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摘要：面对行政实践中行政机关和法律、法规授权的组织广泛采用新型合同的情况，原有的行政合同和民事合同理论出现了解释上的困境，有必要借鉴行政私法(行为)的理论创造行政私法合同这一概念。这类合同有其独特的内涵和法律特征。行政私法合同综合了公法与私法的双重因素，是具有行政法、私法双重性质的合同。行政私法合同与行政合同、私法合同之间均存在着界限，亟需探讨此类合同的特殊法律问题。
关键词：行政私法合同；内涵界定；法律性质；合同界分
中图分类号：DF3 文献标识码：A DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.03.01
一、引言：行政私法合同提出的理论基础与实践背景
德国学者哈特穆特·毛雷尔曾言：“行政法总是处于变化之中。”用这句话来概括行政法的理论突破和行政法的实践变迁一点也不为过。仅就合同或者契约这一再寻常不过的概念而言，德国行政法之父奥特·玛雅认为，在合同中当事人的意思对等是不可或缺的要素，而国家与人民之间不存在这样的意思对等，因此，公法上的合同是绝对不可能存在的。然而，随着秩序国家向给付国家的转变和现代国家任务的变迁，这种传统的理论已经不合时宜，公法合同或行政合同已基本上被学界承认并在大陆法系国家得到广泛运用。行政合同属于纯粹公法上的契约，是行政主体实施行政管理的一种手段和方式，它完全超越了私法而直接适用行政法，但是当我们用这种公法上的合同来解释政府机关订立的与行政合同相类似的合同时就会出现困境。比如对于采购人或采购代理机构与供应商之间签订的政府采购合同，我国《政府采购法》就规定它适用《合同法》，但有关事项又须适用《政府采购法》等公法规则；然而原有的私法合同理论也同样无法解释此类合同除了适用合同法之外还需适用公法规则等特殊法律。基于此，笔者认为面对新的丰富的行政实践，在公私合作的大背景下，我们完全有必要提出和分析行政私法合同这一新型合同。那么究竟什么是行政私法合同?它具有哪些特殊的法律性质?民事合同、行政合同之间存在哪些不同?它有哪些特殊的法律问题值得学界探讨?等等。在讨论此类合同的法律问题之前，有必要首先追述和分析该合同产生和兴起的深刻理论基础——行政私法(行为)理论。
行政私法这一概念，最初源自德国行政法学界。大约在19世纪60年代，由沃尔夫教授在行政法教科书中首次提出。依沃氏之见，行政私法指“公行政为追求公法上任务规定所赋予之公行政目的(给付目的或引导目的)而成立私法上法律关系，其于形式或内容上，并非以往之‘国库活动’，故适用特别之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。”此后，德国学者平特纳、日本学者成田赖明以及我国台湾地区刘宗德教授、陈新民教授和祖国大陆王克稳教授、高秦伟副教授等人先后对行政私法及行政私法行为进行了分析和探讨。依行政私法理论，一般可把行政分为高权行政(公权力行政)和“国库”行政(私经济行政)，而后者原则上又分为行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为三种。行政辅助行为是一种典型的私法行为，行政营利行为则可分别归入私法行为或行政私法行为之中；而行政私法行为，系以私法方式达成行政任务的行为，同时具有公法行为和私法行为的双重特征，应该遵守依法行政的基本原则和规则，并受私法的规范和约束。这种规范以私法方式实现行政目的行为的行政私法(行为)理论由于契合当今公法私法化、公私合作治理的时代潮流，所以必将在我国行政法领域中受到广泛关注。它启示人们，行政法上的任务和目的不仅可以使用以强制性为特征的高权行政手段来完成，而且还可以利用以非强制性为特征的民事手段来达到同样的目标。因此，民事合同、贷款等私法手段将扩展到行政法领域，这就为行政法借鉴私法合同等私法手段，形成行政私法合同这一概念提供了理论支持。此外，行政私法行为理论为行政私法合同的诞生提供了直接依据。从行为属性上说，合同也是行为的一种，是双方行为。既然行政私法行为在学理上被肯认，在实务中也被广泛运用，提出行政私法合同这一概念自然也就水到渠成。
二、内涵界定：行政私法合同的定义与特征
遵循行政私法(行为)理论的精神，笔者试对行政私法合同作如下界定。所谓行政私法合同，系行政机关或法律、法规授权的组织为了直接实现行政法的目的和任务，基于一般私人的地位，与公民、法人和其他组织等私人主体缔结的兼具民法上权利义务和行政法上权利义务的协议。
