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[摘要]“人肉搜索” 最早诞生于2001年的猫扑论坛,有广义和狭义之分,其并不必然侵犯公民个人隐私和个人信息。“人肉搜索”本身不存在是否犯罪的问题,我国刑法对严重侵犯公民个人隐私和公民个人信息的“人肉搜索”已有相关规定,没有必要将“人肉搜索”的入刑予以单独规定,只有当行为人采取“人肉搜索”的方式侵犯了他人隐私或个人信息,情节严重时才涉及纳入刑法规制的问题。
[关键词]“人肉搜索”;刑法规制;个人信息;隐私
从近两年发生的“人肉搜索”案例可以看出,“人肉搜索”在发挥其网络监督的正面价值和积极作用的同时,也给当事人情感与生活带来极大损害,对社会产生了一定负面影响。在论证“人肉搜索”应否纳入刑法规制之前,应厘清“人肉搜索”的起源、概念,以及与公民隐私、个人信息的关系。
一、“人肉搜索”概述
(一)“人肉搜索”的起源
“人肉搜索”最早诞生于2001年的猫扑论坛,其最初形式为:一网友发帖提问,通过悬赏“奖金”(即网络货币)来吸引其他网友关注与回答,在获得理想答案后支付“奖金”以作答谢,即“赏金猎人”制度。随着互联网的发展,该信息搜索方式被其他网站广泛采用。这种“一人提问,万人回应”的搜索游戏日渐火爆,制造了一起又一起备受关注的“人肉搜索”事件。近两年来,一些贪官在“人肉搜索”的强大威力下纷纷落马,一批腐败、欺诈、丑恶的事件被一一揭露,“人肉搜索”充分发挥了网络监督的力度。然而,如同其他新生事物一样,“人肉搜索”也是利弊结合的茅盾体,对“虐待动物”、“婚外恋”、“不爱国”等等行为一一动以“私刑”,给当事人造成了损失,也产生了负面社会影响。
(二)“人肉搜索”的概念
从“人肉搜索”的发展历程来看,“人肉搜索”有广义和狭义之分。广义的“人肉搜索”,泛指一切由信息“征集者”提出问题、信息“应征者”回答问题的信息搜索与提供方式。狭义的“人肉搜索”,是指信息“征集者”利用互联网技术平台强大的信息汇集能力,在网上通过论坛发帖形式提出问题,愿意提供帮助的网友,通过网上搜索功能或网上论坛发帖交换信息的方式,有的甚至采取黑客攻击的方式,对目标对象进行信息搜索、发布,逐渐获取某个人或某些人信息,然后整理分析这些信息,最后找出这个人并确认某个人信息的过程。与传统的搜索模式不同的是,“人肉搜索”不再仅仅依靠某个网络程序或者冰冷的互联网资料库,而是更多地靠无数有着真实血肉之躯的网民的亲身参与,由他们在某个随时可能参与进来的时间,用自身的知识、经验、信息渠道,向提问者送上部分答案,再由其他网友补充、完善,直至最后得出确切的答案。如轰动一时的“虐猫事件”,先是某个网友在曝光的视频里,发现某个建筑物是东北某地,这个答案一出,立马引发了东北网友的寻找热情,很快,有网友将该建筑物锁定在呼兰县……就这样一步接一步,最终找到虐猫女主角。
二、“人肉搜索”与公民隐私、个人信息的关系
1.“人肉搜索”并不必然侵犯公民隐私
按照民法学者梁彗星的观点,隐私是指自然人不愿意公开的个人事务、个人信息或个人领域。其基本特征表现为在客观方面隐私的内容从根本上属于特定个人单方面即可作为的事务、单方面即可操纵的信息或单方面即可控制的领域;在主观方面特定的个人对其内容具有秘而不宣,不希望社会或他人知晓的愿望。[1]“人肉搜索”涉及的信息十分广泛,有特定个人的姓名、年龄、性别、身高、体重、容貌特征、肖像、职业、教育背景、家庭背景、社会关系,以及个人私生活等等。在这些信息中,有一部分信息属于隐私,但也有一部分信息不属于隐私范畴。由此可见,“人肉搜索”与隐私存在相互交叉的部分,“人肉搜索”并不必然侵犯公民隐私权。
2.“人肉搜索”并不必然侵犯公民个人信息
