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内容摘要：我国刑事诉讼法对逮捕作了详细的规定，并赋予逮捕这一人身羁押程序严格的审查制度——审查批捕，旨在实现逮捕保障诉讼顺利进行、保障人权的重要功能。在司法实践中，一个地区的发案情况，特殊刑事政策等案外因素在很大程度上决定了逮捕条件的选择性适用，立法层面的三个逮捕要件在受重视程度上明显厚此薄彼，在司法操作中被割裂和分解。这一现象应当引起重视并加以规制，才能保障逮捕措施的正确适用，实现其正当功能。
关键词：逮捕制度 审查批捕 司法异化
逮捕是公安机关、人民检察院和人民法院为防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，予以羁押的一种强制措施。[1]审查批捕是检察机关实现侦查监督，保障逮捕措施正确适用的一项重要职能，也是刑事诉讼中人权保障的重要程序设计。刑事诉讼法的修订，细化了逮捕标准，完善了审查批捕程序，但是在司法实践中，具体案件的批捕标准仍处于一种模糊操作状态，审查批捕过程缺乏外在规制，检察官对逮捕标准的任意处理时有发生，导致审查批捕标准发生异化。笔者认为，在坚持完善逮捕制度这一诉讼法律发展方向的同时，应更加关注和研究司法实践中出现的批捕标准异化现象，找到立法规定与司法操作之间的平衡点，以保证逮捕措施的正确适用，保障这一刑事诉讼中的重要程序设计真正地发挥其保障诉讼顺利进行和保障人权的双重功能。
一、审查批捕标准的法律规范
新修订的《刑事诉讼法》第79条规定了逮捕条件，即审查批捕的标准，第1款规定了逮捕的一般条件和五种社会危险性表现，第2款规定了“曾经故意犯罪”“身份不明”两项径行逮捕条款和“十年有期徒刑以上刑罚”的重罪羁押条款，第3款规定了由其他强制措施转为逮捕的情形。第1款规定的一般逮捕条件具有总括性特点，即有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚且具有五种社会危险性之一，应当采取逮捕措施，防止该危险；第2款规定的“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或身份不明，应当予以逮捕”是推定社会危险性大，其他强制措施不足以防止该危险的强制性推定逮捕理由；第3款规定的“违反取保候审、监视居住规定，情节严重，可以予以逮捕”表明其他强制措施可能不足以防止危险性的酌定性推定逮捕理由。
第79条第1款规定可以称为逮捕标准的一般规定，第2款规定有学者称之为径行逮捕，第3款规定称为转化型逮捕。学界一般也认为“适用逮捕的实质条件包括三个方面：证据条件（构罪条件）、罪责条件（罪行条件、刑罚条件）和社会危险性条件”，[2]因径行逮捕和转化型逮捕是在一般规定下衍生的，且有学者认为“第2款规定的重罪羁押的情形，无论被追诉人是否有危险性，只要可能被判处10年以上有期徒刑就一律逮捕，有违强制措施保障刑事诉讼顺利进行的目的，背离了无罪推定原则的理念”，[3]其规定的正当性存在争议；转化型逮捕具有特殊适用性，其本身已经超出了一般逮捕标准适用范围，故本文讨论批捕标准异化的研究对象仅针对一般规定下的逮捕，对径行逮捕和转化型逮捕不作讨论。
二、审查批捕标准的常态把握
（一）逮捕标准三要件
在逮捕标准的实践把握上，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则》）第139条至第145条的相关规定，将逮捕标准分为三个要件：有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚和采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。
“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。
“可能判处徒刑以上刑罚”，是指根据已经查明的事实和情节，可能判处徒刑以上刑罚即需要综合考虑犯罪的性质、情节、累犯、自首、立功等法定或酌定从重、从轻情节等能够影响量刑的因素，作出是否能可能被判处有期徒刑以上刑罚的判断。
“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”是指具有以下五种情形之一：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。
（二）批捕标准三要件的整体把握