笔者认为，行政私法合同具有以下五个法律特征：
(一)法律效力性：从合同的效果看，行政私法合同是产生法律效果的合同。在行政私法合同中，双方通过合意，就合同权利义务达成一致，并通过履行合同实现各自的目的，其结果是产生双方期待的法律效果。因此，此类合同对双方具有法律约束力，合同双方要对合同后果承担相应责任。行政私法合同是追求法律效果的法律行为。在这一点上，行政私法合同与行政事实行为存在重大区别。行政事实行为一般不是基于具体的法律规范作出的，对于相对人也不具有法律约束力，而且，即使在有具体规定的情况下作出的行政事实行为，相对人也有行为选择的任意性，其权利义务不必然会受到影响，该行为本身也不直接产生法律效果。
(二)主体平等性：从双方主体的地位看，行政私法合同是行政机关或法律、法规授权的组织基于一般私人地位而与私人主体缔结的合同，双方的主体地位具有一定的平等性。当然，强调行政私法合同双方当事人地位的平等，并不否定两者身份的差别。行政机关或法律、法规授权的组织在合同中仍保持行政主体的身份，一旦发现合同的履行将危及公共利益或有碍行政目的的实现时，作为公共利益的代表者——行政机关等组织将以公权主体身份出现，及时制止、制裁相应行为，使合同朝着正确的方向履行。
(三)契约性：从合同本身的角度看，行政私法合同是行政机关或法律、法规授权的组织与私人主体合意成立并按约履行的双务行为。行政私法合同不同于行政命令、行政处罚等高权行为，后者总的来说是行政机关或法律、法规授权的组织单方面行使行政职权即可成立，具有单方行为性。而行政私法合同则不同，它是行政机关或法律、法规授权的组织基于行政目的而与私人主体自愿协商，并就合同内容达成一致才成立的合同，双方当事人应按照达成的协议和必备条款签订合同。尽管行政机关或法律、法规授权的组织在合同履行中享有某种“特权”，但这种“特权”只是在合同出现特殊情况时为确保合同目的实现才不得不行使的，而在平时往往备而不用。由此也可看出，这种契约精神与特权精神的妥协，正好彰显了行政私法合同的特质，同时也反映了行政私法合同的契约性。
(四)目的公益性：从合同实现的目的看，行政 私法合同是追求公共利益，实现行政法上的目的和任务的合同。与纯粹私法合同所要实现的个人利益不同，行政私法合同以私法手段实现行政法上目的和任务。晚近以来，随着市场经济和民主法治的发展，秩序行政向给付行政的转变，行政方式出现了多样化的趋势。行政任务固然可以通过传统的权力行政方式得以实现，但具有民事性质又带有显著行政性的特殊行政方式却方兴未艾，呈蓬勃发展之势。与此相对应的是行政私法合同等新型活动方式的大量使用。此类合同外观上虽然呈现民事合同的式样，但其主要目的却是要实现公益目的。但需要注意的是，私人主体在合同中仍直接追求私益。
(五)权力弱化性：从行政权力的强度看，行政私法合同是具有弱权力因素的合同。与私法合同相比，行政私法合同具有权力因素，行政机关或法律、法规授权的组织可以在特定情形下行使单方面变更、解除合同等行政优益权。但它与行政合同等公法合同又有差别，是一种弱权力性的合同，特权的行使十分有限，条件也更为严格苛刻。在合同中虽然权力因素犹在，但其权力已不再以支配为己足，而是体现出更多的服务和合作精神，即使行使行政特权，也要符合规定的条件和范围，在关爱私人切身利益的前提下，并在私人主体的时时监督下谨慎地行使，而不能愈越权力的界限。
三、双重性质：行政私法合同的性质定位
(一)合同本身并不具有公法或私法的性质
在传统的法律观念中，一提到合同，人们往往把它纳入私法的范畴，认为合同具有私法的性质。其实，这是人们对合同性质的误解。我认为，合同本身并不具有公法或私法的性质。这主要基于以下理由：首先，虽然从起源上说，合同制度起源于市场交易中双方的利益互补，作为利益规制的一种手段，合同在以后的发展过程中也主要存在于以市场交换为主要调整对象的民事法律制度中，因此给人一种合同专属于民商法的假象。但合同也完全可以运用到公法领域，只不过因为合同首先发源于私法，于是被人们长期认为是私法所独有的制度。其次，从手段上说，合同没有公法、私法之别。对于公、私法的划分，自古罗马乌尔比安以来，其划分标准长期未得到统一，无论是利益论、主体论，还是关系论、综合论，都没有从手段的角度去界定。为达到同一个目的，行为主体完全可以采取不同的手段或方法(当然这些手段必须合法)。“而对一种手段或方法，是不可能界定为公或私的，合同作为一种手段或方法，也不例外。”