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摘要：非法证据排除起源于美国，经过几十年的发展，最终建立起了一套完整的体系。美国建立非法证据排除的最初目的是禁止警察的非法搜查和扣押行为，而我国确立非法证据排除的最初目的是为了防止刑讯逼供的发生。从我国1979年的《刑事诉讼法》就对非法证据进行了界定，经过三十多年的发展，终于在2012年以立法的形式确立了非法证据排除这一准则。尽管相比较之前的法律法规，非法证据排除在我国有了很大的进步，但是我们也要看到存在的问题。本文分别从我国非法证据排除的定位，司法独立，录音录像制度，律师会面制度和执法人员的执法意识五个方面来阐述如何完善我国非法证据排除。
关键词：非法证据；内涵；司法独立
一、非法证据排除的渊源
非法证据排除起源于美国。在确立非法证据排除之前，美国一直承继英国习惯法的传统法则。之前的美国尽管提过违反宪法的证据要排除，但是知道20世纪60年代末，美国的大部分地区仍然沿用英国的证据法则，认为只要有关联性的证据都具有证据能力。[1]所以当时美国法院认为凡是有关联的证据，即使是非法取得的证据，都具有证据能力。直到1914年，美国联邦最高法院在Weeks v.U.S.一案中，将违反宪法条款的搜索、扣押所取得之证据进行排除，美国就正式宣示了实行非法证据排除规则。美国联邦宪法第四修正案规定： “公民人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押；必须有充分的依据证明搜查的地点有犯罪的人或者是犯罪证据，否则，不能颁发扣押和搜查证，以免造成非法搜查扣押。”[2]后来，非法证据排除在实体适用范围上，经历了逐渐扩张和充实的过程，而美国宪法第四修正案规定的排除非法搜查和扣押所得的证据，不过是非法证据排除规则的最初基本内容。20世纪60年代以来，联邦最高法院通过一系列的判例，将非法证据排除这一救济手段适用于其他宪法权利上。后来的美国联邦宪法第五修正案有关禁止自证其罪的宪法权利，第六修正案的关于获得律师帮助的权利，以及第五和第十四修正案关于正当程序的权利等宪法权利，使非法证据排除准则在美国逐渐建立起来。之前的非法证据排除只在联邦法院适用，1961年，在Mapp.v.Ohio案中，联邦最高法院才将证据排除的适用范围扩及到其他州法院。
二、我国非法证据排除的内涵
非法证据排除之所以成为一项被国际认可的司法准则，是因为它有刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的意义，正是因为这两种特殊功能，也被包括我国在内的很多国家所接受，不仅如此，非法证据排除还被很多国际公约所接纳。[3]一直以来，在构建和设计非法证据排除这一准则一直是中国刑事司法领域、学者和中国立法部门关注的焦点问题。[4]2012年3月的《刑事诉讼法》在总结司法实践的基础上使非法证据排除得到了进一步的发展，法律中规定公安机关、人民检察院和人民法院不得采取非法方法收集证据的同时，还负有主动排除非法证据的义务，[5]这对于落实“尊重和保障人权”条款、遏制刑讯逼供、维护程序公正有重要意义。[6]在新刑事诉讼法颁布之前，非法证据排除都是建立在司法解释或者其他规定当中，而这次新刑事诉讼法的颁布是我国第一次通过立法采纳了非法证据排除。这标志着我国在正式立法上对非法证据排除的承认，也表现了我国对这一规则的重视和进一步肯定，但我们也应当看到，往往初步确立的规则都会有所缺陷，这次的非法证据排除也不例外。即使在制定时间最早的美国，这一规则也一直处于争议或修改中，那么相对于我国来说，这一“舶来品”的规则，我国学界应当对其采取一种什么样的态度呢？如何使这一规则更好的融入到我国的国情中，使非法证据排除发挥到其预期的效果，是我们应当思考的问题。
