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摘 要 防止利益冲突是近年来反腐倡廉建设工作中的一个热点话题，本文选取了近年来人民法院在防止利益冲突上的一个典型举措即法官任职回避制度作为研究对象，从法官任职回避制度建立的现实必要性和理论合理性入手，分析该制度在司法实践中的运行现状，并对其制度完善提出几点建议。
关键词 利益冲突 法治化 法官任职回避
作者简介：邱烨，福建省厦门市湖里区人民法院。
建立健全防止利益冲突制度，是党的十七届四中全会提出的明确要求，是提高反腐倡廉建设科学化水平的现实需要。为进一步防止法官私人利益与社会公共利益的冲突，最高人民法院于2011年2月颁布了《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）》（以下简称“《规定》”）。
一、现实动因：建立健全法官任职回避制度的必要性
（一）司法领域现状
让我们先来看一个案例：“湖南省高级人民法院原院长吴振汉滥用职权受贿案”：1998年至2003年间，吴振汉直接或通过其子吴某、其妻李某（均以其受贿共犯另案处理）接受他人请托，利用其担任湖南省高级法院院长的职务便利，为他人谋取利益，单独收受他人贿赂57万余元，对吴某、李某先后多次收受他人钱款550万元事后知晓并接受，共计折合人民币607万余元。在上述犯罪事实中，有几起是吴振汉的内侄、湖南省司法厅法律援助中心律师李民“牵线搭桥”的。从该案例中可以看出目前我国我国法官职业群体中的一个怪象，那就是不少法官的配俩、子女或近亲属在法官执业区域内从事律师、法律服务或中介服务活动，一些法官与从事法律或中介服务的亲属相互勾结，违法办“关系案”或亲属利用法院领导干部的影响力进行不正当竞争的现象时有发生，对法律权威和司法公正造成了一定的负面影响。
（二）回避制度自身缺陷
1.规定笼统
法官与案件有利害关系，可能影响案件公正审理，这是我国现行回避制度中的主要回避理由。由于在具体法律规定中，具体的回避事由比较少，常需要以法官与当事人、代理人之间是否有利害关系或其他关系的标准来判断，这个标准比较模糊，增加了法院对是否予以回避作出裁决的难度，也助长了少数法官违反回避制度的胆量和可能。
2.申请困难
按照规定，回避分为法官自行回避和当事人申请回避，除自行回避外，对于当事人申请回避情形，需要当事人在提出申请时提供相应证据，但由于法律规定的回避事由大都是法官与当事人之间的活动，存在隐秘性，绝不会是公开进行，所以要提供相关证据是很难的。如法官在遇到自己亲属代理的案件时不主动申请回避，而诉讼当事人又无法掌握这一信息。如果法官有力违规行为，但仅因为当事人无法提出证据就驳回其回避申请的话，回避制度在此种情况下就无法发挥其应有的作用。
3.救济不足
现行规定对当事人回避申请权的保障和救济很不完善，对回避申请的审查法院只作决定不作裁定，只准许复议不准上诉，并且二审的书面审理实际上在一定程度上剥夺了当事人的回避申请权，回避申请的审查已经成为一种类似于行政许可的管理行为。并且，基本上大多数的回避制度规定没有相关的惩罚性条款，回避申请权的救济相对不足。
4.法官亲属“影响型利益”难以禁止
“影响型利益”指的是法官的亲属律师不直接代理案件，而是自己私下疏通关系，由自己的合作律师出面代理案件而获取不正当利益，或者还有一些法院领导从事律师或法律服务的亲属在代理案件中，可能会基于该领导的影响力而在诉讼过程中获得法院的主动配合。由此，法官亲属律师的生存环境和胜诉几率一定会大大高于普通律师，该现象违背了回避制度的本质，损害了社会公平正义。
二、理论基础：法官任职回避制度的合理性
（一）利益冲突是腐败的根源
“利益冲突”是近年来频繁出现在我们的生活视野中的一个词汇。狭义上的利益冲突，是一个特定的廉政概念，是指国家公职人员的私人利益，与其行使公共权力、履行公共职责时所代表的公共利益相冲突、相违背、相矛盾的情境、状态和行为。延伸至司法领域，对法官和律师而言，由于二者都属于法律职业共同体，但其职业追求和行为目的存在明显的利益冲突，法官追求的是个案最大公正，而律师追求的是为当事人争取最大利益。当法官和律师间存在一定的利害关系如亲属关系时，若不能得到及时有效的防范，这种利益冲突就会成为腐败的潜在根源。
（二）任职回避是防治司法腐败的重要措施
