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［摘 要］ 当前，在我国劳动力市场中，就业和职业歧视现象普遍存在，已成为我国政府实现就业目标的重要障碍。它不仅严重侵犯了公民的平等就业权，而且破坏了社会的公平、正义与安定和谐。本文在结合现实分析了我国就业和职业歧视的现状、原因及判断标准的基础上，着重论述了就业和职业歧视的规制原则、规制途径和规制方式。
［关键词］ 就业和职业歧视 规制原则 规制途径 规制方式
“人必须每天不停地开拓生活与自由，然后，才配有生活与自由的享受。”
—［德］鲁道夫·冯·耶林［1］
当社会出现不合理现象的时候，我们每一个公民都有责任和义务去表达我们的不满，这也就是德国的法学家耶林所倡导的“为权利而斗争”。他在著作中明确指出：为权利而斗争是对自己的义务，主张权利是对社会的义务。［2］我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”“国家尊重和保障人权”，《宪法》把维护公民合法权益提到了前所未有的高度。《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”何谓歧视？现代汉语词典解释为“不平等的对待”。那么何谓就业和职业歧视？国际劳工组织《1958年就业和职业歧视公约》作了明确的界定，即“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”对此，我们可以从三个方面理解：第一，就歧视的内涵而言是指在就业和职业生涯中，用人单位采取法律禁止的差别对待，从而对劳动者就业和职业的机会造成损害的行为；第二，就歧视的外延而言主要领域有种族、民族、宗教、性别、血型、姓氏、属相、社会出身等；第三，就歧视的例外情形而言用人单位出于职业本身的内在需要做出的区别对待应不视为歧视。
一、我国就业和职业歧视之现状及成因
（一）实践层面。
就实践层面来考察，我国在就业和职业领域的歧视可概括为三个字：广、多、深。广是指我国就业和职业歧视涉及范围广，具体而言包括性别、年龄、户籍、国籍、身材相貌、经验、学历、血型、姓氏、属相、人脉关系、出国背景歧视等等，基本涵盖了人与人之间的各种现实差别；多是指我国就业、职业歧视涉及人数多、比例大。为了更准确了解当前我国就业歧视的现状，为反就业歧视的立法和制度建设，为推动在我国实行就业机会平等提供可靠依据，中国政法大学宪政研究所于2006年就中国就业歧视的现状，在北京、广州、南京、武汉、沈阳、西安、郑州、银川、青岛等十大城市发放了3500份调查问卷，实际收回3454份。结果显示，在问到“目前就业领域存在就业歧视吗”时，认为存在的被访者累计占85.5％，认为非常严重和较为严重的占50.8％，认为不存在的只占6.6％，七成多的人认为在就业中受到歧视；［3］深是指我国就业和职业歧视在社会中公开、直接、无序地进行，上至国家机关下至企事业单位、社会组织都不同程度存在着社会歧视。这不仅危及社会公平、加剧两极分化、恶化治安形势，而且对劳动者基本人权及社会和谐构成了极大的威胁。
用人单位“买方市场”及追求利益最大化是产生歧视的重要原因之一。就劳动和社会保障部最新公布的数据显示，农村大量剩余劳动力依然存在，城镇新增劳动力和大量失业人员需要安置，中国每年有1200万就业缺口，劳动力供大于求依然是主要矛盾。尽管部分城市出现劳动力供不应求，但中国劳动力供大于求的总体格局没有改变，［4］用人单位“买方市场”的格局仍然突出。因此，利用劳动者个体差异实施就业歧视，提高就业门槛，其要害是肆意滥用用工自主权，以谋求利润最大化为唯一的用工标准，抛弃用人单位所应承担的社会责任。
（二）制度层面。
制度的缺失与虚化导致违法用工的零成本是就业和职业歧视长期存在的土壤。第一，不合现实的户籍制度和档案制度形成城乡分割、城乡差别、地域差别；第二，就业歧视受害者无合法有效的司法救济途径。根据现行的《企业劳动争议处理条例》、《劳动法》和2008年1月1日起施行的《劳动合同法》，我国当前法律规定的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，没有包括就业歧视。现有民事法律也没有对该问题做出具体规定，受害人不能依法提出诉讼，要求用人单位承担相应的民事责任。《就业促进法》草案中，也只有四处(第五条、十九条、二十六条、二十七条)涉及到了反就业歧视的有关内容，但也仅是政策口号式的文件，没有可操作性。歧视行为得不到法律的惩罚和制裁，被歧视者也得不到法律的帮助和救济，歧视的“零成本”必然让歧视行为猖獗，使被歧视者显得很无奈。
(三)社会文化心理层面。