如果说新刑事诉讼法将非法证据排除的纳入标志着在立法上正式确立。那么2010年《规定》则是在司法层面上确立了非法证据排除。不过2010年《规定》只是承认了非法言词证据的排除，尽管规定了审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题，但是从司法实践的效果上来说，非法证据排除实行的效果并不是很好。所以，尽管这次是第一次从立法层面确立非法证据排除，但是从现有规定来看，力度仍然算是比较大的，只不过在制定法律的时候，有些规定不宜规定的过于细致，需要司法解释的进一步规定。
三、完善我国非法证据排除的建议
（一）明确我国非法证据排除的定位
我国首次将尊重和保障人权写入刑事诉讼法。我国《刑事诉讼法》中新确立的非法证据排除制度是保障人权的具体制度，法学界通常称之为“非法证据排除规则”。这就是我国制定非法证据排除的内涵，所以说我国对非法证据排除的界定与国际规定以及美国的规定之所以不同，是因为出发点不同。总的来说，联合国的范围最小，是因为各国都会借鉴联合国的规定，所以联合国的规定只是各国规定的底线，对我国制定非法证据排除没有太大的借鉴意义，而且联合国特殊时期会审判一些特殊的案件，规定非法证据排除一方面对遏制刑讯逼供有一定的作用，另一方面也保留一些其他的可能性。当然相比较美国和我国的非法证据排除的分类，联合国的规定并没有把实物证据放到非法证据的排除范围，当今世界的很多国家也是如此，联合国对于非法证据排除只是底线的规定，这是由于世界刑事犯罪的复杂情况决定的。
由于美国的机构设置和我国有很大不同，美国的检察机关只是提起公诉的一方，没有我国法律监督主体的地位，对法律的监督实施是由法院来实施的，而且法院是完全独立的司法机构，有和政府、议会同等大的权力，但是美国也设有庭前的审查程序，是由公众组成的陪审团，所以这样也避免了法院的独裁。正是因为这样的机构的设置，所以对于非法证据排除的审查对象就只有侦查部门，也就是负责美国安全的警察部门。因为在美国，为了保卫国家安全与稳定，将一切犯罪遏制并竭力抓捕犯罪嫌疑人，收集证据的大多就只是警察。这样看起来，似乎美国对非法证据排除的情况要少很多，但实际上美国对非法证据排除的排除更加严厉，就是因为美国最明显的、也是最闻名于世的“毒树之果”理论，这是美国非法证据排除和别的国家最大的区别所在，也是在美国国内最受争议的理论之一。当然，美国关于非法证据的种类没有详细的列明，也就是说，美国的非法证据既包括非法的言词证据也包括非法的实物证据。这就决定了美国的非法证据排除的相关规定要比其他的国家的复杂的多，由于我国主要规定的是非法言词证据，对于非法实物证据不分规定较少，所以我们值得借鉴的地方也是很有限的，但是究竟在司法实践中会产生怎样的后果还需要进一步的考究。 既然实践中没有相关的条件充分的调查研究，那么就只能通过典型的案例来分析了，像近些年的佘祥林案件等等冤假错案，都是活生生的案例，正是由于这些血淋淋的案例，才促成的2010年的《规定》，进而对新刑事诉讼法中关于非法证据排除的确立做了基础铺垫。同时也要保持高度警惕，因为时代在进步中，美国的非法证据排除也在发展，我国的也在进步。所以将保障人权作为根本的出发点才是解决之道。思想要走在法律的前面，不能等到聂树斌案再次的出现才急忙修改法律，迟到的正义不是正义。
（二）坚持司法独立
从制度上，通过考察美国的非法证据排除可以得出结论，美国法官是非法证据排除裁决的唯一主体，但是裁决分为审判前的裁决和审判中的裁决。而我国规定法律规定的非法证据排除的裁决阶段分为三个阶段，也就是在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段都可以排除非法证据，那么决定的主体就会有三个。这样可以减轻法院的负担，也可以为侦查机关或者检察机关在庭审中说明收集证据的合法性提供充足的证明材料，这样有利于对证据合法性的调查。从法条当中可以看出，明确规定有权排除的主体主要是审查起诉阶段的检查机关和审判阶段的法院，这是由我国的国情决定的，是由检察机关作为法律监督主体的地位决定的，这种对证据的审查也类似于美国的庭审前的非法证据排除的审查。