法官和律师作为维护社会公正正义的重要力量，由于在诉讼中职责不同，要求二者必须保持适当距离，形成相互独立、相互监督的良性互动关系。但在司法实践中，却又个别法官利用亲属从事律师执业的便利，相互勾结谋取不正当利益，严重损害了司法公信。建立任职回避制度，是对司法回避制度的完善和补充。正如王胜俊院长所说，规范法官与律师关系和建立法官配偶为律师的一方退出机制，是加强法院反腐倡廉制度建设的一项重要工作，对保障队伍公正廉洁执法是一项源头性、根本性、基础性的工作。做好这项工作，对于铲除滋生腐败的土壤、防范司法不廉、维护司法公正廉洁、提升法院形象和司法公信力，具有十分重要的现实意义。
（三）任职回避制度建立有充分的立法基础
最高人民法院出台的任职回避制度是以《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国法官法》和《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》等系列规定作为依据，并结合人民法院工作实际制定的。《中华人民共和国公务员法》规定：“公务员执行公务时，如有涉及本人利害关系及其他可能影响公正执行公务的情形，应当回避。”《中华人民共和国法官法》规定：“法官应当清正廉明，忠于职守，维护国家利益、公共利益。”2010年颁布的《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》，也明确规定了党员领导干部不得“允许、纵容配偶、子女及其配偶，在本人管辖的地区和业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商、办企业、社会中介服务等活动。”
三、制度健全：完善法官任职回避制度的思考 （一）正视实践中的运行情况
我国各级人民法院的法官任职回避制度自2011年2月建立以来，截至2012年1月底，全国法院已有975名领导干部和审判执行岗位的法官实现了任职回避，从制度层面进一步保障了公正廉洁司法。 尽管成效明显，但从实践中的情况来看，针对这一被媒体称为是“最严厉法官任职回避”规定，质疑的声音也是有的。例如这一规定是否一定程度上侵犯了法官与配偶的择业权，特别对于一些目前已经从业很多年的法官或律师，由于他们前期在自己工作上的努力和付出很多，现在说退出就退出，难免会让人觉得规定不近人情。我们应该认识到，任何制度的完善都是循序渐进的，法官任职回避的规定未必十分完善，但至少针对法官给出了一个统一的任职回避标准，其不断改进趋于完善的良好愿景是值得期待的。
（二）对完善法官任职回避制度的几点建议
1.扩大回避对象的职业范围和身份范围。
《规定》对于回避对象的范围上有所遗漏。一方面，只明确了配偶、子女在任职法院辖区内从事律师职业的需要回避，而把法律工作者排除在外；另一方面，《规定》仅仅明确了法官的配偶或子女是律师才需要回避，忽略了法官的父母、兄弟姐妹之间、公婆与媳妇之间、丈人与女婿之间的回避问题。因此，在今后对《规定》进行修订完善时，在职业范围上，应当将法律工作者也列入法官回避的对象，在身份范围上，应当将配偶、子女、父母以及兄弟姐妹纳入到回避范围内。
2.通过修订法律来明确设立法官任职回避制度。
案件审理过程中的诉讼回避已在我国刑事、民事等诉讼法中已经做了明确规定，且范围不限于配偶、子女和兄弟姐妹，只要有可能影响案件公正审理的，是都需要回避，《法官法》等对此也做了重申。法官任职回避在本质上是一项从业限制，其涉及面远大于诉讼回避，从涉及事项的重要性及影响面上讲，应属于组织人事法范畴，理应由全国人大常委会通过修订《法官法》去设立。上级法院对下级法院是业务指导性质的审级关系，并非行政性的上下级领导与被领导关系。因此，由最高人民法院制定该《规定》并要求全国各级法院遵照执行，还是有待商榷的。因此，从法律位阶上来看，还是应该通过修订《法官法》明确设立法官任职回避制度。
3.积极防范“隐名”代理等新社会问题的发生。
法官任职回避制度虽然存在一定的合理性及必要性，但也易引发新的问题。比如，“隐名” 代理现象和“假离婚”现象。所谓“隐名”现象，是指法官的配偶、子女不当律师了，而是当律师事务所的隐名合伙人，继续利用现有关系牟取不正当利益。所谓“假离婚”，即采取假离婚、继续同居生活等方式“以合法形式掩盖非法目的”。要避免“上有政策、下有对策”的情况，一定要完善监督机制，广泛搜集群众意见，通过完善举报电话、举报网站等，接受社会各界的举报和监督。
4.加大制度的执行力度。
法官任职回避制度不应是一时的“运动式”、“活动式”执行，而应作为一个长效机制建立起来、落实下去。因为每个法官亲属的范围、职业情况常常是出于动态变化中的，这就要求法官任职回避制度作为一项日常工作来做，定期排查，及时调整人员岗位。同时，还要严把入口关，例如上海法院为了筑牢法官与律师的“隔离墙”，对新近人员招录政策作出相应调整，规定凡新近人员的配偶是律师的，原则上不再予以录用，防止边退边进现象的发生。