从法律和司法解释的规定来看，批捕标准三要件是一个完整的整体，缺一不可。只要不满足逮捕三要件之一，就应当作出不批准逮捕的决定，反之，同时满足逮捕三要件的，则应当作出批准逮捕的决定。从设置三个要件的诉讼法功能来看：构罪要件是前提，首先要保证犯罪嫌疑人构成犯罪，保障无罪的人不受逮捕；刑罚要件是第一层“过滤器”，过滤掉可能判处有期徒刑以下的轻刑犯罪嫌疑人，旨在限制逮捕适用范围；社会危险性要件是第二层“过滤器”，过滤掉不具有社会危险性的犯罪嫌疑人，体现逮捕的必要性。三者的关系属于并立关系，不存在优劣、轻重之分。根据《刑事诉讼法》和《刑诉规则》的规定，检察机关审查批捕流程的逻辑顺序应当是：首先审查是否满足构罪要件，如果满足构罪要件，再审查是否满足刑罚要件，如果构罪要件和刑罚要件均满足，最后再审查是否满足社会危险性要件。反之，如果构罪要件不满足，则不需再审查刑罚要件和社会危险性要件，应当直接作出不批捕的决定。该决定可细分为两种情况：一是报捕证据显示犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，则作出不构成犯罪不批捕的决定，这被学界称为“绝对不捕”；二是证据显示犯罪嫌疑人的行为涉嫌犯罪，但是不满足刑法规定的该罪名的四个构成要件即证明犯罪的证据不充分，则作出证据不足不批捕的决定，有学者称之为“存疑不捕”。如果构罪要件满足，而刑罚要件不满足，则不再审查社会危险性要件，同样应当作出不批捕的决定，这种情况被称之为构成犯罪无逮捕必要不批捕，有学者称之为“相对不捕”。如果构罪要件和刑罚要件均满足，而社会危险性要件不满足，同样应当作出不批捕的决定，这种情况也被称为构成犯罪无逮捕必要不批捕或“相对不捕”。 换言之，公安机关提请审查批捕的案件，如果犯罪嫌疑人的行为不满足构罪要件就会出现“绝对不捕”或“存疑不捕”的法律后果；如果满足构罪要件，不满足刑罚要件或社会危险性要件就会出现“相对不捕”的法律后果。只有批捕的三要件同时满足才会出现批准逮捕的法律后果，笔者称之为“常态批捕标准”；如果一起案件只满足构罪要件，不满足刑罚要件或危险性要件能否被批捕呢？从法律规范和学理上讲，答案是否定的。那么，司法实践中有没有这种非常态的情况出现？答案是肯定的。笔者称这种情况为“异化的批捕标准”，在下文中将对“异化的批捕标准”作详细阐释。
三、审查批捕标准的司法异化
（一）三要件并重异化为厚此薄彼
审查批捕标准三要件（逮捕三要件）应当受到同等的重视，但在司法实践中，不是所有批捕的案件均同时满足三要件，批捕标准常常会出现偏差，从“常态”走向“异化”，检察机关的批捕、起诉和法院的判决情况可以一个侧面折射该问题。笔者以W市S区人民检察院2013-2015年刑事案件办案情况为例，进行分析、阐释司法异化的情形。
1.因不满足构罪要件不批捕率畸高。从表一公安机关提请批准逮捕案件处理情况中可以看出：2013-2015年S区人民检察院共受理提请批捕案件2790件3773人，批准逮捕2170件2817人，批捕率高达74.66%，不批捕620件956人，不批捕率25.36%。作出绝对不捕9件15人，占公安机关提捕总人数的0.4%，占不批捕总人数的1.57%；因证据不足作出存疑不捕案件共有268件442人，占提捕总人数的11.71%，占不批捕总人数的46.23%；捕后作存疑不起诉的案件13件24人，占捕后移送审查起诉总人数的0.85%。
不难看出，因不满足构罪要件，检察机关共作出不批准逮捕决定277件557人，占提捕总人数的14.76%，占不批捕总人数高达58.26%，超过50%的不批捕人数是因为不满足构罪要件而导致的，高于不满足刑罚要件不捕人数和不满足社会危险性要件不捕人数之和。
2.批捕人数中尚有大量被判处有期以下刑罚。根据表一、表二，因考虑犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑以下刑罚，而作出相对不捕的案件共184件284人，占不批准逮捕总人数的29.71%，占相对不捕总人数的56.91%。法院共对批捕后1548件1951人作出判决，被判有期徒刑以下刑罚的案件共217件269人，有期徒刑以下刑罚判决率为13.79%。从以上数据显示，S院对逮捕刑罚条件把握的实际效果并不理想。在对近30%的提捕案件作出了相对不批捕决定的情况下，捕后起诉的案件中仍然有13.79%的人数被法院判处有期徒刑以下刑罚。
3.因不满足社会危险性要件不批捕率偏低。在审查逮捕案件中，认为无社会危险性，作出相对不捕案件共159件215人，占不捕总人数的22.49%，占相对不捕总人数的43.09%。从比率来看，因不满足构罪要件不批捕率为47.80%，因不满足刑罚要件不批捕率为29.71%，因不满足社会危险性要件不批捕率为22.49%，可见，通过把握社会危险性要件作出不批准逮捕案件总体情况最低。