因此，从这个意义上说，合同自身是中性的，它具体的性质将随着适用领域的不同而作相应的改变。合同可运用于私法、公私混合法领域，无需赘言，但合同能否运用到纯粹的公法领域则在理论上存在争论。一个不争的事实是，将合同运用于公法的现象日益频繁。随着民主政治的发展，私人主体参与行政的范围与程度越来越广，越来越深，行政权实际由国家行政机关单独行使逐渐成为由国家行政机关、社会和公民共同行使了；行政管理手段的权力性、强制性也逐渐淡化，越来越多地体现出平等、协商的品格，已不再是单纯的以支配与服从为特征。在此背景下，以协商、契约为精神的合同在行政法等公法领域大有适用的空间。其实，正如有学者深刻指出的那样：“契约是对公法和私法普遍适用的一般形式。”
(二)行政私法合同是兼具行政法、私法双重性质的合同
既然合同本身并不具有公法或私法的性质，那么合同的性质便取决于合同前面的具体修饰语。顾名思义，行政合同是一种公法性质的合同，民事合同是一种私法性质的合同，而行政私法合同则是一种兼具公法、私法双重性质的合同。
1、行政私法合同是公法、私法在行政法领域融合的产物。在当今世界，无论是大陆法系国家，还是普通法系国家，都程度不同地存在着划分公法和私法的现象。“尽管普通法传统中不承认公私法的严格划分，但是就法律实践来说，却实际存在着类似的区别。”对大陆法系国家而言，公私法的划分历时已久，且泾渭分明。然而，“对随之而来的呈复杂多样化、扩大化的行政法现象，不能通过历来的抽象、演绎的公法私法二分论或者行政公法论，从总体上且客观地把握它。”公法和私法之间不断渗透和融合，出现了公法私法化和私法公法化的新趋势，行政私法合同正是这种公、私法融合在行政法领域的产物和表现。在公、私法融合背景下，政府实现公共任务或者行政目的，除采取传统的公法手段外，还大量使用民事合同等私法手段。这种公法手段和私法手段的结合，为行政私法合同的产生提供了可能。行政私法合同，一方面因要实现公法的任务，故应遵守依法行政原则，遵循行政法的基本规定，具有一般行政行为的特征；但另一方面，政府机关的这类合同又不能完全超越私法而直接适用公法，它应当接受私法规则的约束，因此它又具有私法行为的一般特征。
2、行政私法合同双重性质的主要表征
与公法合同、私法合同相比，行政私法合同最大的特点是它结合了公法与私法的双重因素，是公法与私法相互交融的复合体。尽管行政私法合同行政性、私法性的双重性质，在不同种类的合同中，其具体表现不尽相同，但总体而言，行政私法合同双重性质主要表现在以下方面：
第一，在价值追求上，它兼具公益性、私益性。行政机关或法律、法规授权的组织利用行政私法合同的主要目的是实现公共利益或提供公共服务。公共利益往往是行政私法合同的重要条款，在公共利益与私人利益发生矛盾或者冲突时，公益具有优先实现的价值。日本学者南博方认为：“若契约的延续将严重危害公共利益时，则应给行政主体单方解约权。”即使行政私法合同没有载明公共利益条款，行政机关或法律、法规授权的组织也可以基于行政职权和行政目的的需要，对是否行使行政特权、如何保证公共利益的实现具有裁判力，俨然扮演着公共利益主要判断者的角色。因此，这种行政私法合同具有行政公务性或公益性。但是，行政私法合同又不仅仅是公益合同，它还是私法合同，具有追求私人利益的价值和性质。当然，私益性是专门针对私人主体一方而言的，并非针对行政机关或法律、法规授权的组织，因为从根本上说，后者是不能存在部门利益等与公益不相融的自身利益的。在行政私法合同中，私人主体缔结、履行合同，其主要目的在于追求自身的个体利益，实现合理的利益预期，尽管私人主体追求私益的过程无形之中会增加公共利益。总之，双方主体共同利用行政私法合同这一载体，实现了各自的公益目标和私益追求，行政私法合同也由此呈现出公益性、私益性的双重属性。
第二，在本质属性上，它具有行政权力性、民事契约性。在签订行政私法合同时，行政机关或法律、法规授权的组织并不是以行政主体的地位，而是以一般民事主体的地位出现，而且在合同履行的整个过程中仍然保持一般民事主体的身份。因此，在行政私法合同中，行政机关或法律、法规授权的组织以一般私人的地位与私人主体平等协商，就双方权利义务达成一致，这与民事合同没有区别；在 合同履行过程中，合同当事人可以就合同遇到的有关问题进行协商，遵循等价有偿的原则，私人主体有获酬权，在遭受损失时有要求赔偿的权利。民事契约所包括的平等、自由、意思自治、等价有偿等私法观念，在行政私法合同中均有程度不同的体现，故此类合同从总体上具有民事契约的性质。但是，行政私法合同除具有民事合同的性质之外，还具有行政权力性。这具体体现在行政机关或法律、法规授权的组织可以不经对方当事人的协商和同意，单方面依法或依有关情况变更、中止、终止合同。这种权力是一项典型的公法上的权力而不是私法上的权利，而且这种变更、中止、终止不需经过仲裁或诉讼等途径。此外，行政机关或法律、法规授权的组织在行政私法合同中，还拥有监督权，以及在特定情况下的制裁权等民事合同当事人所不能享有的行政优益权。由此，行政私法合同融合了行政机关或法律、法规授权的组织的“特权”因素和双方当事人的契约因素，反映出行政权力性、民事契约性的双重属性。