然而，侦查机关和检察机关天然具有的控诉职能又会让人对其审查的结果产生质疑，而且这种疑虑既正常又很难消除。那么美国无论是庭审前还是庭审中都是由法官进行排除的认定，这种司法裁判的方式，势必有利于使真正非法的证据被排除掉，有利于保障被告人的人权。而在我国，到了庭审阶段再向法官提出非法证据排除的申请的话，因为之前已经经过了两个阶段的“排除”了，尽管法官还没有进行过独立的裁量，但是法官自己难免对其证据的非法性持有怀疑的态度，这样不利于客观的进行非法证据排除，这样是否有利于保障被告人的权利就很难说了。
（三）完善录音录像制度
近年来，我国的一些部门已经开始在讯问犯罪嫌疑人和被告人的过程中实行录音录像的讯问方式了，这种做法不仅可以保护犯罪嫌疑人和被告人不被刑讯逼供，而且为控诉方提供合法的证据提供了依据。在审判中，被告方提出非法证据排除的时候，如果采用了录音录像，既可以作为证据证明其合法性的依据，又可以防止被告方滥用非法证据排除。最高人民检察院之前的相关规定要求在处理理职务犯罪案件讯问职务的犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像，随着我国经济和技术的发展，全部采用录音录像技术应当没有什么阻碍。根据现有的经济和技术条件，在办理案件的过程中同步录音录像是完全在于有关部门有没有信心和决心罢了。笔者认为在新刑事诉讼法中没有明确肯定录音录像制度是不利于证据的合法性证明的。
（四）完善律师会面制度
律师作为我国司法制度的重要组成部分，应当在非法证据排除中起到相当重要的作用。律师是以其具有的专业知识和法律素养帮助当事人，为其提供法律支持的重要力量。这种帮助的实现不仅需要律师自身的素质过硬，还要司法机关给予律师创造一定的条件。但是我国现阶段律师有时会遇到执行难的问题，很大一部分原因是有关机关的阻挠，尤其是年轻律师。律师经常会遇到会见当事人困难或者取证困难等问题。让律师更早的介入刑事案件可以更好的保障犯罪嫌疑人的权利，既然我国未承认“沉默权”，如果充分赋予律师更多的合理的权利，也会少些怨言。
（五）执法人员要严格执法
在实行中，从法律意识上要时刻与法律保持高度的一致、执行当中要严格执法。能不能做到严格执法直接关系到法律的实施程度，如果不能依法实行，那么一切都只是理论指导，毫无意义。执法人员在行使权力的过程中，时刻要记得按照正当程序收集证据。我国这次从立法上承认了非法证据排除，更应当引起执法机关的重视。
从执法人员的意识上时刻要牢记保障人权，在工作当中要保证严格执法，加强培训。侦查手段上的提高，科技发达，水平提高，以前用非法手段取得的证据现在可以通过更高的技术获得，也就减少了非法取证的可能。既然现在的证据收集有更加严格的要求，那么就在客观上要求侦查机关提高技术手段，或者是建立高科技的侦查和取证部门，这样才能收集到足够多的、可以将犯罪分子绳之以法的合法证据。
[注释]
[1]林辉煌.论证据排除———美国法之理论与实务[M].台北：元照出版有限公司，2003年版.第15 页。
[2]张建伟.非法证据缘何难以排除——基于刑事诉讼法修改和相关司法解释的分析。[J].北京。清华法学。2012（3）第57页。
[3]联合国1984 年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》、联合国1966 年《公民权利和政治权利国际公约》等都规定了该规则。
[4]郭欣阳：《检察改革视域中的非法证据排除规则》[J]，《国家检察官学院学报》2012 年第5 期。
[5]郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》[M]，新华出版社2012 年版，第125 页。
[6]陈卫东：人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考。国家检察官学院学报。2013 年。第1期。第67页。
[参考文献]
[1]林辉煌：论证据排除———美国法之理论与实务[M].台北：元照出版有限公司，2003年版.第15 页。
[2]张建伟.非法证据缘何难以排除——基于刑事诉讼法修改和相关司法解释的分析。[J].北京。清华法学。2012（3）第57页。
[3]郭欣阳：《检察改革视域中的非法证据排除规则》[J]，《国家检察官学院学报》2012 年第5 期。