综上所述：50%以上的不批捕人数是因为不满足构罪要件而导致的，超过不满足刑罚要件不捕人数和不满足社会危险性要件不捕人数之和；批捕后起诉至法院的案件无被判处无罪，说明检察机关对构罪要件的审查把关相当严格；然而，被批捕的犯罪嫌疑人中尚有大量被判处有期以下刑罚，除去检察机关与法院在部分案件量刑时的认识差异，至少说明检察机关对刑罚要件的审查把关存在偏差。通过以上数据分析可以初步得出：检察机关在考量批捕三要件时，侧重于构罪条件的审查，忽视对刑罚要件和危险性要件的审查。
（二）审查批捕标准被分解割裂
立法层面的逮捕三要件是有机的整体，但在审查批捕时三个逮捕要件的整体性被司法层面的具体操作行为所割裂，作为一个整体的逮捕标准在具体案件中被分解，甚至出现刑罚要件和危险性要件标准的虚化。
1.社会危险性要件“松绑”刑罚要件。在审查批捕中，当构罪要件和社会危险性要件均满足的情况下，如果出现刑罚要件欠缺的情况，从理论上应当作出不批捕的决定，但是，笔者对相关办案人员的心证过程进行调查，发现办案人员会不自觉地陷入用社会危险性要件“松绑”刑罚要件的怪圈，降低和忽视刑罚要件适用标准。例如，一起案件的犯罪嫌疑人有前科劣迹、有吸毒史，但是，按照量刑标准，其可能不会被判处有期徒刑以上刑罚，办案人员在审查案件时，本应当认定该案不满足刑罚条件作出不批捕的决定，但基于对其前科劣迹、吸毒史等情况的考量，办案人员在内心会不自觉地忽略刑罚要件，在不满足刑罚要件的情况下依然作出批捕的决定。笔者询问办案人员的心证过程，有80%受访者批捕的理由是：虽然不满足刑罚要件，但是不批捕这类人员将出现逃跑的可能，无法保障诉讼，同时可能再犯罪，这样带来的社会危害相当大，会大大增加办案成本和风险。例如，2014年W院在办理外来流动人员牛某某涉嫌盗窃电动自行车案时，涉案电动自行车价值1700余元，按照量刑标准可能被判处拘役等有期徒刑以下的刑罚，但是牛某某在2009-2011年两次因吸毒被公安机关行政拘留，具有很强社会危险性，办案人员认为其可能逃跑或再犯罪，从而作出了批捕决定，但案件起诉后法院仅判处其拘役5个月。
2.特殊刑事政策割裂、分解审查批捕整体标准。出于对辖区社会治安形势的整体管控，当地党委和上级公安机关会不定期地开展针对某些领域的“专项打击”行动，诸如“严打黄赌毒”“打击危害食品药品安全犯罪”“打击街面犯罪”等专项行动。据统计，2013年W市公安局就在全市范围内开展了历时一年的针对“老虎机”“鲨鱼机”等开设赌场的专项行动，2015年开展了针对盗窃机动车辆、盗窃车内物品、扒窃、抢劫、抢夺、电信诈骗的“三盗两抢一诈骗”专项行动。有上级还会给下级下达逮捕“人头数”的指标；有的要求检察机关在确保犯罪嫌疑人构罪等情况下，积极配合公安机关，尽量采取批捕的措施，以保障对该类犯罪活动的高压态势。出于维护社会治安稳定的需要，以及维护公、检两家长期关系的现实考虑，检察机关往往在“只要不抓错人”“只要判有罪”的指导思想下“够罪即捕”，忽视甚至直接放弃对刑罚要件和社会危险性要件的审查。可以说，司法层面上的特殊刑事政策在一定程度上影响着立法层面上的审查批捕标准，割裂了批捕三要件的完整性，使得构罪要件成为唯一的标准，刑罚要件和社会危险要件可有可无，被忽视和虚置。 四、审查逮捕标准的司法异化原因
（一）现有非羁押措施难以充分发挥保障诉讼的功能
刑事强制措施的功能是保障刑事诉讼活动的顺利进行，保证国家对刑事犯罪进行追诉能够有效实现。[4]随着我国经济社会的快速发展，城市化进程不断加快，外来流动人口迅猛增长给城市管理和社会治安带来不可回避的社会问题和法律问题。传统的取保候审、监视居住等非羁押措施难以到达对外来流动人员犯罪嫌疑人的有效监控。虽然《刑事诉讼法》增加了指定居所监视居住措施，但是从诉讼的经济性和制度运行的可行性来分析，执行指定居所监视居住的时间成本、人力成本、物力成本跟专门的羁押场所相比更是成倍增加。我国的国情决定了一些地区特别是不发达地区的警力、财力等根本就难以维持高昂的执行成本，公安机关难以通过非羁押措施对流动人口犯罪实施有效监管。如果不采取羁押的措施，大量犯罪嫌疑人将游离于监管之外，没有固定的住所和固定的生活来源，有的甚至难以交纳保证金或没有保证人，根本就没有适用取保候审或监视居住的条件，串供、逃跑或再次违法犯罪的情况难以避免，故不得不对那些不满足刑罚要件或社会危险性要件的犯罪嫌疑人采取逮捕羁押的措施，成为解决司法困境的无奈之举。
（二）传统的检察职权定位的影响导致中立性丧失
首先，检察官承担着天然的追诉职能。在刑事诉讼中，既担负着法律监督的重要职能，又将打击犯罪作为其现实的重要任务之一，因而出现价值取向迷失之困惑；其次，检察官既是法律人也是社会人，辖区社会治安状况与其生活息息相关，无形之中会对其心证的形成带来影响；再次，从功能上来讲，审查批捕权兼具打击犯罪和法律监督的权力运行目标，而检察官的心证历程则决定着这两种重要价值目标的实现可能，传统的检警关系更为这一历程增添了不理性的现实压力，从而使得检察机关的监督职能出现松动；最后，侦查监督模式的中国特点在于监督主体一元化，即只有检察院机关一个监督主体。这一模式对于监督侦查活动、保障基本人权发挥了一定的作用，但也存在一定缺陷。作为监督主体的检察机关同时承担着侦查、公诉组成的追诉职能，其所进行的侦查监督属于追诉主体内部的监督，具有不可克服的局限性。检察院身为控诉机关，其和侦查机关具有共同的利益诉求，所以很难期待其完全客观中立地审查并作出绝对的公正裁决。