第三，在法律关系上，它融合了平等性、不平等性。我国台湾地区有学者认为，在以私法手段达成“国家”任务的行政私法行为中，“私法自治原则，必须受到公法的限制及修正。尽管如此，这种行为的外在形式，依旧维持着私法关系及受普通法院之管辖。”根据这种行为的平权型特征，不少学者把行政私法行为定性为私法行为，具有平等性质。行政私法合同是行政私法行为的重要组成部分，实际上，从行政私法合同的签订来看，行政机关或法律、法规授权的组织是立于一般私人的地位与私人主体签订合同的，双方当事人最初形成的法律关系与民事法律关系无异，具有平等性质。当然，这只是该类合同性质的一个方面，行政机关或法律、法规授权的组织在合同中基于公共利益的考虑，还同时保留着行政主体的身份，拥有民事合同当事人所不具有的行政“特权”。因此在行政私法合同的履行中，行政机关或法律、法规授权的组织实际上同时具有民事主体、行政主体的双重身份。而正是由于这种双重身份的存在，改变了行政私法合同签订时平等的私法关系，或者说在行政私法合同的履行中融入了不平等的法律关系因素，使行政私法合同融合成兼具行政与私法双重性质的合同。
第四，在调整方式上，它并用公法方式和私法方式。行政私法合同本身行政与私法的双重性质，决定了行政私法合同调整方式上的双重性。就实体法适用而言，尽管两大法系对适用何种性质的法律并无统一的规定(如英美法系国家因无公私法的划分，合同单一适用普通法)，但在大陆法系国家中，此类合同一般复合地适用公法和私法。可以说，此类合同的法律改革方向，应当是适用公法与私法规则的结合体。就救济方式而言，行政私法合同争议发生后，不同国家对此救济方式不一，救济机制不尽相同，如协商、仲裁、民事诉讼、行政诉讼、民事和行政诉讼并用等机制，但从诉讼程序的发展趋势上说，并用行政救济方式与民事救济方式已成为主流。因此，从调整合同的民事、行政双重实体规范和解决争议的民事、行政诉讼并用机制上看，行政私法合同也具有民事、行政的双重法律性质。
四、合同界分：行政私法合同与相邻合同的界限
1、行政私法合同与民事合同的区别
一般而言，民事合同是指平等的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民事合同的核心是当事人的意思自治，意思自治原则的核心是契约自由。①而行政私法合同尽管在形式上采用了民事合同的形式，但是由于在其制度中加入了公法因素，具有公法合同的性质和特征，这使得它与私法合同存在明显的界限。首先，从订立合同的目的看，当事人订立民事合同的目的比较单一，其出发点和归宿都是私益；而在行政私法合同中，行政机关或法律法规授权的组织订立合同的目的是为了满足国家利益或社会公共利益的需要，是政府实现经济和社会目标的一种手段。其次，从合同订立的原则看，意思自治是民事合同的基本原则，而其核心是契约自由，它包括缔约自由、相对人选择自由、内容决定自由、方式自由；而在行政私法合同中，由于合同的目的是为了实现国家利益和社会公共利益，为了防止利用行政私法合同徇私，在合同的签订与履行中应当对私法自治作适当的约束。在签订合同时，行政机关或法律、法规授权的组织没有任意选择私人主体的自由，只能选择具备法定条件的私人主体；当事人双方在合同中也没有完全的内容决定自由，不能排除体现国家利益和社会公共利益的必备条款；也没有任意选择合同方式的自由，只能采用书面形式。再次，从合同解除的情形看，在民事合同制度中，合同的解除有协商解除、约定解除、法定解除三种情形。无论哪种情形，双方都享有解除合同的权利，解除条件是明确具体的，并可针对对方使用解除权实施救济；而在行政私法合同中，当合同的履行可能损及国家利益或社会公共利益时，立法上往往赋予行政机关或法律、法规授权的组织单方面解除合同的权利(这一点与民事合同的解除有着极大的不同)。合同解除条件中的“国家利益”或“社会公共利益”是由行政机关或法律、法规授权的组织单方面判断和解释的，私人主体一般不能就合同是否应当解除诉诸法律，而只能就合同解除引起的损失的补偿或赔偿问题进行协商或诉讼。最后，从合同争议的解决机制看，民事合同争议在协商或调解不成的情形下都是通过仲裁或民事诉讼解决的；而由于行政私法合同争议的特殊性，各国对此的争议解决机制也呈现出复杂多变性，既有将行政私法合同争议完全纳入普通民事诉讼解决机制的，又有将争议归入行政解决机制的，还有对此争议实行民事和行政双重解决机制的。
