[摘要]“没有证人就没有诉讼”,证人作证对于诉讼有着重要的价值,证人出庭作证更是我国庭审方式改革的重要内容之一。然而,由于我国缺乏一套行之有效的证人安全保护措施,我国证人出庭率非常的低,对证人证言的质证和认证已经流于形式,严重地制约了我国庭审方式的改革。当前正值我国刑事诉讼法修改和证据单独立法热潮之际,笔者拟通过分析我国刑事诉讼中证人安全保护的现状和存在的问题以及如何平衡证人保护与犯罪人基本权利的冲突,提出完善我国证人保护制度的参考性建议,以期对我国证人安全的保护有所裨益。
　　[关键词]证人;保持沉默;刑事诉讼;安全保护
　　
　　没有一种法律制度有正当理由能够强迫证人作证,而在发现证人受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则,整个法律诉讼就会一钱不值。
　　——[英]丹宁
　　
　　一、质疑与透析:我国证人保护的现状和症结所在
　　
　　司法实践中,严重存在着以书面证人证言代替证人出庭、证人不愿出庭、不敢出庭的现象,致使控辩式的庭审方式流于形式,有悖于1997年《刑事诉讼法》突出对抗制色彩的立法初衷。它使法庭审判事实上演化为法庭对控方卷宗笔录的书面审查,即使被告人在法庭上做出了与控方笔录相矛盾的陈述,法官仍将卷宗中的陈述笔录作为裁判的主要依据,这种书面审判方式已然成为我国庭审制度改革的障碍[1]。一方面,证人不作证、不出庭、作伪证已经成为普遍的司法现象;另一方面,证人的权利得不到有效的保护,证人的人格得不到恰当的尊重,证人在面临打击报复时得不到及时的救助。证人出庭作证得不到保护,在我国没有强制证人出庭作证的情况下,证人当然选择不出庭作证;而证人的不出庭只提交书面证言,法官为了减少工作量和不必要的麻烦,会优先采用宣读证人书面证言,长此以往,两者的恶性循环就造成了我国今天的证人出庭难的艰难局面。
　　
　　二、权衡与抉择:证人保护与被告人基本权利的冲突与平衡
　　
　　设立证人保护制度的宗旨是保障证人的人身、财产等法益的安全,促使证人放心地出庭作证;但是,我们必须注意到,“在刑事诉讼存在利益尖锐冲突多方的前提下,对一方保护的过当必将导致对他方权利的贬抑。”{1}特别是一些证人保护措施涉及到证人的姓名与身份的保密以及被告人当庭询问证人受限制的问题,这就直接引发了以下问题:出庭证人应受到何种程度的保护才不至于侵害被告人的质证权?
　　在中国,保护证人与被告人基本权利的保障在某种程度上具有弥合性。现行的法律未能建构完善的证人保护制度,证人的安全无法保障,证人不出庭接受质证,直接言辞原则得不到贯彻,被告人的对质权实际上已经落空;退而求其次,设置具体的保护措施对被告人的对质权进行适当的形式上的限制,换取证人的出庭作证,不失为一种明智之举。同时,我们还应当注意到我国的现实情况:(1)被告人权利保护如履薄冰的现实。在我国被告人保释权、知悉权和对质权等基本权利尚待加强的情况下,设计被告人基本权利的证人保护措施的设置应当更为谨慎。(2)传闻证据排除规则尚未确立的现实。在我国未确立传闻证据排除规则、书面证言在法庭上大行其事的情况下,借鉴移植西方国家一系列在法庭审理中保护证人的措施并无大的意义。(3)证人作证义务未予落实的现实。在证人未承担法定的作证义务或违反这一义务并不招致法律上的惩罚的前提下,对证人予以充分的保护将会导致权利义务上的失衡,这种单方面的保护对于保障诉讼顺利进行也是毫无益处的[2]。
　　三、重构与完善:我国刑事诉讼证人安全保护的完善建议