（三）社会危险性要件法律语言模糊，为主观臆断留下了空间
从相关法律和司法解释中可以看出，对逮捕的社会危险性规定很难准确把握：第一，“可能”两字的标准无法准确把握，如何认知“可能”的现实表现与判断标准是值得思考的问题；第二，对于取保候审强制措施的社会危害防控性能的科学评判，是采取逮捕措施的重要考量依据，是强制措施升级的必要性前提。然而，这种强制措施的危害防控指标尚未有明确的合理评断。而“不足以防止”“现实危险”的标准又极其模糊，无法提供明确的尺度以供参考，致使公安机关难以取证，检察机关难以评判，从而使得社会危险性判断存在较大随意性，为批捕标准异化留下了空间。
五、审查批捕标准司法异化的矫正与回归
（一）确立社会危险性证明标准，规范检察官自由心证
德国法学家汉斯·普维庭曾指出：“如果说证明评价仅仅限于检测证明是否成功，即法官可以否定个案中的某个事实已经被证明，那么证明尺度则是一把尺子，衡量什么时候证明成功了。”[5]确立社会危险性证明标准的关键就在于对检察官自由心证的限制，检察官不能随心所欲的认可侦查机关提请批捕文书中所载明的提请逮捕理由。但是，对于某一个案是否达到我们所确定的社会危险性证明标准的判断，仍是由检察官自由心证机制来承担，这就出现了现实的理论尴尬。因此，笔者认为，应当建立社会危险性预评机制，将审查批捕权分为多个步骤来完成。首先，由专门的犯罪活动或犯罪心理研究人员对社会危害性进行科学的理性评估，出具是否达到相关社会危险性标准的评估意见；继而，应当将该评估意见告知犯罪嫌疑人和辩护人，由其予以认可或者提出批驳；最后，由检察官综合全部社会危险评价资料做出合理判断。
（二）正确处理刑事政策与法律规则的冲突
刑事政策与刑事诉讼立法之间存在着紧密的联系。刑事政策与刑事立法的目的均在通过惩罚、预防和抑制犯罪，维持社会秩序。二者之间就像是硬币的两面，有时也存在着冲突，体现为政策与立法基本原则的冲突与矛盾。在审查批捕时应当正确处理二者的关系，避免政策代替立法，破坏法律的权威性。第一，牢固树立“刑事政策绝对不能违背刑事法律”的司法观。当某些政策或专项打击行动出于短期效果考虑而违背了逮捕制度基本原则时，应当受到司法机关的抵制。第二，找准刑事政策与立法的平衡点，实现法律效果和社会效果的有机统一。在司法实践中，虽然刑事政策对司法进行指导无可厚非，但当特殊的刑事政策或专项打击行动可能影响审查批捕标准的正确适用时，既要综合考虑维护社会稳定的大局，又要探索刑事政策与法律规则的平衡点，从“以捕代侦”“构罪即捕”向“灵活保障”转变，着力提升司法办案社会效果。例如，完善轻罪非羁押快速处理机制，建立公检法外部协调联动的非羁押快速处理机制一一快速直诉程序，在保障诉讼顺利进行的同时有效地控制捕后轻刑率。第三，伴随着新一轮司法改革的推进，检察机关应当以员额制、办案责任制等司法改革举措的建立为契机，通过检察官办案责任制的推进，逐步实现审查程序去行政化，强化审查批捕程序的独立性和中立性，保障程序公正性。
（三）建立“控、辩、裁”三方机制，实现审查批捕程序的司法化
通过建立“控、辩、裁”三方共同参与的机制，实现审查批捕程序由行政化的单一行为向诉讼化的多方行为转变，防止审查批捕标准的司法异化。现行的审查逮捕模式是以书面审理为主，辅之以必要情况下讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见、询问证人等诉讼参与人，尚未形成审查逮捕的三方共同参与模式。在一些争议较大的案件中，现行审查方式不足以防止错捕、滥捕的发生：一是提请批捕的侦查机关往往没有提供充分必要的证据材料，如只用概括的语言指出犯罪嫌疑人有逃跑、串供的可能“够罪即捕”的现象较为普遍，侦查权不能得到有效控制；二是辩方不能当面质疑侦查机关的漏洞及错误，亦无法直接提供有利于犯罪嫌疑人的材料和意见，程序性辩护不能有效展开，难以切实维护犯罪嫌疑人的合法权益；三是检察官难以做到兼听则明，进而形成确定的心证结论。检察官无法面对面地听取控辩双方的质证和辩论，澄清内心的疑惑，以致于使裁判流于形式，对于应否逮捕未能形成实质的内心确信，不利于阻却主观臆断，减少不当逮捕。
注释：
[1]参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第244页。
[2]同[1]，第238页。
[3]参见藩红梅、褚亚男：《新刑事诉讼法视野下的逮捕制度探析》，载《北航法律评论》2014年第1辑。