2、行政私法合同与行政合同的差异
行政合同，又称公法合同、公法契约、行政契约，源于大陆法系国家，在我国实践中也广泛存在。从表面上看，行政私法合同与行政合同在主体、内容、形式、“特权”等方面都存在着不少相同或相似之处，但是，他们之间又有着诸多差异。第一，主体地位不同。虽然行政私法合同与行政合同的主体一方都是行政机关或法律法规授权的组织，但是在行政私法合同中，行政机关或法律法规授权的组织是基于民事主体的地位与私人主体订立合同的；而在行政合同中，行政机关或法律法规授权的组织是以行政主体的身份与相对人订立合同的。第二，合同订立的价值和目的不同。行政私法合同的订立主要是为了实现国家利益或社会公共利益，但是，它同时又有实现私人利益的目的，具有双重性；而行政合同大多与行政主体的管理活动相联结，或者说它是行政主体实施行政管理的一种手段和方式，实现的一般不是个人利益，而是国家或者社会公共利益。第三，合同内容不同。行政私法合同是在内容上被视为设立、变更、终止民事权利义务关系与行政权利义务关系的协议。一方面，就合同的标的而言，行政私法合同与民事合同没有区别；但是就行政机关或法律法规授权的组织享有民事合同所不具有的“特权”而言，行政私法合同又具有设立、变更、终止行政权利义务关系的性质。而行政合同是行政主体与相对一方当事人之间设立、变更、终止行政法上权利义务关系的协议，这一点是行政合同与行政私法合同最大的区别。第四，合同的法律适用不同。由于行政私法合同毕竟是以私法合同的形式去完成的，所以在国家法律、法规未有规定的情形下，行政私法合同往往适用民法而不是行政法的规定。而行政合同的订立和履行则完全超越了私法规则，它的订立和履行完全适用不同于私法规则的行政法规则(公法规则)，只有在公法规则未予规定时，才可能考虑援用民法上的规定；但是，“民法上的规定不是作为民法规则直接适用，而是作为法的一般原则适用，行政法官是否采用有自由裁量权”。第五，合同争议的解决机制不同。由于行政私法合同兼具公法与私法的双重性质，因而，其争议的解决往往同时包含了行政救济与民事救济两种不同的路径，而且，在有的国家和地区，当事人可以自由选择解决争议的方式。而发生在行政主体与相对人之间的行政合同争议则属于行政争议的范畴，在建立起独立的行政诉讼制度的国家和地区，行政合同争议必须通过行政复议或行政诉讼的途径解决。可见，行政私法合同与行政合同也有着明显的界限，那种将行政私法合同混同于行政合同的观点，显然忽略了后者的私法属性。
五、简要的结语
正如将行政合同引入行政法领域曾经遇到争议一样，行政私法合同的提出和展开也可能引起学界有关讨论甚至争议；但从长远观点来看，行政法历来向人们展示了她发展的动态性、丰富性和复杂性，也必将冲破既定理论的藩篱。如前所述，合同本身并不具有公法或私法的性质，行政私法合同作为公法和私法融合在行政法领域的产物和表现，是一类同时具有行政和私法双重性质的合同，与纯粹意义上的行政合同和民事合同均存在明显的界限，这也意味着探讨行政私法合同系列特殊法律问题的时机已经悄然来临。
本文责任编辑：张永和
关键词：行政私法合同；内涵界定；法律性质；合同界分
中图分类号：DF3 文献标识码：A DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.03.01
一、引言：行政私法合同提出的理论基础与实践背景
