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摘要：防卫过当在正当防卫制度中具有非常重要的地位，1997年刑法进一步加强了防卫人在面临不法侵害时的防卫权。一个不容否认的事实是，司法人员在界定防卫过当的案件时，存在着一些偏差甚至错误认识，本文从防卫过当的基本理论出发，对我国刑法理论中的防卫过当进行了研究分析，指出了关于防卫过当的具体含义以及认识，使这一概念得到深入理解。
关键词：正当防卫；防卫过当
一、防卫过当的概念、特征
（一）防卫过当的概念
日本学者大谷实认为：“所谓防卫过当，指对急迫不正的侵害，以防卫的意思实施反击行为，但其反击行为超过防卫限度的场合”；山中敬一认为：“所谓防卫过当，是指超过防卫限度的行为”。
我国刑法理论中关于防卫过当的概念主要有以下几种：一是防卫过当是指防卫超过制止不法侵害所需要的限度造成的重大损害；二是防卫过当是指违反了正当防卫的限度条件，超出正当防卫的必要限度造成不应有的危害；三是防卫过当是指正当防卫超过必要限度造成重大损害，并且应当负刑事责任的行为。
从我国刑法对防卫过当的立法演变可以看出，刑法对防卫过当的规定越来越严密，也越来越科学。本文认为，我国现行刑法对防卫过当的规定还是比较科学的，但是第 20 条第 2 款不宜作为防卫过当的定义。该款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任……”。从该款的规定我们似乎可以认为防卫过当也是一种正当防卫，这种表述是不科学的。防卫过当应该如此定义：“防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为。”基于此，可以把我国现行刑法第 20 条第 2 款修改为：“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
（二）防卫过当的特征
防卫过当具有以下特征：
一是防卫过当具有防卫的前提，属于防卫行为的范畴。
二是防卫过当具有一定的社会危害性和对过当结果上的主观罪过，这也是防卫过当与正当防卫的本质区别。
二、防卫过当的犯罪构成
（一）防卫过当的主观方面
我们探讨防卫过当的罪过形式。从实际情况来看，存在着两种情况：一是防卫人没有认识到自己的行为会“明显超过必要限度造成重大损害”；二是已经认识到自己的行为必然或可能要“明显超过必要限度造成重大损害”。对于第一种情况来说，防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在着疏忽大意的过失心理和无罪过的心理两种情况。对于第二种情况而言，防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在着直接故意、间接故意和过于自信的过失三种情形。
（二）防卫过当的主体
我们知道防卫过当不是具体的罪名，防卫过当主体的认定要根据防卫人所触犯的具体罪名来认定。我国刑法第 17 条第 1 款规定：“已满 16 周岁的人犯罪的，应负刑事责任”。所以，一般认为防卫过当的主体是已满 16 周歲具有刑事责任能力的人。但是，我国刑法第 17 条第 2 款又规定：“已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒的，应当负刑事责任”。
（三）防卫过当的客体
防卫过当不是具体的罪名，这就决定了防卫过当犯罪客体的认定只能依附于其所触犯的具体罪名。防卫过当同正当防卫相同点就是，它们都是防卫行为，正当防卫可以针对不法侵害人的人身或财产进行防卫，防卫过当只是由于防卫行为明显超过必要限度造成重大损害才是犯罪行为，所以，与正当防卫相比，防卫过当的客体从总体上来讲也应该是不法侵害人的人身权或财产权，这取决于防卫过当所触犯的具体罪名。
（四）防卫过当的客观方面
我国刑法第 20 条第 2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。防卫过当是防卫人在制止不法侵害的过程中，因采取了明显超过必要限度的行为，进而造成重大损害的行为。
三、防卫过当的刑事责任
（一）防卫过当应当负刑事责任的理由
我国现行刑法第 20 条第 2 款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。正当防卫与防卫过当虽说都造成了一定的损害，正当防卫中造成的损害是法律所允许的，所以阻却违法，是排除犯罪性的行为。而防卫过当中的损害超出了法律所允许的范围，是一种犯罪行为。
（二）防卫过当应当减免处罚的根据
首先，防卫过当与正当防卫的一个相同点就是它们都具有防卫性。其次，我们知道正当防卫大多数是防卫人在面对突如其来的不法侵害时做出的反击行为。再次，从刑法修改的宗旨来看，对防卫过当者减轻或者免除处罚有利于正当防卫制度在现实生活中的发挥。
四、立法完善建议
现行刑法第 20 条第 3 款的规定还不是十分的严密、科学，不利于司法人员对立法精神的把握。根据本文对防卫过当的理解，特提出以下立法建议：将第 20 条第 2 款中的“正当防卫”修改为“防卫行为”，因为该款是关于防卫过当的规定，使用“正当防卫”一词容易使人们误解为防卫过当是正当防卫的一种；规范刑法第 20 条第 3 款的用语，对“行凶”一词进行修改，因为“行凶”不是科学的刑法术语，以足以致人重伤的故意伤害代替。对其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行科学界定，否则容易导致防卫权的滥用。
【参考文献】
[1]刘湘廉.刑法学总论论点要览[M].北京：法律出版社，2000.
[2]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2001.
[3]陈兴良.刑法适用总论[M].北京：法律出版社，2001.
[4]王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000.
[5]彭卫东.正当防卫论[M].武汉：武汉大学出版社，2001.
[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.
[7]陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.
[8]曲新久.刑法的精神与范畴[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[9]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001.
[10]马克昌.论正当防卫和防卫过当[J].刑法理论探索，北京：法律出版社，1995.
[11]陈兴良.论无过当之防卫.刑法问题与争鸣》（第二辑），北京：中国方正出版社，2000.