[4]参见陈卫东、刘计划：《谁有权力逮捕你—试论我国逮捕制度的改革（上）》，载《中国律师》2000年第9期。
[5]转引自封利强：《论刑事证明标准的人权保障功能》，载《广西政法管理干部学院学报》2008年第1期。
关键词：逮捕制度 审查批捕 司法异化
逮捕是公安机关、人民检察院和人民法院为防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，予以羁押的一种强制措施。[1]审查批捕是检察机关实现侦查监督，保障逮捕措施正确适用的一项重要职能，也是刑事诉讼中人权保障的重要程序设计。刑事诉讼法的修订，细化了逮捕标准，完善了审查批捕程序，但是在司法实践中，具体案件的批捕标准仍处于一种模糊操作状态，审查批捕过程缺乏外在规制，检察官对逮捕标准的任意处理时有发生，导致审查批捕标准发生异化。笔者认为，在坚持完善逮捕制度这一诉讼法律发展方向的同时，应更加关注和研究司法实践中出现的批捕标准异化现象，找到立法规定与司法操作之间的平衡点，以保证逮捕措施的正确适用，保障这一刑事诉讼中的重要程序设计真正地发挥其保障诉讼顺利进行和保障人权的双重功能。
一、审查批捕标准的法律规范
新修订的《刑事诉讼法》第79条规定了逮捕条件，即审查批捕的标准，第1款规定了逮捕的一般条件和五种社会危险性表现，第2款规定了“曾经故意犯罪”“身份不明”两项径行逮捕条款和“十年有期徒刑以上刑罚”的重罪羁押条款，第3款规定了由其他强制措施转为逮捕的情形。第1款规定的一般逮捕条件具有总括性特点，即有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚且具有五种社会危险性之一，应当采取逮捕措施，防止该危险；第2款规定的“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或身份不明，应当予以逮捕”是推定社会危险性大，其他强制措施不足以防止该危险的强制性推定逮捕理由；第3款规定的“违反取保候审、监视居住规定，情节严重，可以予以逮捕”表明其他强制措施可能不足以防止危险性的酌定性推定逮捕理由。
第79条第1款规定可以称为逮捕标准的一般规定，第2款规定有学者称之为径行逮捕，第3款规定称为转化型逮捕。学界一般也认为“适用逮捕的实质条件包括三个方面：证据条件（构罪条件）、罪责条件（罪行条件、刑罚条件）和社会危险性条件”，[2]因径行逮捕和转化型逮捕是在一般规定下衍生的，且有学者认为“第2款规定的重罪羁押的情形，无论被追诉人是否有危险性，只要可能被判处10年以上有期徒刑就一律逮捕，有违强制措施保障刑事诉讼顺利进行的目的，背离了无罪推定原则的理念”，[3]其规定的正当性存在争议；转化型逮捕具有特殊适用性，其本身已经超出了一般逮捕标准适用范围，故本文讨论批捕标准异化的研究对象仅针对一般规定下的逮捕，对径行逮捕和转化型逮捕不作讨论。
二、审查批捕标准的常态把握
（一）逮捕标准三要件
在逮捕标准的实践把握上，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则》）第139条至第145条的相关规定，将逮捕标准分为三个要件：有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚和采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。
“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。
“可能判处徒刑以上刑罚”，是指根据已经查明的事实和情节，可能判处徒刑以上刑罚即需要综合考虑犯罪的性质、情节、累犯、自首、立功等法定或酌定从重、从轻情节等能够影响量刑的因素，作出是否能可能被判处有期徒刑以上刑罚的判断。
“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”是指具有以下五种情形之一：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。
（二）批捕标准三要件的整体把握