德国学者哈特穆特·毛雷尔曾言：“行政法总是处于变化之中。”用这句话来概括行政法的理论突破和行政法的实践变迁一点也不为过。仅就合同或者契约这一再寻常不过的概念而言，德国行政法之父奥特·玛雅认为，在合同中当事人的意思对等是不可或缺的要素，而国家与人民之间不存在这样的意思对等，因此，公法上的合同是绝对不可能存在的。然而，随着秩序国家向给付国家的转变和现代国家任务的变迁，这种传统的理论已经不合时宜，公法合同或行政合同已基本上被学界承认并在大陆法系国家得到广泛运用。行政合同属于纯粹公法上的契约，是行政主体实施行政管理的一种手段和方式，它完全超越了私法而直接适用行政法，但是当我们用这种公法上的合同来解释政府机关订立的与行政合同相类似的合同时就会出现困境。比如对于采购人或采购代理机构与供应商之间签订的政府采购合同，我国《政府采购法》就规定它适用《合同法》，但有关事项又须适用《政府采购法》等公法规则；然而原有的私法合同理论也同样无法解释此类合同除了适用合同法之外还需适用公法规则等特殊法律。基于此，笔者认为面对新的丰富的行政实践，在公私合作的大背景下，我们完全有必要提出和分析行政私法合同这一新型合同。那么究竟什么是行政私法合同?它具有哪些特殊的法律性质?民事合同、行政合同之间存在哪些不同?它有哪些特殊的法律问题值得学界探讨?等等。在讨论此类合同的法律问题之前，有必要首先追述和分析该合同产生和兴起的深刻理论基础——行政私法(行为)理论。
行政私法这一概念，最初源自德国行政法学界。大约在19世纪60年代，由沃尔夫教授在行政法教科书中首次提出。依沃氏之见，行政私法指“公行政为追求公法上任务规定所赋予之公行政目的(给付目的或引导目的)而成立私法上法律关系，其于形式或内容上，并非以往之‘国库活动’，故适用特别之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。”此后，德国学者平特纳、日本学者成田赖明以及我国台湾地区刘宗德教授、陈新民教授和祖国大陆王克稳教授、高秦伟副教授等人先后对行政私法及行政私法行为进行了分析和探讨。依行政私法理论，一般可把行政分为高权行政(公权力行政)和“国库”行政(私经济行政)，而后者原则上又分为行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为三种。行政辅助行为是一种典型的私法行为，行政营利行为则可分别归入私法行为或行政私法行为之中；而行政私法行为，系以私法方式达成行政任务的行为，同时具有公法行为和私法行为的双重特征，应该遵守依法行政的基本原则和规则，并受私法的规范和约束。这种规范以私法方式实现行政目的行为的行政私法(行为)理论由于契合当今公法私法化、公私合作治理的时代潮流，所以必将在我国行政法领域中受到广泛关注。它启示人们，行政法上的任务和目的不仅可以使用以强制性为特征的高权行政手段来完成，而且还可以利用以非强制性为特征的民事手段来达到同样的目标。因此，民事合同、贷款等私法手段将扩展到行政法领域，这就为行政法借鉴私法合同等私法手段，形成行政私法合同这一概念提供了理论支持。此外，行政私法行为理论为行政私法合同的诞生提供了直接依据。从行为属性上说，合同也是行为的一种，是双方行为。既然行政私法行为在学理上被肯认，在实务中也被广泛运用，提出行政私法合同这一概念自然也就水到渠成。
二、内涵界定：行政私法合同的定义与特征
遵循行政私法(行为)理论的精神，笔者试对行政私法合同作如下界定。所谓行政私法合同，系行政机关或法律、法规授权的组织为了直接实现行政法的目的和任务，基于一般私人的地位，与公民、法人和其他组织等私人主体缔结的兼具民法上权利义务和行政法上权利义务的协议。
笔者认为，行政私法合同具有以下五个法律特征：
(一)法律效力性：从合同的效果看，行政私法合同是产生法律效果的合同。在行政私法合同中，双方通过合意，就合同权利义务达成一致，并通过履行合同实现各自的目的，其结果是产生双方期待的法律效果。因此，此类合同对双方具有法律约束力，合同双方要对合同后果承担相应责任。行政私法合同是追求法律效果的法律行为。在这一点上，行政私法合同与行政事实行为存在重大区别。行政事实行为一般不是基于具体的法律规范作出的，对于相对人也不具有法律约束力，而且，即使在有具体规定的情况下作出的行政事实行为，相对人也有行为选择的任意性，其权利义务不必然会受到影响，该行为本身也不直接产生法律效果。
(二)主体平等性：从双方主体的地位看，行政私法合同是行政机关或法律、法规授权的组织基于一般私人地位而与私人主体缔结的合同，双方的主体地位具有一定的平等性。当然，强调行政私法合同双方当事人地位的平等，并不否定两者身份的差别。行政机关或法律、法规授权的组织在合同中仍保持行政主体的身份，一旦发现合同的履行将危及公共利益或有碍行政目的的实现时，作为公共利益的代表者——行政机关等组织将以公权主体身份出现，及时制止、制裁相应行为，使合同朝着正确的方向履行。