[12]王政勋，贾宇.论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式[J].法律科学，1999（02）.
作者简介：隋云娇，陕西延安人，就读于西北政法大学法律硕士教育学院。
关键词：正当防卫；防卫过当
一、防卫过当的概念、特征
（一）防卫过当的概念
日本学者大谷实认为：“所谓防卫过当，指对急迫不正的侵害，以防卫的意思实施反击行为，但其反击行为超过防卫限度的场合”；山中敬一认为：“所谓防卫过当，是指超过防卫限度的行为”。
我国刑法理论中关于防卫过当的概念主要有以下几种：一是防卫过当是指防卫超过制止不法侵害所需要的限度造成的重大损害；二是防卫过当是指违反了正当防卫的限度条件，超出正当防卫的必要限度造成不应有的危害；三是防卫过当是指正当防卫超过必要限度造成重大损害，并且应当负刑事责任的行为。
从我国刑法对防卫过当的立法演变可以看出，刑法对防卫过当的规定越来越严密，也越来越科学。本文认为，我国现行刑法对防卫过当的规定还是比较科学的，但是第 20 条第 2 款不宜作为防卫过当的定义。该款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任……”。从该款的规定我们似乎可以认为防卫过当也是一种正当防卫，这种表述是不科学的。防卫过当应该如此定义：“防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为。”基于此，可以把我国现行刑法第 20 条第 2 款修改为：“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
（二）防卫过当的特征
防卫过当具有以下特征：
一是防卫过当具有防卫的前提，属于防卫行为的范畴。
二是防卫过当具有一定的社会危害性和对过当结果上的主观罪过，这也是防卫过当与正当防卫的本质区别。
二、防卫过当的犯罪构成
（一）防卫过当的主观方面
我们探讨防卫过当的罪过形式。从实际情况来看，存在着两种情况：一是防卫人没有认识到自己的行为会“明显超过必要限度造成重大损害”；二是已经认识到自己的行为必然或可能要“明显超过必要限度造成重大损害”。对于第一种情况来说，防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在着疏忽大意的过失心理和无罪过的心理两种情况。对于第二种情况而言，防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在着直接故意、间接故意和过于自信的过失三种情形。
（二）防卫过当的主体
我们知道防卫过当不是具体的罪名，防卫过当主体的认定要根据防卫人所触犯的具体罪名来认定。我国刑法第 17 条第 1 款规定：“已满 16 周岁的人犯罪的，应负刑事责任”。所以，一般认为防卫过当的主体是已满 16 周歲具有刑事责任能力的人。但是，我国刑法第 17 条第 2 款又规定：“已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒的，应当负刑事责任”。
（三）防卫过当的客体
防卫过当不是具体的罪名，这就决定了防卫过当犯罪客体的认定只能依附于其所触犯的具体罪名。防卫过当同正当防卫相同点就是，它们都是防卫行为，正当防卫可以针对不法侵害人的人身或财产进行防卫，防卫过当只是由于防卫行为明显超过必要限度造成重大损害才是犯罪行为，所以，与正当防卫相比，防卫过当的客体从总体上来讲也应该是不法侵害人的人身权或财产权，这取决于防卫过当所触犯的具体罪名。
（四）防卫过当的客观方面
我国刑法第 20 条第 2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。防卫过当是防卫人在制止不法侵害的过程中，因采取了明显超过必要限度的行为，进而造成重大损害的行为。
三、防卫过当的刑事责任
（一）防卫过当应当负刑事责任的理由
我国现行刑法第 20 条第 2 款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。正当防卫与防卫过当虽说都造成了一定的损害，正当防卫中造成的损害是法律所允许的，所以阻却违法，是排除犯罪性的行为。而防卫过当中的损害超出了法律所允许的范围，是一种犯罪行为。
（二）防卫过当应当减免处罚的根据
首先，防卫过当与正当防卫的一个相同点就是它们都具有防卫性。其次，我们知道正当防卫大多数是防卫人在面对突如其来的不法侵害时做出的反击行为。再次，从刑法修改的宗旨来看，对防卫过当者减轻或者免除处罚有利于正当防卫制度在现实生活中的发挥。
四、立法完善建议
现行刑法第 20 条第 3 款的规定还不是十分的严密、科学，不利于司法人员对立法精神的把握。根据本文对防卫过当的理解，特提出以下立法建议：将第 20 条第 2 款中的“正当防卫”修改为“防卫行为”，因为该款是关于防卫过当的规定，使用“正当防卫”一词容易使人们误解为防卫过当是正当防卫的一种；规范刑法第 20 条第 3 款的用语，对“行凶”一词进行修改，因为“行凶”不是科学的刑法术语，以足以致人重伤的故意伤害代替。对其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行科学界定，否则容易导致防卫权的滥用。
【参考文献】
[1]刘湘廉.刑法学总论论点要览[M].北京：法律出版社，2000.
[2]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2001.
[3]陈兴良.刑法适用总论[M].北京：法律出版社，2001.
[4]王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000.
[5]彭卫东.正当防卫论[M].武汉：武汉大学出版社，2001.
[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.
[7]陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.
[8]曲新久.刑法的精神与范畴[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[9]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001.
[10]马克昌.论正当防卫和防卫过当[J].刑法理论探索，北京：法律出版社，1995.
[11]陈兴良.论无过当之防卫.刑法问题与争鸣》（第二辑），北京：中国方正出版社，2000.
[12]王政勋，贾宇.论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式[J].法律科学，1999（02）.
作者简介：隋云娇，陕西延安人，就读于西北政法大学法律硕士教育学院。