从法律和司法解释的规定来看，批捕标准三要件是一个完整的整体，缺一不可。只要不满足逮捕三要件之一，就应当作出不批准逮捕的决定，反之，同时满足逮捕三要件的，则应当作出批准逮捕的决定。从设置三个要件的诉讼法功能来看：构罪要件是前提，首先要保证犯罪嫌疑人构成犯罪，保障无罪的人不受逮捕；刑罚要件是第一层“过滤器”，过滤掉可能判处有期徒刑以下的轻刑犯罪嫌疑人，旨在限制逮捕适用范围；社会危险性要件是第二层“过滤器”，过滤掉不具有社会危险性的犯罪嫌疑人，体现逮捕的必要性。三者的关系属于并立关系，不存在优劣、轻重之分。根据《刑事诉讼法》和《刑诉规则》的规定，检察机关审查批捕流程的逻辑顺序应当是：首先审查是否满足构罪要件，如果满足构罪要件，再审查是否满足刑罚要件，如果构罪要件和刑罚要件均满足，最后再审查是否满足社会危险性要件。反之，如果构罪要件不满足，则不需再审查刑罚要件和社会危险性要件，应当直接作出不批捕的决定。该决定可细分为两种情况：一是报捕证据显示犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，则作出不构成犯罪不批捕的决定，这被学界称为“绝对不捕”；二是证据显示犯罪嫌疑人的行为涉嫌犯罪，但是不满足刑法规定的该罪名的四个构成要件即证明犯罪的证据不充分，则作出证据不足不批捕的决定，有学者称之为“存疑不捕”。如果构罪要件满足，而刑罚要件不满足，则不再审查社会危险性要件，同样应当作出不批捕的决定，这种情况被称之为构成犯罪无逮捕必要不批捕，有学者称之为“相对不捕”。如果构罪要件和刑罚要件均满足，而社会危险性要件不满足，同样应当作出不批捕的决定，这种情况也被称为构成犯罪无逮捕必要不批捕或“相对不捕”。 换言之，公安机关提请审查批捕的案件，如果犯罪嫌疑人的行为不满足构罪要件就会出现“绝对不捕”或“存疑不捕”的法律后果；如果满足构罪要件，不满足刑罚要件或社会危险性要件就会出现“相对不捕”的法律后果。只有批捕的三要件同时满足才会出现批准逮捕的法律后果，笔者称之为“常态批捕标准”；如果一起案件只满足构罪要件，不满足刑罚要件或危险性要件能否被批捕呢？从法律规范和学理上讲，答案是否定的。那么，司法实践中有没有这种非常态的情况出现？答案是肯定的。笔者称这种情况为“异化的批捕标准”，在下文中将对“异化的批捕标准”作详细阐释。
三、审查批捕标准的司法异化
（一）三要件并重异化为厚此薄彼
审查批捕标准三要件（逮捕三要件）应当受到同等的重视，但在司法实践中，不是所有批捕的案件均同时满足三要件，批捕标准常常会出现偏差，从“常态”走向“异化”，检察机关的批捕、起诉和法院的判决情况可以一个侧面折射该问题。笔者以W市S区人民检察院2013-2015年刑事案件办案情况为例，进行分析、阐释司法异化的情形。
1.因不满足构罪要件不批捕率畸高。从表一公安机关提请批准逮捕案件处理情况中可以看出：2013-2015年S区人民检察院共受理提请批捕案件2790件3773人，批准逮捕2170件2817人，批捕率高达74.66%，不批捕620件956人，不批捕率25.36%。作出绝对不捕9件15人，占公安机关提捕总人数的0.4%，占不批捕总人数的1.57%；因证据不足作出存疑不捕案件共有268件442人，占提捕总人数的11.71%，占不批捕总人数的46.23%；捕后作存疑不起诉的案件13件24人，占捕后移送审查起诉总人数的0.85%。
不难看出，因不满足构罪要件，检察机关共作出不批准逮捕决定277件557人，占提捕总人数的14.76%，占不批捕总人数高达58.26%，超过50%的不批捕人数是因为不满足构罪要件而导致的，高于不满足刑罚要件不捕人数和不满足社会危险性要件不捕人数之和。
2.批捕人数中尚有大量被判处有期以下刑罚。根据表一、表二，因考虑犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑以下刑罚，而作出相对不捕的案件共184件284人，占不批准逮捕总人数的29.71%，占相对不捕总人数的56.91%。法院共对批捕后1548件1951人作出判决，被判有期徒刑以下刑罚的案件共217件269人，有期徒刑以下刑罚判决率为13.79%。从以上数据显示，S院对逮捕刑罚条件把握的实际效果并不理想。在对近30%的提捕案件作出了相对不批捕决定的情况下，捕后起诉的案件中仍然有13.79%的人数被法院判处有期徒刑以下刑罚。
3.因不满足社会危险性要件不批捕率偏低。在审查逮捕案件中，认为无社会危险性，作出相对不捕案件共159件215人，占不捕总人数的22.49%，占相对不捕总人数的43.09%。从比率来看，因不满足构罪要件不批捕率为47.80%，因不满足刑罚要件不批捕率为29.71%，因不满足社会危险性要件不批捕率为22.49%，可见，通过把握社会危险性要件作出不批准逮捕案件总体情况最低。
综上所述：50%以上的不批捕人数是因为不满足构罪要件而导致的，超过不满足刑罚要件不捕人数和不满足社会危险性要件不捕人数之和；批捕后起诉至法院的案件无被判处无罪，说明检察机关对构罪要件的审查把关相当严格；然而，被批捕的犯罪嫌疑人中尚有大量被判处有期以下刑罚，除去检察机关与法院在部分案件量刑时的认识差异，至少说明检察机关对刑罚要件的审查把关存在偏差。通过以上数据分析可以初步得出：检察机关在考量批捕三要件时，侧重于构罪条件的审查，忽视对刑罚要件和危险性要件的审查。