关键词 利益冲突 法治化 法官任职回避
作者简介：邱烨，福建省厦门市湖里区人民法院。
建立健全防止利益冲突制度，是党的十七届四中全会提出的明确要求，是提高反腐倡廉建设科学化水平的现实需要。为进一步防止法官私人利益与社会公共利益的冲突，最高人民法院于2011年2月颁布了《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）》（以下简称“《规定》”）。
一、现实动因：建立健全法官任职回避制度的必要性
（一）司法领域现状
让我们先来看一个案例：“湖南省高级人民法院原院长吴振汉滥用职权受贿案”：1998年至2003年间，吴振汉直接或通过其子吴某、其妻李某（均以其受贿共犯另案处理）接受他人请托，利用其担任湖南省高级法院院长的职务便利，为他人谋取利益，单独收受他人贿赂57万余元，对吴某、李某先后多次收受他人钱款550万元事后知晓并接受，共计折合人民币607万余元。在上述犯罪事实中，有几起是吴振汉的内侄、湖南省司法厅法律援助中心律师李民“牵线搭桥”的。从该案例中可以看出目前我国我国法官职业群体中的一个怪象，那就是不少法官的配俩、子女或近亲属在法官执业区域内从事律师、法律服务或中介服务活动，一些法官与从事法律或中介服务的亲属相互勾结，违法办“关系案”或亲属利用法院领导干部的影响力进行不正当竞争的现象时有发生，对法律权威和司法公正造成了一定的负面影响。
（二）回避制度自身缺陷
1.规定笼统
法官与案件有利害关系，可能影响案件公正审理，这是我国现行回避制度中的主要回避理由。由于在具体法律规定中，具体的回避事由比较少，常需要以法官与当事人、代理人之间是否有利害关系或其他关系的标准来判断，这个标准比较模糊，增加了法院对是否予以回避作出裁决的难度，也助长了少数法官违反回避制度的胆量和可能。
2.申请困难
按照规定，回避分为法官自行回避和当事人申请回避，除自行回避外，对于当事人申请回避情形，需要当事人在提出申请时提供相应证据，但由于法律规定的回避事由大都是法官与当事人之间的活动，存在隐秘性，绝不会是公开进行，所以要提供相关证据是很难的。如法官在遇到自己亲属代理的案件时不主动申请回避，而诉讼当事人又无法掌握这一信息。如果法官有力违规行为，但仅因为当事人无法提出证据就驳回其回避申请的话，回避制度在此种情况下就无法发挥其应有的作用。
3.救济不足
现行规定对当事人回避申请权的保障和救济很不完善，对回避申请的审查法院只作决定不作裁定，只准许复议不准上诉，并且二审的书面审理实际上在一定程度上剥夺了当事人的回避申请权，回避申请的审查已经成为一种类似于行政许可的管理行为。并且，基本上大多数的回避制度规定没有相关的惩罚性条款，回避申请权的救济相对不足。
4.法官亲属“影响型利益”难以禁止
“影响型利益”指的是法官的亲属律师不直接代理案件，而是自己私下疏通关系，由自己的合作律师出面代理案件而获取不正当利益，或者还有一些法院领导从事律师或法律服务的亲属在代理案件中，可能会基于该领导的影响力而在诉讼过程中获得法院的主动配合。由此，法官亲属律师的生存环境和胜诉几率一定会大大高于普通律师，该现象违背了回避制度的本质，损害了社会公平正义。
二、理论基础：法官任职回避制度的合理性
（一）利益冲突是腐败的根源
“利益冲突”是近年来频繁出现在我们的生活视野中的一个词汇。狭义上的利益冲突，是一个特定的廉政概念，是指国家公职人员的私人利益，与其行使公共权力、履行公共职责时所代表的公共利益相冲突、相违背、相矛盾的情境、状态和行为。延伸至司法领域，对法官和律师而言，由于二者都属于法律职业共同体，但其职业追求和行为目的存在明显的利益冲突，法官追求的是个案最大公正，而律师追求的是为当事人争取最大利益。当法官和律师间存在一定的利害关系如亲属关系时，若不能得到及时有效的防范，这种利益冲突就会成为腐败的潜在根源。
（二）任职回避是防治司法腐败的重要措施
法官和律师作为维护社会公正正义的重要力量，由于在诉讼中职责不同，要求二者必须保持适当距离，形成相互独立、相互监督的良性互动关系。但在司法实践中，却又个别法官利用亲属从事律师执业的便利，相互勾结谋取不正当利益，严重损害了司法公信。建立任职回避制度，是对司法回避制度的完善和补充。正如王胜俊院长所说，规范法官与律师关系和建立法官配偶为律师的一方退出机制，是加强法院反腐倡廉制度建设的一项重要工作，对保障队伍公正廉洁执法是一项源头性、根本性、基础性的工作。做好这项工作，对于铲除滋生腐败的土壤、防范司法不廉、维护司法公正廉洁、提升法院形象和司法公信力，具有十分重要的现实意义。