[4]郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》[M]，新华出版社2012 年版，第125 页。
[5]陈卫东：人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考。国家检察官学院学报。2013 年。第1期。第67页。
关键词：非法证据；内涵；司法独立
一、非法证据排除的渊源
非法证据排除起源于美国。在确立非法证据排除之前，美国一直承继英国习惯法的传统法则。之前的美国尽管提过违反宪法的证据要排除，但是知道20世纪60年代末，美国的大部分地区仍然沿用英国的证据法则，认为只要有关联性的证据都具有证据能力。[1]所以当时美国法院认为凡是有关联的证据，即使是非法取得的证据，都具有证据能力。直到1914年，美国联邦最高法院在Weeks v.U.S.一案中，将违反宪法条款的搜索、扣押所取得之证据进行排除，美国就正式宣示了实行非法证据排除规则。美国联邦宪法第四修正案规定： “公民人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押；必须有充分的依据证明搜查的地点有犯罪的人或者是犯罪证据，否则，不能颁发扣押和搜查证，以免造成非法搜查扣押。”[2]后来，非法证据排除在实体适用范围上，经历了逐渐扩张和充实的过程，而美国宪法第四修正案规定的排除非法搜查和扣押所得的证据，不过是非法证据排除规则的最初基本内容。20世纪60年代以来，联邦最高法院通过一系列的判例，将非法证据排除这一救济手段适用于其他宪法权利上。后来的美国联邦宪法第五修正案有关禁止自证其罪的宪法权利，第六修正案的关于获得律师帮助的权利，以及第五和第十四修正案关于正当程序的权利等宪法权利，使非法证据排除准则在美国逐渐建立起来。之前的非法证据排除只在联邦法院适用，1961年，在Mapp.v.Ohio案中，联邦最高法院才将证据排除的适用范围扩及到其他州法院。
二、我国非法证据排除的内涵
非法证据排除之所以成为一项被国际认可的司法准则，是因为它有刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的意义，正是因为这两种特殊功能，也被包括我国在内的很多国家所接受，不仅如此，非法证据排除还被很多国际公约所接纳。[3]一直以来，在构建和设计非法证据排除这一准则一直是中国刑事司法领域、学者和中国立法部门关注的焦点问题。[4]2012年3月的《刑事诉讼法》在总结司法实践的基础上使非法证据排除得到了进一步的发展，法律中规定公安机关、人民检察院和人民法院不得采取非法方法收集证据的同时，还负有主动排除非法证据的义务，[5]这对于落实“尊重和保障人权”条款、遏制刑讯逼供、维护程序公正有重要意义。[6]在新刑事诉讼法颁布之前，非法证据排除都是建立在司法解释或者其他规定当中，而这次新刑事诉讼法的颁布是我国第一次通过立法采纳了非法证据排除。这标志着我国在正式立法上对非法证据排除的承认，也表现了我国对这一规则的重视和进一步肯定，但我们也应当看到，往往初步确立的规则都会有所缺陷，这次的非法证据排除也不例外。即使在制定时间最早的美国，这一规则也一直处于争议或修改中，那么相对于我国来说，这一“舶来品”的规则，我国学界应当对其采取一种什么样的态度呢？如何使这一规则更好的融入到我国的国情中，使非法证据排除发挥到其预期的效果，是我们应当思考的问题。
如果说新刑事诉讼法将非法证据排除的纳入标志着在立法上正式确立。那么2010年《规定》则是在司法层面上确立了非法证据排除。不过2010年《规定》只是承认了非法言词证据的排除，尽管规定了审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题，但是从司法实践的效果上来说，非法证据排除实行的效果并不是很好。所以，尽管这次是第一次从立法层面确立非法证据排除，但是从现有规定来看，力度仍然算是比较大的，只不过在制定法律的时候，有些规定不宜规定的过于细致，需要司法解释的进一步规定。
三、完善我国非法证据排除的建议