无论是国家机关、用人单位还是劳动者，对就业和职业歧视在社会文化心理层面都不同程度的处于“集体无意识”状态。在企业层面上，一些雇主在职工中故意制定出差别待遇，有意促成员工之间相互歧视；从消费者的层面上来看，有些歧视现象也是由于消费者的文化和心理因素引起的。比如有的消费者明确要求同性或异性服务，有的消费者对身高、胖瘦、相貌、年龄、籍贯等等的特殊偏好。［5］歧视在就业、职业领域如此盛行，这既有法律制度原因，也有认识的问题。我国几千年封建文化的影响根深蒂固，长期受宗法制度的统治，“君、臣、父、子”关系等级森严，“礼不下庶人，刑不上大夫”的文化源远流长，“一切人”都平等的观念被视为“犯上”和“大逆不道”。加之我国没有经历过彻底的资产阶级民主革命，清除文化层面的歧视基因绝非一日之功。
二、就业和职业歧视之判断标准
判断是否构成就业歧视，最关键的要看用人单位的用工要求是否出于职务本身的客观、合理和合法需要。在当前我国的劳动力市场上，由于劳动力资源过剩，就业市场仍然是买方市场，就业权还是作为一种社会稀缺资源而存在，这必然涉及到该社会资源如何分配的问题。在众多的资源分配标准中，根据个人贡献来分配无疑是最有利于实现社会公正的，而决定个人社会贡献大小的因素，就是这个人的个人属性，包括自然属性和社会属性。自然属性是基于个人的自然因素，是不可选择的，这类因素包括种族、性别、肤色、相貌、身高、血型、地域等。社会属性则是由个人后天习得的，如能力、经验、知识等。就业和职业歧视是在用人单位选择、使用劳动者的过程中发生的，而劳动者个人的自然属性与社会属性构成了评价劳动者的全部要素，就业和职业歧视也相应地在不同的领域发生并分为不同的种类，即针对自然属性的就业和职业歧视与针对社会属性的就业和职业歧视。中国政法大学费安玲教授认为，不是特定行业的用人单位，招聘时通常不能对应聘人员的自然属性，比如身高、性别、民族、年龄等进行限制。而对于通过后天学习、训练形成的社会属性，比如学历、阅历、能力等是可以限制的。如果特殊行业有特殊需要，对应聘者的年龄、身高确有要求，应履行公示的原则，把限制内容的合理性和必要性予以说明。［6］
三、就业和职业歧视之合理规制
（一）就业和职业歧视的规制原则。
1、依法规制原则。就业歧视是一个世界性难题，在不同国家和地区普遍存在。为解决就业歧视问题，多数国家和地区通过立法和专门机构来保障就业和职业平等。美国国会于1964年通过《民权法案》，禁止基于种族、肤色、性别、宗教和地域的歧视。随后又相继制定了《雇用年龄歧视法》、《公平就业机会法》、《公平工资法》、《怀孕歧视法》和《残障人士法案》等反歧视的法律，严惩对年龄、残障、国籍、怀孕、种族、信仰、性别等方面的就业歧视行为。为此，还专门成立了解决就业歧视问题的政府机构—美国公平就业委员会。上个世纪的九十年代，香港地区在反就业歧视方面相继制定了三部专门法律，即《性别歧视法例》、《残疾歧视法例》、《家庭岗位歧视法例》。这三部法律给予了香港反就业歧视领域的最实效的法律支持，使得香港社会中相对突出的就业歧视问题得到有效的疏解。1996年还建立了执行机构平等机会委员会，其职能主要包括处理投诉并实施调解、法律诉讼协助、推广平等机会、培训和顾问服务、就有关平等机会及歧视的课题进行研究等，其为反对歧视、推进就业平等机会的实现所做的努力工作，赢得了社会民众的信赖和良好评价。遇到就业歧视时公民既可以依法到平等机会委员会投诉，也可以直接向法院诉讼，公民反就业歧视的道路是很通畅的。［7］我国大陆目前已经出现了关于就业歧视的诉讼，但相对于普遍存在的类似事件而言，进入司法程序的数量可谓微乎其微。制度的空乏、权利意识的薄弱使社会弱者失去了自我救济的能力，而维权机制是无法在制度和维权意识缺位的情况下自动发挥作用的。因此，要从根本上改变目前就业歧视的问题，还是要立足于国家、社会和公民认真对待权利。
2、 生存权保障原则。就业和职业歧视侵害的不仅是劳动者的平等就业权，还关系到其基本的生存和发展权。来自中国政法大学宪政研究所的调查报告显示，就业和工作中的歧视最严重的领域是身份歧视，其次是对女性的歧视，然后是对残疾人、年龄、健康和身体特征(身高、长相、体重等)等的歧视。残疾人、艾滋病患者、乙肝病毒携带者和农民工是最受歧视的群体，很多人对他们都抱有歧视观念。［8］据笔者在达州就业市场的调查，用人单位在招聘员工时首要条件就是身体健康，诸如弱视、肢体残疾、聋哑、色弱等等不具有传染性的疾病同样在受歧视之列。身体健康是实现就业权的客观物质基础，然而不健康的身体加上公然的不健康的歧视就必然直接危及这部分公众的就业和生存。对这类弱势群体应由政府组织培训、介绍安排就业、提供法律援助，以有效地维护社会公平。