《刑法修正案(七)》新增了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪,其中“公民个人信息”包括:姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、学历、专业资格、工作经历、家庭住址、电话号码、信用卡号码、指纹、网上登录账号和密码等能够识别公民个人身份的信息[2]。 “人肉搜索”中主要涉及以下几类人:发起搜索人、提供被搜索真实信息的人、提供被搜索虚假信息的人、对被搜索人谴责的人,以及纯粹看热闹跟帖的人。在“人肉搜索”中,发起搜索人和提供被搜索真实信息的人均有可能觸犯非法获取公民个人信息罪。而提供被搜索虚假信息的人、对被搜索人谴责的人,以及纯粹看热闹跟帖的人并不涉及侵犯公民个人信息。因此,“人肉搜索”并不必然侵犯公民个人信息。
三、对“人肉搜索”纳入刑法规制的争议
对“人肉搜索”行为是否纳入刑法规制,目前主要存在“否定说”和“肯定说”两种截然不同的观点。
“否定说”认为,“人肉搜索”不应纳入刑法规制,主要理由如下:第一,“人肉搜索”语义欠缺明确性,同刑法的明确性要求产生了必然的紧张,刑法的“罪行法定”原则的内容之一就是要求刑法的具体内容具有明确性[3]。第二,法律不能挤压公民的言论自由知情权。对“人肉搜索”进行限制有可能侵犯公民的言论自由,个人隐私固然要保护,但是网民在人肉搜索过程当中所固有的表达自由,更是公民的基本人权之一,也要同等保护[4]。第三,“人肉搜索”入罪的可操作性不强。“人肉搜索”涉及发起搜索人、提供被搜索真实信息的人、提供被搜索虚假信息的人、对被搜索人谴责的人、纯粹看热闹跟帖的人。各种不同的人交织在一起不好确定谁在实施犯罪。即使将其纳入刑法约束范畴,也会在具体的司法实践中遭遇现实操作的障碍[5]。第四,“人肉搜索”纳入刑法规制违背刑法的谦抑原则。刑法的谦抑性要求刑法作为最后的干预手段,要求刑法把自己限制在不得不存在领域,而“人肉搜索”行为可以通过民事制裁以及行政制裁的方法来解决[6]。
“肯定说”认为,“人肉搜索”应纳入刑法规制,其主要理由如下:法律要针对不同性质和不同危害程度的侵权行为采取不同法律层面的制裁措施,刑事责任是对侵权行为人的最严厉追究,是公民维护自身合法权益的最有力武器。根据“人肉搜索”发动者和参与者的主观用意、对公民个人信息泄露范围的控制以及实际造成的权益侵害程度不同,其处理也可以“分门别类”:轻者属道德领域的问题,应当接受社会舆论的公开谴责;严重的构成违法或者犯罪,其中民事侵权的承担民事责任,行政违法的接受治安管理处罚,但如果没有相应的刑法规范,就意味着“人肉搜索”任何时候都不需要承担刑事责任——如果这样的话,国家法律对公民权利的保护措施设置上显然是不完整的,而在法律责任体系构建上也是不科学的。而日益泛滥并逐渐沦为“网络暴力”的“人肉搜索”,除了泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息外,还会泄露其他隐私信息,同样严重侵犯公民基本权益,而且受害者无法控制网络信息传播的速度和范围,更无法知晓侵权者,遏止这类侵权行为单靠民事追究是远远不够的。特别是对那些因“人肉搜索” 随意传播他人隐私而致使受害者精神失常、导致自杀或报复社会等严重后果的行为,必须追究其刑事责任[7]。
笔者认为,“人肉搜索”本身不存在是否犯罪的问题,我国刑法对严重侵犯公民个人隐私和公民个人信息的“人肉搜索”已有相关规定,没有必要将“人肉搜索”的入刑予以单独规定,只有当行为人采取“人肉搜索”的方式侵犯了他人隐私或个人信息,情节严重时才涉及纳入刑法规制的问题。“人肉搜索”主要包括以下几种情形:1.不涉及违法犯罪的情形。无论是发起搜索的人还是提供信息的人均未侵犯他人的隐私或个人信息,只是单纯地为了解决某个问题而 “征集”理想答案,目前的“人肉搜索”绝大部分都属于这种情况。2.涉及违法但未达到犯罪程度的情形。