　　从常理上分析,证人是一种“理性人”,其在出庭作证前考虑最多的是人身安全能否得到保障,而不是能否得到经济补偿或者其他奖励,也不是是否会受到惩罚或警告。因此,即使立法确立了强制证人作证制度,证人可能宁可被警告或者罚款也会担心被打击报复而不出庭作证;同样即使立法确立了证人经济补偿制度,证人也有可能仍然不作证[3]。可以说制约我国证人是否出庭乃至庭审改革的成功与失败的瓶颈是“证人的安全保护”,因而,笔者将针对这一方面,从证人保护的对象和范围、证人保护负责机构、证人保护的具体措施等方面,提出完善构想[5]。
　　(一)明确证人保护的对象和范围
　　我国刑事诉讼法规定的证人保护的对象是证人及其近亲属,而我国刑法却之规定了对证人本人的保护,两者保护范围不一,应该消除这种冲突。对于证人保护的对象范围应当有所控制,不应过宽也不能过窄,范围过宽,有限的司法资源无法承担;范围过窄,无法体现证人保护的价值。笔者认为,我国证人保护范围应为“证人及其近亲属和有限的与其关系相当密切的人(比如说恋人),因为如果只保护证人本人,与证人有着密切关系的人也可能成为报复泄愤的对象,同样也会使证人顾虑重重而不敢作证。至于证人保护的范围,我国现行法律主要限制在证人的人身安全上,而忽视了被保护人的财产。现实生活中,侵犯证人及其近亲属的财产的例子也是不鲜见的,因此保护的范围应延伸至财产安全。
　　(二)证人安全保护机构
　　从证人保护的角度出发,设立一个专门的证人保护机构负责证人的安全、统一规划实施证人保护任务,是最理想不过的。但是一项制度的设计远不是这么简单的事情,特别使当它牵涉到多方的利益的时候。我们的思想可以超越时代,但我们的步伐必须与时代同步,立足于国情。
　　从现实出发,在当前中国精简机构的大方向下,司法资源本身就匮乏,设立独立的刑事证人保护机构,从中央到地方的多层级设置并拨以单独的经费供其正常运转,这一方案并不切合实际。笔者拙见,我们应该在现有的体制下寻求证人保护的最佳途径:应当在立法上进一步明确公检法各自的责任,可以赋予公安机关多一些职责。由法院负责证人在法庭上的作证安全,其他阶段(包括诉前和诉后)则由检察院负责证人保护程序启动的审批、公安机关负责执行证人的安全保护。在三机关如此协调职责的基础上,考虑司法资源的现有条件,可以在公安机关中设立较为小型的证人保护内部机构,当然这需要政府适当增加拨付的经费和人员编制。在市级以上机关内部设立证人保护委员会或者证人保护工作办公室,配备接受专业训练的保护人员和相应的物资、设备等,不过,该级别的保护机构只是对重大刑事案件中的重要证人或可能受到严重威胁报复的证人给予保护。比如在黑社会性质犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪,贪污受贿犯罪等中的证人,还有面临重大危险的证人就由证人保护办公室或委员会有针对性地给予保护和救济。如此,待未来我国综合国力及国民素质等都得到提高,证人保护需要并且能够独立立法时,再将证人保护剥离出来,单独成立一个专门的证人保护机关。
　　(三)证人保护的具体措施
　　证人保护措施视其保护方式划分为一般保护措施和特殊保护措施,前者针对所有诉讼案件中需要保护的证人,后者则适用于在重大案件中其关键性作用的证人或受到严重威胁的证人。
　　1.一般保护措施
　　(1)危险报告制度
　　这是一项预防性的措施。从证人的角度观之,对于受到现实威胁的证人,应当有权将其所面临的危险通知保护机关并要求其采取适当的预防方法。发生侵害事件后才对犯罪者进行惩罚,对证人来说于事无补,注重證人的预防性保护,“防患于未然”,才能真正减少证人的恐惧感[5]。具体做法可以是设立证人保护热线,专人值班,随时应对威胁证人的突发情况。当证人或近亲属和其他受保护的对象认为自己因为证人作证可能受到或者已经受到威胁、恐吓、侮辱、殴打、伤害时,可以随时拨打证人保护热线,公安机关负责证人保护工作的人员应当及时处理。