3、 政府主要责任原则。法治政府就是服务政府。在我国当前的就业和职业市场中，政府不但没有担负起其应有的责任，反而带头搞歧视引起了极大的负面效果，政府行为所带来的“蝠蝶效应”对社会的危害是无法用金钱去估量的。我国宪法明确规定公民有劳动的权利和义务，与此相对应的就是国家的义务与责任。同时，我国《劳动法》和《就业促进法》也将促进就业定为政府的责任与义务。法学专家、学者们都支持就业平等权带有积极权利的性质，政府对于少数人权利负有双重义务，既要禁止歧视，也要提供积极保护。由此，消除就业歧视主要应当是一个国家行为与社会行为。对此，无论是我国香港还是美国等西方国家，都设有专门的权威机构宣传、保护平等就业，严惩就业歧视，取得了较好的社会效果。我国的劳动和社会保障机构在就业歧视方面有能力而且也应当有所作为。
4、 处罚加赔偿原则。对可以认定为就业和职业歧视的，笔者认为应当采用“双罚制”。首先，由主管部门认定并处罚；其次，则可由受害人提出赔偿，该赔偿包括因就业或职业歧视而受到的财产损害和因人身权受侵害的精神损害赔偿。打破就业和职业歧视的“零成本”，严惩歧视行为，既有利于净化就业环境、提升用人单位的社会责任意识，也有利于构建和谐的劳动法律关系、建立公正、理性的社会秩序。
（二）就业歧视的规制途径。
就业和职业歧视不是不可避免的，但也不会自动消失，这就需要国家、社会和公民个人采取各种努力来有效消除和遏制各种现象的发生。立法的健全和完善固然会对反歧视奠定基础，但法律实施的保证机制才是决定反歧视成效的最重要因素。［9］要建立并完善法律实施的保证机制，合理规制就业和职业歧视应从以下四个方面入手：
1、 政府保障是前提。推动反歧视，最重要的是国家机关要以身作则，担负起维护社会公平的责任。第一，要建立健全反就业和职业歧视立法。部分学者主张制定、出台专门的法律法规，笔者以为从立法成本、经济效率的角度考量，也可通过修改完善《劳动法》来实现。第二，要利用媒体做好宣传教育，使反就业和职业歧视的观念进入公民头脑。反就业和职业歧视，其实质就是追求一种劳动权利上的平等，任何人都不能受到无缘无故的歧视。政府应该通过法律手段帮助社会扫除任意的歧视，使公民学会用法律来保护自己的合法劳动权益不受侵犯。第三，要通过严格执法，政府机关、用人单位带头守法示范，使公平就业理念深入人心。主管部门不仅要严格查处违法，还应该妥善培训安置有劳动能力的就业人员，尤其是残障弱势群体的就业，给有关单位税收优惠和政策扶持。
2、 用人单位安置是基础。我国已是WTO的成员国之一，用人单位在生产、用工的过程中除依法维护自身合法权益外还应以SA8000标准为参照自觉履行其社会义务，承担相应的社会责任。SA8000是1997年由总部设在美国的“社会责任国际”（SAI）发起、并联合欧、美跨国公司和其它非政府组织所制定的企业社会责任标准。它是依据《国际劳工组织宪章》、《联合国儿童权利公约》和《世界人权宣言》等国际条约制定的，主要内容涉及童工、强迫性劳动、健康与安全、结社自由、集体谈判权、歧视、惩戒性措施和劳动时间、工资等，其宗旨是要确保供应商所提供的产品符合社会责任标准的要求。［10］用人单位有义务保障公平就业，安置残障公民，维护公平正义的社会秩序。职工在遭遇到就业和职业歧视时，工会应当成为平等就业和职业权的保护者，为其提供必要的咨询、援助和救助，以避免情况进一步恶化。
3、 公民的觉醒与自救是关键。如果我们在面对就业和职业歧视时都忍气吞声，其后果伤害的不仅仅是我们自己，还包括社会的整体利益。公民个人在面对就业歧视时不妥协，要主动运用法律呼吁国家机关、有关社会组织（如工会、妇联、残联、法律援助机构等维权组织）、媒体和市长热线、市民热线等媒介，积极维护自身正当权益，同时依法通过积极有效途径促进相关法律制度的不断改革、健全和完善。在这方面已有很好的范例，比如引起社会高度关注的“乙肝歧视”问题已得到国家有关部门的重视。2007年5月18日，劳动和社会保障部发［2007］16号文件《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》中明确规定：①保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。②严格规范用人单位的招、用工体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。无独有偶，对于在申请认定教师资格中的身高和体重歧视问题，亦同样得到有关部门的纠正。2007年4月19日，川教［2007］102号文件关于调整《四川省申请认定教师资格人员体检工作指导意见》的通知中规定，取消川教［2004］295文件中第一条第一款：“男子身高低于160厘米，女子身高低于150厘米；男子体重低于45公斤，女子体重低于40公斤”的规定。这些范例再次告诉我们，权利是争取得来的，我们都要认真对待权利。