如发起搜索的人或提供信息的人在“人肉搜索”过程中侵犯他人的隐私或个人信息等权利,或涉及侮辱、毁谤他人,此时可由民法或行政法对相关责任人进行规制。3.涉及犯罪的情形。这种情形又分为以下几种情况:(1)发起搜索行为的人以犯罪为目的发起搜索,而提供信息者不知情,如发起搜索行为的人以杀人为目的在网上编造谎言以获得对方的下落,对发起搜索的行为人应以所犯罪行追究其刑事责任,而提供信息者因主观上不明知而无罪,若提供信息者提供的信息严重侵犯了他人的隐私或非法获取他人个人信息,则提供信息者可能构成侮辱罪、诽谤罪或非法获取个人信息罪。(2)发起搜索行为的人以犯罪为目的发起搜索,而提供信息者也知情,此时对发起搜索的行为人应以所犯罪行追究其刑事责任,提供信息者构成发起搜索行为的人犯罪的帮助犯,而非法提供他人隐私和个人信息则是手段行为。(3)发起搜索行为的人开始并没有准备实施犯罪的意图,当搜索行为完成后才产生犯罪意图或被第三者利用实施犯罪,对发起搜索的行为人或第三者应以所犯罪行追究其刑事责任,而对信息提供者提供的信息严重侵犯了他人的隐私或非法获取他人个人信息,则提供信息者可能构成侮辱罪、诽谤罪或非法获取个人信息罪。(4)发起搜索行为的人本身并没有犯罪意图,而提供信息者在提供信息过程中严重侵犯了他人的隐私或非法获取他人个人信息,则提供信息者可能构成侮辱罪、诽谤罪或非法获取个人信息罪。
[参考文献]
[1]梁彗星,廖新仲.隐私的本质与隐私权的概念[J].人民司法,2003 (4):42.
[2]黄太云.《刑法修正案(七)》解读[J].人民检察,2009(6):15[J].
[3][6]黎邦勇.人肉搜索入罪宜缓刑[J].淮阴师范学院学报(哲学社会科学版),2009(1):107-108.
[4]周斌.“人肉搜索”可发表意见但不可践踏公民基本权利[N].法制日报,2008-9-5.
[5]李齐广.人肉搜索不应入罪[J].淮阴师范学院学报(哲学社会科学版),2009(1):113.
[7] 李克杰.“人肉搜索”危害严重者应负刑责[N].检察日报,2008-8-29(001).
[作者简介]孟传香(1977—),女,重庆人,毕业于西南政法大学,硕士,工作单位:重庆市大足县人民检察院法律政策研究室,助理检察员,研究方向:刑法。
[关键词]“人肉搜索”;刑法规制;个人信息;隐私
从近两年发生的“人肉搜索”案例可以看出,“人肉搜索”在发挥其网络监督的正面价值和积极作用的同时,也给当事人情感与生活带来极大损害,对社会产生了一定负面影响。在论证“人肉搜索”应否纳入刑法规制之前,应厘清“人肉搜索”的起源、概念,以及与公民隐私、个人信息的关系。
一、“人肉搜索”概述
(一)“人肉搜索”的起源
“人肉搜索”最早诞生于2001年的猫扑论坛,其最初形式为:一网友发帖提问,通过悬赏“奖金”(即网络货币)来吸引其他网友关注与回答,在获得理想答案后支付“奖金”以作答谢,即“赏金猎人”制度。随着互联网的发展,该信息搜索方式被其他网站广泛采用。这种“一人提问,万人回应”的搜索游戏日渐火爆,制造了一起又一起备受关注的“人肉搜索”事件。近两年来,一些贪官在“人肉搜索”的强大威力下纷纷落马,一批腐败、欺诈、丑恶的事件被一一揭露,“人肉搜索”充分发挥了网络监督的力度。然而,如同其他新生事物一样,“人肉搜索”也是利弊结合的茅盾体,对“虐待动物”、“婚外恋”、“不爱国”等等行为一一动以“私刑”,给当事人造成了损失,也产生了负面社会影响。
(二)“人肉搜索”的概念