（一）明确我国非法证据排除的定位
我国首次将尊重和保障人权写入刑事诉讼法。我国《刑事诉讼法》中新确立的非法证据排除制度是保障人权的具体制度，法学界通常称之为“非法证据排除规则”。这就是我国制定非法证据排除的内涵，所以说我国对非法证据排除的界定与国际规定以及美国的规定之所以不同，是因为出发点不同。总的来说，联合国的范围最小，是因为各国都会借鉴联合国的规定，所以联合国的规定只是各国规定的底线，对我国制定非法证据排除没有太大的借鉴意义，而且联合国特殊时期会审判一些特殊的案件，规定非法证据排除一方面对遏制刑讯逼供有一定的作用，另一方面也保留一些其他的可能性。当然相比较美国和我国的非法证据排除的分类，联合国的规定并没有把实物证据放到非法证据的排除范围，当今世界的很多国家也是如此，联合国对于非法证据排除只是底线的规定，这是由于世界刑事犯罪的复杂情况决定的。
由于美国的机构设置和我国有很大不同，美国的检察机关只是提起公诉的一方，没有我国法律监督主体的地位，对法律的监督实施是由法院来实施的，而且法院是完全独立的司法机构，有和政府、议会同等大的权力，但是美国也设有庭前的审查程序，是由公众组成的陪审团，所以这样也避免了法院的独裁。正是因为这样的机构的设置，所以对于非法证据排除的审查对象就只有侦查部门，也就是负责美国安全的警察部门。因为在美国，为了保卫国家安全与稳定，将一切犯罪遏制并竭力抓捕犯罪嫌疑人，收集证据的大多就只是警察。这样看起来，似乎美国对非法证据排除的情况要少很多，但实际上美国对非法证据排除的排除更加严厉，就是因为美国最明显的、也是最闻名于世的“毒树之果”理论，这是美国非法证据排除和别的国家最大的区别所在，也是在美国国内最受争议的理论之一。当然，美国关于非法证据的种类没有详细的列明，也就是说，美国的非法证据既包括非法的言词证据也包括非法的实物证据。这就决定了美国的非法证据排除的相关规定要比其他的国家的复杂的多，由于我国主要规定的是非法言词证据，对于非法实物证据不分规定较少，所以我们值得借鉴的地方也是很有限的，但是究竟在司法实践中会产生怎样的后果还需要进一步的考究。 既然实践中没有相关的条件充分的调查研究，那么就只能通过典型的案例来分析了，像近些年的佘祥林案件等等冤假错案，都是活生生的案例，正是由于这些血淋淋的案例，才促成的2010年的《规定》，进而对新刑事诉讼法中关于非法证据排除的确立做了基础铺垫。同时也要保持高度警惕，因为时代在进步中，美国的非法证据排除也在发展，我国的也在进步。所以将保障人权作为根本的出发点才是解决之道。思想要走在法律的前面，不能等到聂树斌案再次的出现才急忙修改法律，迟到的正义不是正义。
（二）坚持司法独立
从制度上，通过考察美国的非法证据排除可以得出结论，美国法官是非法证据排除裁决的唯一主体，但是裁决分为审判前的裁决和审判中的裁决。而我国规定法律规定的非法证据排除的裁决阶段分为三个阶段，也就是在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段都可以排除非法证据，那么决定的主体就会有三个。这样可以减轻法院的负担，也可以为侦查机关或者检察机关在庭审中说明收集证据的合法性提供充足的证明材料，这样有利于对证据合法性的调查。从法条当中可以看出，明确规定有权排除的主体主要是审查起诉阶段的检查机关和审判阶段的法院，这是由我国的国情决定的，是由检察机关作为法律监督主体的地位决定的，这种对证据的审查也类似于美国的庭审前的非法证据排除的审查。
然而，侦查机关和检察机关天然具有的控诉职能又会让人对其审查的结果产生质疑，而且这种疑虑既正常又很难消除。那么美国无论是庭审前还是庭审中都是由法官进行排除的认定，这种司法裁判的方式，势必有利于使真正非法的证据被排除掉，有利于保障被告人的人权。而在我国，到了庭审阶段再向法官提出非法证据排除的申请的话，因为之前已经经过了两个阶段的“排除”了，尽管法官还没有进行过独立的裁量，但是法官自己难免对其证据的非法性持有怀疑的态度，这样不利于客观的进行非法证据排除，这样是否有利于保障被告人的权利就很难说了。
（三）完善录音录像制度