4、社会监督救助是保障。阳光是最好的防腐剂，路灯是最好的警察。让就业歧视行为充分暴露在阳光之下接受社会公众的评判是保障就业、职业公平的有效途径。在我国几千年的传统文化中，“重人情”、“重面子”的心理普遍存在，社会和媒体的监督与救助发挥着极其重要的作用。凡媒体曝光的案件或群众上访影响较大的案件基本都能得到及时合理的解决，这就是所谓“第四权力”对维护社会秩序的积极影响。社会监督作用的有效发挥，可以使得我国现阶段公开的、直接的就业和职业歧视得到有效遏制。所有的差别对待都应该是有合法合理依据的，都应该是在社会公众可以接受、容忍的范围之内的。
（三）就业歧视的规制方式。
社会冲突在所难免，有了法律和监督，有了公民反就业和职业歧视权利意识的觉醒，并不意味着就业和职业歧视就会自动消除。纠纷和冲突出现以后还需以合理的方式予以化解，才能修复权利，建立和谐的社会秩序。随着新《劳动合同法》的颁布实施，劳动纠纷的数量会急剧增加，笔者认为可以通过以下几种方式解决：
1、和解。出现就业和职业歧视，当事人之间协商和解应是经济的、有效率的选择，而且有利于双方达成谅解，平息冲突，减少矛盾；有利于建立和谐的劳资关系，达到“双赢”的效果。
2、调解。调解主要由用人单位工会或法制机构负责人来承担，对于就业歧视因其劳动关系尚未建立，该方式不能采用，但对于职业歧视而言调解仍不失为一种可行的方法。工会作为职工合法权益的保护者，担负着反歧视的法定使命。法制机构中的法制人员则是用人单位中熟知法律的工作人员，更适于做调解、说服工作。
3、 仲裁。根据现行《劳动争议处理条例》、司法解释及新颁布的《劳动合同法》之规定，发生劳动争议一般采用“仲裁前置”程序。但从目前劳动仲裁的实际效果来看，“仲裁前置”程序因收费较高、仲裁员素质较低、缺少有效的监督，实际上不仅增加了受害人的负担，还使许多被侵权人因不能得到及时有效救助而造成“第二次伤害”。故而眼下对劳动仲裁的“存废”问题，学术界和公众尚存非议。因此，笔者以为劳动仲裁前置程序除必须尽快完善之外，还应修改为选择程序。法律法规应尊重民事法律关系“意思自治”的原则和仲裁的“自愿原则”，由当事人自愿选择解决纠纷的合法方式。然而根据最近正在审议的《劳动争议调解仲裁法》（草案）规定，劳动仲裁依然采用“仲裁为主”的体制，“劳动仲裁委员会聘任仲裁员，依法仲裁劳动争议案件。”笔者以为，无论是劳动仲裁委员会成员还是仲裁员，对其资格都应做严格要求，必须是熟知劳动法律法规和政策，经过严格培训和仲裁员资格考试、获得执业资格证的专业人员，以确保仲裁的质量、效率和权威，同时应逐步减免仲裁费用，适应社会需求，缓解社会矛盾。
4、诉讼。“司法最终救济原则”作为司法的基本原则在处理劳动争议的过程中仍然发挥着不可替代的重要作用。依据现行《劳动争议处理条例》、司法解释以及《劳动争议调解仲裁法》（草案）的规定，对劳动仲裁不服只能提起民事诉讼，这种做法直接违背了“有权力必有监督，有权利必有救济”的基本法理，使错误的仲裁行为得不到必要的司法监督，使当事人对法律的权威性信仰有所降低。就现实劳动仲裁的司法实践观察，劳动仲裁委员会由政府设立，劳动仲裁案件实际上基本由劳动部门在裁决，仲裁的“行政化”倾向不言而喻。故笔者认为，当事人对仲裁决定不服既可选择民事诉讼只解决劳动纠纷，也可选择行政诉讼纠正违法获得赔偿。从长远来看，也有学者提出构建就业歧视的“公益诉讼”，特别是把提起就业歧视的公益诉讼明定为工会组织的一项法定权利和义务。［11］
（四）就业和职业歧视的法律责任。
1、主管部门违法失职的行政责任和刑事责任。劳动主管部门有违法失职的，对其责任人员给予行政处分并停职，有渎职行为的依法追究刑事责任。
2、 用人单位违法用工的行政责任、民事责任。用人单位在公民就业过程中被查证有歧视行为的，劳动主管部门应对其作出行政处罚，同时依被侵权人申请承担损害赔偿责任；对违法用工的用人单位负责人或主管人员给予行政处分。○
注 释：
［1］［2］梁慧星.为权利而斗争［M］.北京:中国法制出版社，2000：52.
［3］［8］蔡定剑.中国就业歧视现状的问卷调查报告［N］.经济观察报，2007-07-02.
［4］隋明晓，陈毅.城镇就业人数何以创新高［N］.人民日报海外版，2007-08-06(5).
［5］岳颂东，就业歧视寻根溯源［J］.中国发展观察，2007(3)：19.
［6］高延，张矢.聚焦就业中的歧视现象［J］.职业，2002(7)：33.
［7］秦奥蕾.反就业歧视，我们向香港学什么［N］.法制日报，2007-07-03(3).