从“人肉搜索”的发展历程来看,“人肉搜索”有广义和狭义之分。广义的“人肉搜索”,泛指一切由信息“征集者”提出问题、信息“应征者”回答问题的信息搜索与提供方式。狭义的“人肉搜索”,是指信息“征集者”利用互联网技术平台强大的信息汇集能力,在网上通过论坛发帖形式提出问题,愿意提供帮助的网友,通过网上搜索功能或网上论坛发帖交换信息的方式,有的甚至采取黑客攻击的方式,对目标对象进行信息搜索、发布,逐渐获取某个人或某些人信息,然后整理分析这些信息,最后找出这个人并确认某个人信息的过程。与传统的搜索模式不同的是,“人肉搜索”不再仅仅依靠某个网络程序或者冰冷的互联网资料库,而是更多地靠无数有着真实血肉之躯的网民的亲身参与,由他们在某个随时可能参与进来的时间,用自身的知识、经验、信息渠道,向提问者送上部分答案,再由其他网友补充、完善,直至最后得出确切的答案。如轰动一时的“虐猫事件”,先是某个网友在曝光的视频里,发现某个建筑物是东北某地,这个答案一出,立马引发了东北网友的寻找热情,很快,有网友将该建筑物锁定在呼兰县……就这样一步接一步,最终找到虐猫女主角。
二、“人肉搜索”与公民隐私、个人信息的关系
1.“人肉搜索”并不必然侵犯公民隐私
按照民法学者梁彗星的观点,隐私是指自然人不愿意公开的个人事务、个人信息或个人领域。其基本特征表现为在客观方面隐私的内容从根本上属于特定个人单方面即可作为的事务、单方面即可操纵的信息或单方面即可控制的领域;在主观方面特定的个人对其内容具有秘而不宣,不希望社会或他人知晓的愿望。[1]“人肉搜索”涉及的信息十分广泛,有特定个人的姓名、年龄、性别、身高、体重、容貌特征、肖像、职业、教育背景、家庭背景、社会关系,以及个人私生活等等。在这些信息中,有一部分信息属于隐私,但也有一部分信息不属于隐私范畴。由此可见,“人肉搜索”与隐私存在相互交叉的部分,“人肉搜索”并不必然侵犯公民隐私权。
2.“人肉搜索”并不必然侵犯公民个人信息
《刑法修正案(七)》新增了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪,其中“公民个人信息”包括:姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、学历、专业资格、工作经历、家庭住址、电话号码、信用卡号码、指纹、网上登录账号和密码等能够识别公民个人身份的信息[2]。 “人肉搜索”中主要涉及以下几类人:发起搜索人、提供被搜索真实信息的人、提供被搜索虚假信息的人、对被搜索人谴责的人,以及纯粹看热闹跟帖的人。在“人肉搜索”中,发起搜索人和提供被搜索真实信息的人均有可能觸犯非法获取公民个人信息罪。而提供被搜索虚假信息的人、对被搜索人谴责的人,以及纯粹看热闹跟帖的人并不涉及侵犯公民个人信息。因此,“人肉搜索”并不必然侵犯公民个人信息。
三、对“人肉搜索”纳入刑法规制的争议
对“人肉搜索”行为是否纳入刑法规制,目前主要存在“否定说”和“肯定说”两种截然不同的观点。
“否定说”认为,“人肉搜索”不应纳入刑法规制,主要理由如下:第一,“人肉搜索”语义欠缺明确性,同刑法的明确性要求产生了必然的紧张,刑法的“罪行法定”原则的内容之一就是要求刑法的具体内容具有明确性[3]。第二,法律不能挤压公民的言论自由知情权。对“人肉搜索”进行限制有可能侵犯公民的言论自由,个人隐私固然要保护,但是网民在人肉搜索过程当中所固有的表达自由,更是公民的基本人权之一,也要同等保护[4]。第三,“人肉搜索”入罪的可操作性不强。“人肉搜索”涉及发起搜索人、提供被搜索真实信息的人、提供被搜索虚假信息的人、对被搜索人谴责的人、纯粹看热闹跟帖的人。各种不同的人交织在一起不好确定谁在实施犯罪。即使将其纳入刑法约束范畴,也会在具体的司法实践中遭遇现实操作的障碍[5]。第四,“人肉搜索”纳入刑法规制违背刑法的谦抑原则。刑法的谦抑性要求刑法作为最后的干预手段,要求刑法把自己限制在不得不存在领域,而“人肉搜索”行为可以通过民事制裁以及行政制裁的方法来解决[6]。