(三)契约性：从合同本身的角度看，行政私法合同是行政机关或法律、法规授权的组织与私人主体合意成立并按约履行的双务行为。行政私法合同不同于行政命令、行政处罚等高权行为，后者总的来说是行政机关或法律、法规授权的组织单方面行使行政职权即可成立，具有单方行为性。而行政私法合同则不同，它是行政机关或法律、法规授权的组织基于行政目的而与私人主体自愿协商，并就合同内容达成一致才成立的合同，双方当事人应按照达成的协议和必备条款签订合同。尽管行政机关或法律、法规授权的组织在合同履行中享有某种“特权”，但这种“特权”只是在合同出现特殊情况时为确保合同目的实现才不得不行使的，而在平时往往备而不用。由此也可看出，这种契约精神与特权精神的妥协，正好彰显了行政私法合同的特质，同时也反映了行政私法合同的契约性。
(四)目的公益性：从合同实现的目的看，行政 私法合同是追求公共利益，实现行政法上的目的和任务的合同。与纯粹私法合同所要实现的个人利益不同，行政私法合同以私法手段实现行政法上目的和任务。晚近以来，随着市场经济和民主法治的发展，秩序行政向给付行政的转变，行政方式出现了多样化的趋势。行政任务固然可以通过传统的权力行政方式得以实现，但具有民事性质又带有显著行政性的特殊行政方式却方兴未艾，呈蓬勃发展之势。与此相对应的是行政私法合同等新型活动方式的大量使用。此类合同外观上虽然呈现民事合同的式样，但其主要目的却是要实现公益目的。但需要注意的是，私人主体在合同中仍直接追求私益。
(五)权力弱化性：从行政权力的强度看，行政私法合同是具有弱权力因素的合同。与私法合同相比，行政私法合同具有权力因素，行政机关或法律、法规授权的组织可以在特定情形下行使单方面变更、解除合同等行政优益权。但它与行政合同等公法合同又有差别，是一种弱权力性的合同，特权的行使十分有限，条件也更为严格苛刻。在合同中虽然权力因素犹在，但其权力已不再以支配为己足，而是体现出更多的服务和合作精神，即使行使行政特权，也要符合规定的条件和范围，在关爱私人切身利益的前提下，并在私人主体的时时监督下谨慎地行使，而不能愈越权力的界限。
三、双重性质：行政私法合同的性质定位
(一)合同本身并不具有公法或私法的性质
在传统的法律观念中，一提到合同，人们往往把它纳入私法的范畴，认为合同具有私法的性质。其实，这是人们对合同性质的误解。我认为，合同本身并不具有公法或私法的性质。这主要基于以下理由：首先，虽然从起源上说，合同制度起源于市场交易中双方的利益互补，作为利益规制的一种手段，合同在以后的发展过程中也主要存在于以市场交换为主要调整对象的民事法律制度中，因此给人一种合同专属于民商法的假象。但合同也完全可以运用到公法领域，只不过因为合同首先发源于私法，于是被人们长期认为是私法所独有的制度。其次，从手段上说，合同没有公法、私法之别。对于公、私法的划分，自古罗马乌尔比安以来，其划分标准长期未得到统一，无论是利益论、主体论，还是关系论、综合论，都没有从手段的角度去界定。为达到同一个目的，行为主体完全可以采取不同的手段或方法(当然这些手段必须合法)。“而对一种手段或方法，是不可能界定为公或私的，合同作为一种手段或方法，也不例外。”因此，从这个意义上说，合同自身是中性的，它具体的性质将随着适用领域的不同而作相应的改变。合同可运用于私法、公私混合法领域，无需赘言，但合同能否运用到纯粹的公法领域则在理论上存在争论。一个不争的事实是，将合同运用于公法的现象日益频繁。随着民主政治的发展，私人主体参与行政的范围与程度越来越广，越来越深，行政权实际由国家行政机关单独行使逐渐成为由国家行政机关、社会和公民共同行使了；行政管理手段的权力性、强制性也逐渐淡化，越来越多地体现出平等、协商的品格，已不再是单纯的以支配与服从为特征。在此背景下，以协商、契约为精神的合同在行政法等公法领域大有适用的空间。其实，正如有学者深刻指出的那样：“契约是对公法和私法普遍适用的一般形式。”
(二)行政私法合同是兼具行政法、私法双重性质的合同
既然合同本身并不具有公法或私法的性质，那么合同的性质便取决于合同前面的具体修饰语。顾名思义，行政合同是一种公法性质的合同，民事合同是一种私法性质的合同，而行政私法合同则是一种兼具公法、私法双重性质的合同。