［9］［10］李环.就业歧视真不可避免吗［N］.法制日报，2007-8-7(3).
［11］黄河涛，赵健杰.SA8000与工会维权策略［J］.中国劳动关系学院学报，2005(1)：1.
责任编辑 刘金旭
［关键词］ 就业和职业歧视 规制原则 规制途径 规制方式
“人必须每天不停地开拓生活与自由，然后，才配有生活与自由的享受。”
—［德］鲁道夫·冯·耶林［1］
当社会出现不合理现象的时候，我们每一个公民都有责任和义务去表达我们的不满，这也就是德国的法学家耶林所倡导的“为权利而斗争”。他在著作中明确指出：为权利而斗争是对自己的义务，主张权利是对社会的义务。［2］我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”“国家尊重和保障人权”，《宪法》把维护公民合法权益提到了前所未有的高度。《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”何谓歧视？现代汉语词典解释为“不平等的对待”。那么何谓就业和职业歧视？国际劳工组织《1958年就业和职业歧视公约》作了明确的界定，即“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”对此，我们可以从三个方面理解：第一，就歧视的内涵而言是指在就业和职业生涯中，用人单位采取法律禁止的差别对待，从而对劳动者就业和职业的机会造成损害的行为；第二，就歧视的外延而言主要领域有种族、民族、宗教、性别、血型、姓氏、属相、社会出身等；第三，就歧视的例外情形而言用人单位出于职业本身的内在需要做出的区别对待应不视为歧视。
一、我国就业和职业歧视之现状及成因
（一）实践层面。
就实践层面来考察，我国在就业和职业领域的歧视可概括为三个字：广、多、深。广是指我国就业和职业歧视涉及范围广，具体而言包括性别、年龄、户籍、国籍、身材相貌、经验、学历、血型、姓氏、属相、人脉关系、出国背景歧视等等，基本涵盖了人与人之间的各种现实差别；多是指我国就业、职业歧视涉及人数多、比例大。为了更准确了解当前我国就业歧视的现状，为反就业歧视的立法和制度建设，为推动在我国实行就业机会平等提供可靠依据，中国政法大学宪政研究所于2006年就中国就业歧视的现状，在北京、广州、南京、武汉、沈阳、西安、郑州、银川、青岛等十大城市发放了3500份调查问卷，实际收回3454份。结果显示，在问到“目前就业领域存在就业歧视吗”时，认为存在的被访者累计占85.5％，认为非常严重和较为严重的占50.8％，认为不存在的只占6.6％，七成多的人认为在就业中受到歧视；［3］深是指我国就业和职业歧视在社会中公开、直接、无序地进行，上至国家机关下至企事业单位、社会组织都不同程度存在着社会歧视。这不仅危及社会公平、加剧两极分化、恶化治安形势，而且对劳动者基本人权及社会和谐构成了极大的威胁。
用人单位“买方市场”及追求利益最大化是产生歧视的重要原因之一。就劳动和社会保障部最新公布的数据显示，农村大量剩余劳动力依然存在，城镇新增劳动力和大量失业人员需要安置，中国每年有1200万就业缺口，劳动力供大于求依然是主要矛盾。尽管部分城市出现劳动力供不应求，但中国劳动力供大于求的总体格局没有改变，［4］用人单位“买方市场”的格局仍然突出。因此，利用劳动者个体差异实施就业歧视，提高就业门槛，其要害是肆意滥用用工自主权，以谋求利润最大化为唯一的用工标准，抛弃用人单位所应承担的社会责任。
（二）制度层面。
制度的缺失与虚化导致违法用工的零成本是就业和职业歧视长期存在的土壤。第一，不合现实的户籍制度和档案制度形成城乡分割、城乡差别、地域差别；第二，就业歧视受害者无合法有效的司法救济途径。根据现行的《企业劳动争议处理条例》、《劳动法》和2008年1月1日起施行的《劳动合同法》，我国当前法律规定的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，没有包括就业歧视。现有民事法律也没有对该问题做出具体规定，受害人不能依法提出诉讼，要求用人单位承担相应的民事责任。《就业促进法》草案中，也只有四处(第五条、十九条、二十六条、二十七条)涉及到了反就业歧视的有关内容，但也仅是政策口号式的文件，没有可操作性。歧视行为得不到法律的惩罚和制裁，被歧视者也得不到法律的帮助和救济，歧视的“零成本”必然让歧视行为猖獗，使被歧视者显得很无奈。
(三)社会文化心理层面。