（三）任职回避制度建立有充分的立法基础
最高人民法院出台的任职回避制度是以《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国法官法》和《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》等系列规定作为依据，并结合人民法院工作实际制定的。《中华人民共和国公务员法》规定：“公务员执行公务时，如有涉及本人利害关系及其他可能影响公正执行公务的情形，应当回避。”《中华人民共和国法官法》规定：“法官应当清正廉明，忠于职守，维护国家利益、公共利益。”2010年颁布的《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》，也明确规定了党员领导干部不得“允许、纵容配偶、子女及其配偶，在本人管辖的地区和业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商、办企业、社会中介服务等活动。”
三、制度健全：完善法官任职回避制度的思考 （一）正视实践中的运行情况
我国各级人民法院的法官任职回避制度自2011年2月建立以来，截至2012年1月底，全国法院已有975名领导干部和审判执行岗位的法官实现了任职回避，从制度层面进一步保障了公正廉洁司法。 尽管成效明显，但从实践中的情况来看，针对这一被媒体称为是“最严厉法官任职回避”规定，质疑的声音也是有的。例如这一规定是否一定程度上侵犯了法官与配偶的择业权，特别对于一些目前已经从业很多年的法官或律师，由于他们前期在自己工作上的努力和付出很多，现在说退出就退出，难免会让人觉得规定不近人情。我们应该认识到，任何制度的完善都是循序渐进的，法官任职回避的规定未必十分完善，但至少针对法官给出了一个统一的任职回避标准，其不断改进趋于完善的良好愿景是值得期待的。
（二）对完善法官任职回避制度的几点建议
1.扩大回避对象的职业范围和身份范围。
《规定》对于回避对象的范围上有所遗漏。一方面，只明确了配偶、子女在任职法院辖区内从事律师职业的需要回避，而把法律工作者排除在外；另一方面，《规定》仅仅明确了法官的配偶或子女是律师才需要回避，忽略了法官的父母、兄弟姐妹之间、公婆与媳妇之间、丈人与女婿之间的回避问题。因此，在今后对《规定》进行修订完善时，在职业范围上，应当将法律工作者也列入法官回避的对象，在身份范围上，应当将配偶、子女、父母以及兄弟姐妹纳入到回避范围内。
2.通过修订法律来明确设立法官任职回避制度。
案件审理过程中的诉讼回避已在我国刑事、民事等诉讼法中已经做了明确规定，且范围不限于配偶、子女和兄弟姐妹，只要有可能影响案件公正审理的，是都需要回避，《法官法》等对此也做了重申。法官任职回避在本质上是一项从业限制，其涉及面远大于诉讼回避，从涉及事项的重要性及影响面上讲，应属于组织人事法范畴，理应由全国人大常委会通过修订《法官法》去设立。上级法院对下级法院是业务指导性质的审级关系，并非行政性的上下级领导与被领导关系。因此，由最高人民法院制定该《规定》并要求全国各级法院遵照执行，还是有待商榷的。因此，从法律位阶上来看，还是应该通过修订《法官法》明确设立法官任职回避制度。
3.积极防范“隐名”代理等新社会问题的发生。
法官任职回避制度虽然存在一定的合理性及必要性，但也易引发新的问题。比如，“隐名” 代理现象和“假离婚”现象。所谓“隐名”现象，是指法官的配偶、子女不当律师了，而是当律师事务所的隐名合伙人，继续利用现有关系牟取不正当利益。所谓“假离婚”，即采取假离婚、继续同居生活等方式“以合法形式掩盖非法目的”。要避免“上有政策、下有对策”的情况，一定要完善监督机制，广泛搜集群众意见，通过完善举报电话、举报网站等，接受社会各界的举报和监督。
4.加大制度的执行力度。
法官任职回避制度不应是一时的“运动式”、“活动式”执行，而应作为一个长效机制建立起来、落实下去。因为每个法官亲属的范围、职业情况常常是出于动态变化中的，这就要求法官任职回避制度作为一项日常工作来做，定期排查，及时调整人员岗位。同时，还要严把入口关，例如上海法院为了筑牢法官与律师的“隔离墙”，对新近人员招录政策作出相应调整，规定凡新近人员的配偶是律师的，原则上不再予以录用，防止边退边进现象的发生。