“肯定说”认为,“人肉搜索”应纳入刑法规制,其主要理由如下:法律要针对不同性质和不同危害程度的侵权行为采取不同法律层面的制裁措施,刑事责任是对侵权行为人的最严厉追究,是公民维护自身合法权益的最有力武器。根据“人肉搜索”发动者和参与者的主观用意、对公民个人信息泄露范围的控制以及实际造成的权益侵害程度不同,其处理也可以“分门别类”:轻者属道德领域的问题,应当接受社会舆论的公开谴责;严重的构成违法或者犯罪,其中民事侵权的承担民事责任,行政违法的接受治安管理处罚,但如果没有相应的刑法规范,就意味着“人肉搜索”任何时候都不需要承担刑事责任——如果这样的话,国家法律对公民权利的保护措施设置上显然是不完整的,而在法律责任体系构建上也是不科学的。而日益泛滥并逐渐沦为“网络暴力”的“人肉搜索”,除了泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息外,还会泄露其他隐私信息,同样严重侵犯公民基本权益,而且受害者无法控制网络信息传播的速度和范围,更无法知晓侵权者,遏止这类侵权行为单靠民事追究是远远不够的。特别是对那些因“人肉搜索” 随意传播他人隐私而致使受害者精神失常、导致自杀或报复社会等严重后果的行为,必须追究其刑事责任[7]。
笔者认为,“人肉搜索”本身不存在是否犯罪的问题,我国刑法对严重侵犯公民个人隐私和公民个人信息的“人肉搜索”已有相关规定,没有必要将“人肉搜索”的入刑予以单独规定,只有当行为人采取“人肉搜索”的方式侵犯了他人隐私或个人信息,情节严重时才涉及纳入刑法规制的问题。“人肉搜索”主要包括以下几种情形:1.不涉及违法犯罪的情形。无论是发起搜索的人还是提供信息的人均未侵犯他人的隐私或个人信息,只是单纯地为了解决某个问题而 “征集”理想答案,目前的“人肉搜索”绝大部分都属于这种情况。2.涉及违法但未达到犯罪程度的情形。如发起搜索的人或提供信息的人在“人肉搜索”过程中侵犯他人的隐私或个人信息等权利,或涉及侮辱、毁谤他人,此时可由民法或行政法对相关责任人进行规制。3.涉及犯罪的情形。这种情形又分为以下几种情况:(1)发起搜索行为的人以犯罪为目的发起搜索,而提供信息者不知情,如发起搜索行为的人以杀人为目的在网上编造谎言以获得对方的下落,对发起搜索的行为人应以所犯罪行追究其刑事责任,而提供信息者因主观上不明知而无罪,若提供信息者提供的信息严重侵犯了他人的隐私或非法获取他人个人信息,则提供信息者可能构成侮辱罪、诽谤罪或非法获取个人信息罪。(2)发起搜索行为的人以犯罪为目的发起搜索,而提供信息者也知情,此时对发起搜索的行为人应以所犯罪行追究其刑事责任,提供信息者构成发起搜索行为的人犯罪的帮助犯,而非法提供他人隐私和个人信息则是手段行为。(3)发起搜索行为的人开始并没有准备实施犯罪的意图,当搜索行为完成后才产生犯罪意图或被第三者利用实施犯罪,对发起搜索的行为人或第三者应以所犯罪行追究其刑事责任,而对信息提供者提供的信息严重侵犯了他人的隐私或非法获取他人个人信息,则提供信息者可能构成侮辱罪、诽谤罪或非法获取个人信息罪。(4)发起搜索行为的人本身并没有犯罪意图,而提供信息者在提供信息过程中严重侵犯了他人的隐私或非法获取他人个人信息,则提供信息者可能构成侮辱罪、诽谤罪或非法获取个人信息罪。
[参考文献]
[1]梁彗星,廖新仲.隐私的本质与隐私权的概念[J].人民司法,2003 (4):42.
[2]黄太云.《刑法修正案(七)》解读[J].人民检察,2009(6):15[J].
[3][6]黎邦勇.人肉搜索入罪宜缓刑[J].淮阴师范学院学报(哲学社会科学版),2009(1):107-108.
[4]周斌.“人肉搜索”可发表意见但不可践踏公民基本权利[N].法制日报,2008-9-5.
[5]李齐广.人肉搜索不应入罪[J].淮阴师范学院学报(哲学社会科学版),2009(1):113.
[7] 李克杰.“人肉搜索”危害严重者应负刑责[N].检察日报,2008-8-29(001).
[作者简介]孟传香(1977—),女,重庆人,毕业于西南政法大学,硕士,工作单位:重庆市大足县人民检察院法律政策研究室,助理检察员,研究方向:刑法。