无论是国家机关、用人单位还是劳动者，对就业和职业歧视在社会文化心理层面都不同程度的处于“集体无意识”状态。在企业层面上，一些雇主在职工中故意制定出差别待遇，有意促成员工之间相互歧视；从消费者的层面上来看，有些歧视现象也是由于消费者的文化和心理因素引起的。比如有的消费者明确要求同性或异性服务，有的消费者对身高、胖瘦、相貌、年龄、籍贯等等的特殊偏好。［5］歧视在就业、职业领域如此盛行，这既有法律制度原因，也有认识的问题。我国几千年封建文化的影响根深蒂固，长期受宗法制度的统治，“君、臣、父、子”关系等级森严，“礼不下庶人，刑不上大夫”的文化源远流长，“一切人”都平等的观念被视为“犯上”和“大逆不道”。加之我国没有经历过彻底的资产阶级民主革命，清除文化层面的歧视基因绝非一日之功。
二、就业和职业歧视之判断标准
判断是否构成就业歧视，最关键的要看用人单位的用工要求是否出于职务本身的客观、合理和合法需要。在当前我国的劳动力市场上，由于劳动力资源过剩，就业市场仍然是买方市场，就业权还是作为一种社会稀缺资源而存在，这必然涉及到该社会资源如何分配的问题。在众多的资源分配标准中，根据个人贡献来分配无疑是最有利于实现社会公正的，而决定个人社会贡献大小的因素，就是这个人的个人属性，包括自然属性和社会属性。自然属性是基于个人的自然因素，是不可选择的，这类因素包括种族、性别、肤色、相貌、身高、血型、地域等。社会属性则是由个人后天习得的，如能力、经验、知识等。就业和职业歧视是在用人单位选择、使用劳动者的过程中发生的，而劳动者个人的自然属性与社会属性构成了评价劳动者的全部要素，就业和职业歧视也相应地在不同的领域发生并分为不同的种类，即针对自然属性的就业和职业歧视与针对社会属性的就业和职业歧视。中国政法大学费安玲教授认为，不是特定行业的用人单位，招聘时通常不能对应聘人员的自然属性，比如身高、性别、民族、年龄等进行限制。而对于通过后天学习、训练形成的社会属性，比如学历、阅历、能力等是可以限制的。如果特殊行业有特殊需要，对应聘者的年龄、身高确有要求，应履行公示的原则，把限制内容的合理性和必要性予以说明。［6］
三、就业和职业歧视之合理规制
（一）就业和职业歧视的规制原则。
1、依法规制原则。就业歧视是一个世界性难题，在不同国家和地区普遍存在。为解决就业歧视问题，多数国家和地区通过立法和专门机构来保障就业和职业平等。美国国会于1964年通过《民权法案》，禁止基于种族、肤色、性别、宗教和地域的歧视。随后又相继制定了《雇用年龄歧视法》、《公平就业机会法》、《公平工资法》、《怀孕歧视法》和《残障人士法案》等反歧视的法律，严惩对年龄、残障、国籍、怀孕、种族、信仰、性别等方面的就业歧视行为。为此，还专门成立了解决就业歧视问题的政府机构—美国公平就业委员会。上个世纪的九十年代，香港地区在反就业歧视方面相继制定了三部专门法律，即《性别歧视法例》、《残疾歧视法例》、《家庭岗位歧视法例》。这三部法律给予了香港反就业歧视领域的最实效的法律支持，使得香港社会中相对突出的就业歧视问题得到有效的疏解。1996年还建立了执行机构平等机会委员会，其职能主要包括处理投诉并实施调解、法律诉讼协助、推广平等机会、培训和顾问服务、就有关平等机会及歧视的课题进行研究等，其为反对歧视、推进就业平等机会的实现所做的努力工作，赢得了社会民众的信赖和良好评价。遇到就业歧视时公民既可以依法到平等机会委员会投诉，也可以直接向法院诉讼，公民反就业歧视的道路是很通畅的。［7］我国大陆目前已经出现了关于就业歧视的诉讼，但相对于普遍存在的类似事件而言，进入司法程序的数量可谓微乎其微。制度的空乏、权利意识的薄弱使社会弱者失去了自我救济的能力，而维权机制是无法在制度和维权意识缺位的情况下自动发挥作用的。因此，要从根本上改变目前就业歧视的问题，还是要立足于国家、社会和公民认真对待权利。
2、 生存权保障原则。就业和职业歧视侵害的不仅是劳动者的平等就业权，还关系到其基本的生存和发展权。来自中国政法大学宪政研究所的调查报告显示，就业和工作中的歧视最严重的领域是身份歧视，其次是对女性的歧视，然后是对残疾人、年龄、健康和身体特征(身高、长相、体重等)等的歧视。残疾人、艾滋病患者、乙肝病毒携带者和农民工是最受歧视的群体，很多人对他们都抱有歧视观念。［8］据笔者在达州就业市场的调查，用人单位在招聘员工时首要条件就是身体健康，诸如弱视、肢体残疾、聋哑、色弱等等不具有传染性的疾病同样在受歧视之列。身体健康是实现就业权的客观物质基础，然而不健康的身体加上公然的不健康的歧视就必然直接危及这部分公众的就业和生存。对这类弱势群体应由政府组织培训、介绍安排就业、提供法律援助，以有效地维护社会公平。