（二）审查批捕标准被分解割裂
立法层面的逮捕三要件是有机的整体，但在审查批捕时三个逮捕要件的整体性被司法层面的具体操作行为所割裂，作为一个整体的逮捕标准在具体案件中被分解，甚至出现刑罚要件和危险性要件标准的虚化。
1.社会危险性要件“松绑”刑罚要件。在审查批捕中，当构罪要件和社会危险性要件均满足的情况下，如果出现刑罚要件欠缺的情况，从理论上应当作出不批捕的决定，但是，笔者对相关办案人员的心证过程进行调查，发现办案人员会不自觉地陷入用社会危险性要件“松绑”刑罚要件的怪圈，降低和忽视刑罚要件适用标准。例如，一起案件的犯罪嫌疑人有前科劣迹、有吸毒史，但是，按照量刑标准，其可能不会被判处有期徒刑以上刑罚，办案人员在审查案件时，本应当认定该案不满足刑罚条件作出不批捕的决定，但基于对其前科劣迹、吸毒史等情况的考量，办案人员在内心会不自觉地忽略刑罚要件，在不满足刑罚要件的情况下依然作出批捕的决定。笔者询问办案人员的心证过程，有80%受访者批捕的理由是：虽然不满足刑罚要件，但是不批捕这类人员将出现逃跑的可能，无法保障诉讼，同时可能再犯罪，这样带来的社会危害相当大，会大大增加办案成本和风险。例如，2014年W院在办理外来流动人员牛某某涉嫌盗窃电动自行车案时，涉案电动自行车价值1700余元，按照量刑标准可能被判处拘役等有期徒刑以下的刑罚，但是牛某某在2009-2011年两次因吸毒被公安机关行政拘留，具有很强社会危险性，办案人员认为其可能逃跑或再犯罪，从而作出了批捕决定，但案件起诉后法院仅判处其拘役5个月。
2.特殊刑事政策割裂、分解审查批捕整体标准。出于对辖区社会治安形势的整体管控，当地党委和上级公安机关会不定期地开展针对某些领域的“专项打击”行动，诸如“严打黄赌毒”“打击危害食品药品安全犯罪”“打击街面犯罪”等专项行动。据统计，2013年W市公安局就在全市范围内开展了历时一年的针对“老虎机”“鲨鱼机”等开设赌场的专项行动，2015年开展了针对盗窃机动车辆、盗窃车内物品、扒窃、抢劫、抢夺、电信诈骗的“三盗两抢一诈骗”专项行动。有上级还会给下级下达逮捕“人头数”的指标；有的要求检察机关在确保犯罪嫌疑人构罪等情况下，积极配合公安机关，尽量采取批捕的措施，以保障对该类犯罪活动的高压态势。出于维护社会治安稳定的需要，以及维护公、检两家长期关系的现实考虑，检察机关往往在“只要不抓错人”“只要判有罪”的指导思想下“够罪即捕”，忽视甚至直接放弃对刑罚要件和社会危险性要件的审查。可以说，司法层面上的特殊刑事政策在一定程度上影响着立法层面上的审查批捕标准，割裂了批捕三要件的完整性，使得构罪要件成为唯一的标准，刑罚要件和社会危险要件可有可无，被忽视和虚置。 四、审查逮捕标准的司法异化原因
（一）现有非羁押措施难以充分发挥保障诉讼的功能
刑事强制措施的功能是保障刑事诉讼活动的顺利进行，保证国家对刑事犯罪进行追诉能够有效实现。[4]随着我国经济社会的快速发展，城市化进程不断加快，外来流动人口迅猛增长给城市管理和社会治安带来不可回避的社会问题和法律问题。传统的取保候审、监视居住等非羁押措施难以到达对外来流动人员犯罪嫌疑人的有效监控。虽然《刑事诉讼法》增加了指定居所监视居住措施，但是从诉讼的经济性和制度运行的可行性来分析，执行指定居所监视居住的时间成本、人力成本、物力成本跟专门的羁押场所相比更是成倍增加。我国的国情决定了一些地区特别是不发达地区的警力、财力等根本就难以维持高昂的执行成本，公安机关难以通过非羁押措施对流动人口犯罪实施有效监管。如果不采取羁押的措施，大量犯罪嫌疑人将游离于监管之外，没有固定的住所和固定的生活来源，有的甚至难以交纳保证金或没有保证人，根本就没有适用取保候审或监视居住的条件，串供、逃跑或再次违法犯罪的情况难以避免，故不得不对那些不满足刑罚要件或社会危险性要件的犯罪嫌疑人采取逮捕羁押的措施，成为解决司法困境的无奈之举。
（二）传统的检察职权定位的影响导致中立性丧失
首先，检察官承担着天然的追诉职能。在刑事诉讼中，既担负着法律监督的重要职能，又将打击犯罪作为其现实的重要任务之一，因而出现价值取向迷失之困惑；其次，检察官既是法律人也是社会人，辖区社会治安状况与其生活息息相关，无形之中会对其心证的形成带来影响；再次，从功能上来讲，审查批捕权兼具打击犯罪和法律监督的权力运行目标，而检察官的心证历程则决定着这两种重要价值目标的实现可能，传统的检警关系更为这一历程增添了不理性的现实压力，从而使得检察机关的监督职能出现松动；最后，侦查监督模式的中国特点在于监督主体一元化，即只有检察院机关一个监督主体。这一模式对于监督侦查活动、保障基本人权发挥了一定的作用，但也存在一定缺陷。作为监督主体的检察机关同时承担着侦查、公诉组成的追诉职能，其所进行的侦查监督属于追诉主体内部的监督，具有不可克服的局限性。检察院身为控诉机关，其和侦查机关具有共同的利益诉求，所以很难期待其完全客观中立地审查并作出绝对的公正裁决。