　　(2) 密卷移送制度
　　检察机关审查起诉后,认为需要专门提起公诉而将案件移送法院时,如果案件存在需要保密或者重点保护的证人,检察机关可以专门制作涉及此类证人作证的案卷,移送法院后非经法定程序和法定事由不得公开,而待危险消除证人不再需要保护时再行公开,提供查阅。
　　(3) 隐蔽作证制度{2}
　　这是一项在法庭审理过程中的证人保护措施。隐蔽作证涉及到被告人的对质权的行使程度问题,必须要谨慎地运用。隐蔽作证不仅需要对证人采取物理遮蔽和声音改变的措施,还需要构建专门的证人通道,使证人处于隐蔽的状态。在特殊情况下,证人还可以通过闭路电视或其他装置,不再法庭上直接露面,而在其他地方同时作证并接受同步质证。
　　(4) 侵害责任追究制度
　　对于证人进行威胁、恐吓、侮辱、诽谤、殴打或者打击报复的,我国刑法和治安管理处罚法已经规定了侵害人的刑事责任和治安处罚,但需要把证人的近亲属及与证人有相当密切关系的人纳入其中。对于此类案件加大执行力度,“惩一儆百”,保护受保护人的合法权益。
　　2. 特殊保护措施
　　特殊保护措施因其受我国现有社会经济条件的限制,只适用于以下几类情形:污点证人;对于特别重大集团犯罪或共犯尚未归案的严重共同犯罪案件,有迹象或有证据表明证人已经或可能受到严重侵害、威胁时;对于严重危害国家安全、公民人身权利、财产权利、社会秩序的犯罪案件,有迹象或有证据证明证人已经或可能受到严重侵害、威胁时;对于其他犯罪案件,有迹象或有证据表明证人已经或可能受到严重侵害、威胁,采取一般保护措施不能保证证人的安全,且证人向证人保护机构提出申请的。
　　特殊保护措施的内容大致是:责任机关在作证期间对证人实行24小时的贴身保护(即专人保护制度);或者在作证期间将证人转移到安全的地方生活。对于面临高度、长期风险,确已无法在原居地生活的证人,应为其提供完备的个人档案、证件和有关移居手续,同时支付给证人能满足基本需要的定居费用,秘密地将证人迁至与原生活环境很少联系的地方居住,并妥善安排好证人及其近亲属的学习、就业问题。移居后,证人应当与原来的亲戚、朋友以及一切知道他们情况的人断绝联系。必要条件下,甚至可以改变证人及其近亲属的容貌、身份等等。
　　
　　结语
　　
　　证人安全保护—证人出庭作证—庭审方式改革—司法权威与公正的实现,这是一个紧密联系的链条,证人的安全保护现状不容乐观也不容忽视。证人安全保护不仅需要立法上的完善,更重要的是在司法实践中的兑现,笔者期待着在未来证人保护能够得到重视,证人得到切身的保护,让证人少一些顾虑,多一些勇气,不再保持沉默,出庭作证,“奉法者强”!
　　
　　[注释]
　　{1}被告人基本权利中的获得保释权、知悉权、在场权、对质权在证人保护措施运用不当的情况下将与证人保护具体措施存在冲突.
　　{2}隐蔽作证:在刑事诉讼中,为了保护特定证人的人身、财产安全,在不暴露证人身份信息、面貌甚至声音的情况下,通过特定的法庭隐秘设备,使用现代科技手段如现场闭路电视、多媒体等,使证人接受控辩审三方的询问、质证,履行作证义务。
　　
　　[参考文献]
　　[1]梁炜昊.证人保护的立法思考.新疆大学学报,2008,(36):53.
　　[2]何挺.证人保护与被告人基本权利的冲突与平衡.中国刑法杂志,2007,(3):87.
　　[3]张曙,阿儒汗.我国证人保护制度的反思与重构.河北法学,2006,(6):64.
　　[4]一个完整的证人保护体系由三部分組成:证人安全保护制度、强制证人作证制度、证人经济补偿制度.
　　[5]吴丹红.证人保护制度探析.华东政法学院学报,2003,(7):77.