3、 政府主要责任原则。法治政府就是服务政府。在我国当前的就业和职业市场中，政府不但没有担负起其应有的责任，反而带头搞歧视引起了极大的负面效果，政府行为所带来的“蝠蝶效应”对社会的危害是无法用金钱去估量的。我国宪法明确规定公民有劳动的权利和义务，与此相对应的就是国家的义务与责任。同时，我国《劳动法》和《就业促进法》也将促进就业定为政府的责任与义务。法学专家、学者们都支持就业平等权带有积极权利的性质，政府对于少数人权利负有双重义务，既要禁止歧视，也要提供积极保护。由此，消除就业歧视主要应当是一个国家行为与社会行为。对此，无论是我国香港还是美国等西方国家，都设有专门的权威机构宣传、保护平等就业，严惩就业歧视，取得了较好的社会效果。我国的劳动和社会保障机构在就业歧视方面有能力而且也应当有所作为。
4、 处罚加赔偿原则。对可以认定为就业和职业歧视的，笔者认为应当采用“双罚制”。首先，由主管部门认定并处罚；其次，则可由受害人提出赔偿，该赔偿包括因就业或职业歧视而受到的财产损害和因人身权受侵害的精神损害赔偿。打破就业和职业歧视的“零成本”，严惩歧视行为，既有利于净化就业环境、提升用人单位的社会责任意识，也有利于构建和谐的劳动法律关系、建立公正、理性的社会秩序。
（二）就业歧视的规制途径。
就业和职业歧视不是不可避免的，但也不会自动消失，这就需要国家、社会和公民个人采取各种努力来有效消除和遏制各种现象的发生。立法的健全和完善固然会对反歧视奠定基础，但法律实施的保证机制才是决定反歧视成效的最重要因素。［9］要建立并完善法律实施的保证机制，合理规制就业和职业歧视应从以下四个方面入手：
1、 政府保障是前提。推动反歧视，最重要的是国家机关要以身作则，担负起维护社会公平的责任。第一，要建立健全反就业和职业歧视立法。部分学者主张制定、出台专门的法律法规，笔者以为从立法成本、经济效率的角度考量，也可通过修改完善《劳动法》来实现。第二，要利用媒体做好宣传教育，使反就业和职业歧视的观念进入公民头脑。反就业和职业歧视，其实质就是追求一种劳动权利上的平等，任何人都不能受到无缘无故的歧视。政府应该通过法律手段帮助社会扫除任意的歧视，使公民学会用法律来保护自己的合法劳动权益不受侵犯。第三，要通过严格执法，政府机关、用人单位带头守法示范，使公平就业理念深入人心。主管部门不仅要严格查处违法，还应该妥善培训安置有劳动能力的就业人员，尤其是残障弱势群体的就业，给有关单位税收优惠和政策扶持。
2、 用人单位安置是基础。我国已是WTO的成员国之一，用人单位在生产、用工的过程中除依法维护自身合法权益外还应以SA8000标准为参照自觉履行其社会义务，承担相应的社会责任。SA8000是1997年由总部设在美国的“社会责任国际”（SAI）发起、并联合欧、美跨国公司和其它非政府组织所制定的企业社会责任标准。它是依据《国际劳工组织宪章》、《联合国儿童权利公约》和《世界人权宣言》等国际条约制定的，主要内容涉及童工、强迫性劳动、健康与安全、结社自由、集体谈判权、歧视、惩戒性措施和劳动时间、工资等，其宗旨是要确保供应商所提供的产品符合社会责任标准的要求。［10］用人单位有义务保障公平就业，安置残障公民，维护公平正义的社会秩序。职工在遭遇到就业和职业歧视时，工会应当成为平等就业和职业权的保护者，为其提供必要的咨询、援助和救助，以避免情况进一步恶化。
3、 公民的觉醒与自救是关键。如果我们在面对就业和职业歧视时都忍气吞声，其后果伤害的不仅仅是我们自己，还包括社会的整体利益。公民个人在面对就业歧视时不妥协，要主动运用法律呼吁国家机关、有关社会组织（如工会、妇联、残联、法律援助机构等维权组织）、媒体和市长热线、市民热线等媒介，积极维护自身正当权益，同时依法通过积极有效途径促进相关法律制度的不断改革、健全和完善。在这方面已有很好的范例，比如引起社会高度关注的“乙肝歧视”问题已得到国家有关部门的重视。2007年5月18日，劳动和社会保障部发［2007］16号文件《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》中明确规定：①保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。②严格规范用人单位的招、用工体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。无独有偶，对于在申请认定教师资格中的身高和体重歧视问题，亦同样得到有关部门的纠正。2007年4月19日，川教［2007］102号文件关于调整《四川省申请认定教师资格人员体检工作指导意见》的通知中规定，取消川教［2004］295文件中第一条第一款：“男子身高低于160厘米，女子身高低于150厘米；男子体重低于45公斤，女子体重低于40公斤”的规定。这些范例再次告诉我们，权利是争取得来的，我们都要认真对待权利。