近年来，我国的一些部门已经开始在讯问犯罪嫌疑人和被告人的过程中实行录音录像的讯问方式了，这种做法不仅可以保护犯罪嫌疑人和被告人不被刑讯逼供，而且为控诉方提供合法的证据提供了依据。在审判中，被告方提出非法证据排除的时候，如果采用了录音录像，既可以作为证据证明其合法性的依据，又可以防止被告方滥用非法证据排除。最高人民检察院之前的相关规定要求在处理理职务犯罪案件讯问职务的犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像，随着我国经济和技术的发展，全部采用录音录像技术应当没有什么阻碍。根据现有的经济和技术条件，在办理案件的过程中同步录音录像是完全在于有关部门有没有信心和决心罢了。笔者认为在新刑事诉讼法中没有明确肯定录音录像制度是不利于证据的合法性证明的。
（四）完善律师会面制度
律师作为我国司法制度的重要组成部分，应当在非法证据排除中起到相当重要的作用。律师是以其具有的专业知识和法律素养帮助当事人，为其提供法律支持的重要力量。这种帮助的实现不仅需要律师自身的素质过硬，还要司法机关给予律师创造一定的条件。但是我国现阶段律师有时会遇到执行难的问题，很大一部分原因是有关机关的阻挠，尤其是年轻律师。律师经常会遇到会见当事人困难或者取证困难等问题。让律师更早的介入刑事案件可以更好的保障犯罪嫌疑人的权利，既然我国未承认“沉默权”，如果充分赋予律师更多的合理的权利，也会少些怨言。
（五）执法人员要严格执法
在实行中，从法律意识上要时刻与法律保持高度的一致、执行当中要严格执法。能不能做到严格执法直接关系到法律的实施程度，如果不能依法实行，那么一切都只是理论指导，毫无意义。执法人员在行使权力的过程中，时刻要记得按照正当程序收集证据。我国这次从立法上承认了非法证据排除，更应当引起执法机关的重视。
从执法人员的意识上时刻要牢记保障人权，在工作当中要保证严格执法，加强培训。侦查手段上的提高，科技发达，水平提高，以前用非法手段取得的证据现在可以通过更高的技术获得，也就减少了非法取证的可能。既然现在的证据收集有更加严格的要求，那么就在客观上要求侦查机关提高技术手段，或者是建立高科技的侦查和取证部门，这样才能收集到足够多的、可以将犯罪分子绳之以法的合法证据。
[注释]
[1]林辉煌.论证据排除———美国法之理论与实务[M].台北：元照出版有限公司，2003年版.第15 页。
[2]张建伟.非法证据缘何难以排除——基于刑事诉讼法修改和相关司法解释的分析。[J].北京。清华法学。2012（3）第57页。
[3]联合国1984 年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》、联合国1966 年《公民权利和政治权利国际公约》等都规定了该规则。
[4]郭欣阳：《检察改革视域中的非法证据排除规则》[J]，《国家检察官学院学报》2012 年第5 期。
[5]郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》[M]，新华出版社2012 年版，第125 页。
[6]陈卫东：人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考。国家检察官学院学报。2013 年。第1期。第67页。
[参考文献]
[1]林辉煌：论证据排除———美国法之理论与实务[M].台北：元照出版有限公司，2003年版.第15 页。
[2]张建伟.非法证据缘何难以排除——基于刑事诉讼法修改和相关司法解释的分析。[J].北京。清华法学。2012（3）第57页。
[3]郭欣阳：《检察改革视域中的非法证据排除规则》[J]，《国家检察官学院学报》2012 年第5 期。
[4]郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》[M]，新华出版社2012 年版，第125 页。
[5]陈卫东：人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考。国家检察官学院学报。2013 年。第1期。第67页。