（三）社会危险性要件法律语言模糊，为主观臆断留下了空间
从相关法律和司法解释中可以看出，对逮捕的社会危险性规定很难准确把握：第一，“可能”两字的标准无法准确把握，如何认知“可能”的现实表现与判断标准是值得思考的问题；第二，对于取保候审强制措施的社会危害防控性能的科学评判，是采取逮捕措施的重要考量依据，是强制措施升级的必要性前提。然而，这种强制措施的危害防控指标尚未有明确的合理评断。而“不足以防止”“现实危险”的标准又极其模糊，无法提供明确的尺度以供参考，致使公安机关难以取证，检察机关难以评判，从而使得社会危险性判断存在较大随意性，为批捕标准异化留下了空间。
五、审查批捕标准司法异化的矫正与回归
（一）确立社会危险性证明标准，规范检察官自由心证
德国法学家汉斯·普维庭曾指出：“如果说证明评价仅仅限于检测证明是否成功，即法官可以否定个案中的某个事实已经被证明，那么证明尺度则是一把尺子，衡量什么时候证明成功了。”[5]确立社会危险性证明标准的关键就在于对检察官自由心证的限制，检察官不能随心所欲的认可侦查机关提请批捕文书中所载明的提请逮捕理由。但是，对于某一个案是否达到我们所确定的社会危险性证明标准的判断，仍是由检察官自由心证机制来承担，这就出现了现实的理论尴尬。因此，笔者认为，应当建立社会危险性预评机制，将审查批捕权分为多个步骤来完成。首先，由专门的犯罪活动或犯罪心理研究人员对社会危害性进行科学的理性评估，出具是否达到相关社会危险性标准的评估意见；继而，应当将该评估意见告知犯罪嫌疑人和辩护人，由其予以认可或者提出批驳；最后，由检察官综合全部社会危险评价资料做出合理判断。
（二）正确处理刑事政策与法律规则的冲突
刑事政策与刑事诉讼立法之间存在着紧密的联系。刑事政策与刑事立法的目的均在通过惩罚、预防和抑制犯罪，维持社会秩序。二者之间就像是硬币的两面，有时也存在着冲突，体现为政策与立法基本原则的冲突与矛盾。在审查批捕时应当正确处理二者的关系，避免政策代替立法，破坏法律的权威性。第一，牢固树立“刑事政策绝对不能违背刑事法律”的司法观。当某些政策或专项打击行动出于短期效果考虑而违背了逮捕制度基本原则时，应当受到司法机关的抵制。第二，找准刑事政策与立法的平衡点，实现法律效果和社会效果的有机统一。在司法实践中，虽然刑事政策对司法进行指导无可厚非，但当特殊的刑事政策或专项打击行动可能影响审查批捕标准的正确适用时，既要综合考虑维护社会稳定的大局，又要探索刑事政策与法律规则的平衡点，从“以捕代侦”“构罪即捕”向“灵活保障”转变，着力提升司法办案社会效果。例如，完善轻罪非羁押快速处理机制，建立公检法外部协调联动的非羁押快速处理机制一一快速直诉程序，在保障诉讼顺利进行的同时有效地控制捕后轻刑率。第三，伴随着新一轮司法改革的推进，检察机关应当以员额制、办案责任制等司法改革举措的建立为契机，通过检察官办案责任制的推进，逐步实现审查程序去行政化，强化审查批捕程序的独立性和中立性，保障程序公正性。
（三）建立“控、辩、裁”三方机制，实现审查批捕程序的司法化
通过建立“控、辩、裁”三方共同参与的机制，实现审查批捕程序由行政化的单一行为向诉讼化的多方行为转变，防止审查批捕标准的司法异化。现行的审查逮捕模式是以书面审理为主，辅之以必要情况下讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见、询问证人等诉讼参与人，尚未形成审查逮捕的三方共同参与模式。在一些争议较大的案件中，现行审查方式不足以防止错捕、滥捕的发生：一是提请批捕的侦查机关往往没有提供充分必要的证据材料，如只用概括的语言指出犯罪嫌疑人有逃跑、串供的可能“够罪即捕”的现象较为普遍，侦查权不能得到有效控制；二是辩方不能当面质疑侦查机关的漏洞及错误，亦无法直接提供有利于犯罪嫌疑人的材料和意见，程序性辩护不能有效展开，难以切实维护犯罪嫌疑人的合法权益；三是检察官难以做到兼听则明，进而形成确定的心证结论。检察官无法面对面地听取控辩双方的质证和辩论，澄清内心的疑惑，以致于使裁判流于形式，对于应否逮捕未能形成实质的内心确信，不利于阻却主观臆断，减少不当逮捕。
注释：
[1]参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第244页。
[2]同[1]，第238页。
[3]参见藩红梅、褚亚男：《新刑事诉讼法视野下的逮捕制度探析》，载《北航法律评论》2014年第1辑。
[4]参见陈卫东、刘计划：《谁有权力逮捕你—试论我国逮捕制度的改革（上）》，载《中国律师》2000年第9期。
[5]转引自封利强：《论刑事证明标准的人权保障功能》，载《广西政法管理干部学院学报》2008年第1期。