； evasion of law； privatautonomie
本文責任編辑：林士平