4、社会监督救助是保障。阳光是最好的防腐剂，路灯是最好的警察。让就业歧视行为充分暴露在阳光之下接受社会公众的评判是保障就业、职业公平的有效途径。在我国几千年的传统文化中，“重人情”、“重面子”的心理普遍存在，社会和媒体的监督与救助发挥着极其重要的作用。凡媒体曝光的案件或群众上访影响较大的案件基本都能得到及时合理的解决，这就是所谓“第四权力”对维护社会秩序的积极影响。社会监督作用的有效发挥，可以使得我国现阶段公开的、直接的就业和职业歧视得到有效遏制。所有的差别对待都应该是有合法合理依据的，都应该是在社会公众可以接受、容忍的范围之内的。
（三）就业歧视的规制方式。
社会冲突在所难免，有了法律和监督，有了公民反就业和职业歧视权利意识的觉醒，并不意味着就业和职业歧视就会自动消除。纠纷和冲突出现以后还需以合理的方式予以化解，才能修复权利，建立和谐的社会秩序。随着新《劳动合同法》的颁布实施，劳动纠纷的数量会急剧增加，笔者认为可以通过以下几种方式解决：
1、和解。出现就业和职业歧视，当事人之间协商和解应是经济的、有效率的选择，而且有利于双方达成谅解，平息冲突，减少矛盾；有利于建立和谐的劳资关系，达到“双赢”的效果。
2、调解。调解主要由用人单位工会或法制机构负责人来承担，对于就业歧视因其劳动关系尚未建立，该方式不能采用，但对于职业歧视而言调解仍不失为一种可行的方法。工会作为职工合法权益的保护者，担负着反歧视的法定使命。法制机构中的法制人员则是用人单位中熟知法律的工作人员，更适于做调解、说服工作。
3、 仲裁。根据现行《劳动争议处理条例》、司法解释及新颁布的《劳动合同法》之规定，发生劳动争议一般采用“仲裁前置”程序。但从目前劳动仲裁的实际效果来看，“仲裁前置”程序因收费较高、仲裁员素质较低、缺少有效的监督，实际上不仅增加了受害人的负担，还使许多被侵权人因不能得到及时有效救助而造成“第二次伤害”。故而眼下对劳动仲裁的“存废”问题，学术界和公众尚存非议。因此，笔者以为劳动仲裁前置程序除必须尽快完善之外，还应修改为选择程序。法律法规应尊重民事法律关系“意思自治”的原则和仲裁的“自愿原则”，由当事人自愿选择解决纠纷的合法方式。然而根据最近正在审议的《劳动争议调解仲裁法》（草案）规定，劳动仲裁依然采用“仲裁为主”的体制，“劳动仲裁委员会聘任仲裁员，依法仲裁劳动争议案件。”笔者以为，无论是劳动仲裁委员会成员还是仲裁员，对其资格都应做严格要求，必须是熟知劳动法律法规和政策，经过严格培训和仲裁员资格考试、获得执业资格证的专业人员，以确保仲裁的质量、效率和权威，同时应逐步减免仲裁费用，适应社会需求，缓解社会矛盾。
4、诉讼。“司法最终救济原则”作为司法的基本原则在处理劳动争议的过程中仍然发挥着不可替代的重要作用。依据现行《劳动争议处理条例》、司法解释以及《劳动争议调解仲裁法》（草案）的规定，对劳动仲裁不服只能提起民事诉讼，这种做法直接违背了“有权力必有监督，有权利必有救济”的基本法理，使错误的仲裁行为得不到必要的司法监督，使当事人对法律的权威性信仰有所降低。就现实劳动仲裁的司法实践观察，劳动仲裁委员会由政府设立，劳动仲裁案件实际上基本由劳动部门在裁决，仲裁的“行政化”倾向不言而喻。故笔者认为，当事人对仲裁决定不服既可选择民事诉讼只解决劳动纠纷，也可选择行政诉讼纠正违法获得赔偿。从长远来看，也有学者提出构建就业歧视的“公益诉讼”，特别是把提起就业歧视的公益诉讼明定为工会组织的一项法定权利和义务。［11］
（四）就业和职业歧视的法律责任。
1、主管部门违法失职的行政责任和刑事责任。劳动主管部门有违法失职的，对其责任人员给予行政处分并停职，有渎职行为的依法追究刑事责任。
2、 用人单位违法用工的行政责任、民事责任。用人单位在公民就业过程中被查证有歧视行为的，劳动主管部门应对其作出行政处罚，同时依被侵权人申请承担损害赔偿责任；对违法用工的用人单位负责人或主管人员给予行政处分。○
注 释：
［1］［2］梁慧星.为权利而斗争［M］.北京:中国法制出版社，2000：52.
［3］［8］蔡定剑.中国就业歧视现状的问卷调查报告［N］.经济观察报，2007-07-02.
［4］隋明晓，陈毅.城镇就业人数何以创新高［N］.人民日报海外版，2007-08-06(5).
［5］岳颂东，就业歧视寻根溯源［J］.中国发展观察，2007(3)：19.
［6］高延，张矢.聚焦就业中的歧视现象［J］.职业，2002(7)：33.
［7］秦奥蕾.反就业歧视，我们向香港学什么［N］.法制日报，2007-07-03(3).
［9］［10］李环.就业歧视真不可避免吗［N］.法制日报，2007-8-7(3).
［11］黄河涛，赵健杰.SA8000与工会维权策略［J］.中国劳动关系学院学报，2005(1)：1.
责任编辑 刘金旭