1、行政私法合同是公法、私法在行政法领域融合的产物。在当今世界，无论是大陆法系国家，还是普通法系国家，都程度不同地存在着划分公法和私法的现象。“尽管普通法传统中不承认公私法的严格划分，但是就法律实践来说，却实际存在着类似的区别。”对大陆法系国家而言，公私法的划分历时已久，且泾渭分明。然而，“对随之而来的呈复杂多样化、扩大化的行政法现象，不能通过历来的抽象、演绎的公法私法二分论或者行政公法论，从总体上且客观地把握它。”公法和私法之间不断渗透和融合，出现了公法私法化和私法公法化的新趋势，行政私法合同正是这种公、私法融合在行政法领域的产物和表现。在公、私法融合背景下，政府实现公共任务或者行政目的，除采取传统的公法手段外，还大量使用民事合同等私法手段。这种公法手段和私法手段的结合，为行政私法合同的产生提供了可能。行政私法合同，一方面因要实现公法的任务，故应遵守依法行政原则，遵循行政法的基本规定，具有一般行政行为的特征；但另一方面，政府机关的这类合同又不能完全超越私法而直接适用公法，它应当接受私法规则的约束，因此它又具有私法行为的一般特征。
2、行政私法合同双重性质的主要表征
与公法合同、私法合同相比，行政私法合同最大的特点是它结合了公法与私法的双重因素，是公法与私法相互交融的复合体。尽管行政私法合同行政性、私法性的双重性质，在不同种类的合同中，其具体表现不尽相同，但总体而言，行政私法合同双重性质主要表现在以下方面：
第一，在价值追求上，它兼具公益性、私益性。行政机关或法律、法规授权的组织利用行政私法合同的主要目的是实现公共利益或提供公共服务。公共利益往往是行政私法合同的重要条款，在公共利益与私人利益发生矛盾或者冲突时，公益具有优先实现的价值。日本学者南博方认为：“若契约的延续将严重危害公共利益时，则应给行政主体单方解约权。”即使行政私法合同没有载明公共利益条款，行政机关或法律、法规授权的组织也可以基于行政职权和行政目的的需要，对是否行使行政特权、如何保证公共利益的实现具有裁判力，俨然扮演着公共利益主要判断者的角色。因此，这种行政私法合同具有行政公务性或公益性。但是，行政私法合同又不仅仅是公益合同，它还是私法合同，具有追求私人利益的价值和性质。当然，私益性是专门针对私人主体一方而言的，并非针对行政机关或法律、法规授权的组织，因为从根本上说，后者是不能存在部门利益等与公益不相融的自身利益的。在行政私法合同中，私人主体缔结、履行合同，其主要目的在于追求自身的个体利益，实现合理的利益预期，尽管私人主体追求私益的过程无形之中会增加公共利益。总之，双方主体共同利用行政私法合同这一载体，实现了各自的公益目标和私益追求，行政私法合同也由此呈现出公益性、私益性的双重属性。
第二，在本质属性上，它具有行政权力性、民事契约性。在签订行政私法合同时，行政机关或法律、法规授权的组织并不是以行政主体的地位，而是以一般民事主体的地位出现，而且在合同履行的整个过程中仍然保持一般民事主体的身份。因此，在行政私法合同中，行政机关或法律、法规授权的组织以一般私人的地位与私人主体平等协商，就双方权利义务达成一致，这与民事合同没有区别；在 合同履行过程中，合同当事人可以就合同遇到的有关问题进行协商，遵循等价有偿的原则，私人主体有获酬权，在遭受损失时有要求赔偿的权利。民事契约所包括的平等、自由、意思自治、等价有偿等私法观念，在行政私法合同中均有程度不同的体现，故此类合同从总体上具有民事契约的性质。但是，行政私法合同除具有民事合同的性质之外，还具有行政权力性。这具体体现在行政机关或法律、法规授权的组织可以不经对方当事人的协商和同意，单方面依法或依有关情况变更、中止、终止合同。这种权力是一项典型的公法上的权力而不是私法上的权利，而且这种变更、中止、终止不需经过仲裁或诉讼等途径。此外，行政机关或法律、法规授权的组织在行政私法合同中，还拥有监督权，以及在特定情况下的制裁权等民事合同当事人所不能享有的行政优益权。由此，行政私法合同融合了行政机关或法律、法规授权的组织的“特权”因素和双方当事人的契约因素，反映出行政权力性、民事契约性的双重属性。
第三，在法律关系上，它融合了平等性、不平等性。我国台湾地区有学者认为，在以私法手段达成“国家”任务的行政私法行为中，“私法自治原则，必须受到公法的限制及修正。尽管如此，这种行为的外在形式，依旧维持着私法关系及受普通法院之管辖。”根据这种行为的平权型特征，不少学者把行政私法行为定性为私法行为，具有平等性质。行政私法合同是行政私法行为的重要组成部分，实际上，从行政私法合同的签订来看，行政机关或法律、法规授权的组织是立于一般私人的地位与私人主体签订合同的，双方当事人最初形成的法律关系与民事法律关系无异，具有平等性质。当然，这只是该类合同性质的一个方面，行政机关或法律、法规授权的组织在合同中基于公共利益的考虑，还同时保留着行政主体的身份，拥有民事合同当事人所不具有的行政“特权”。因此在行政私法合同的履行中，行政机关或法律、法规授权的组织实际上同时具有民事主体、行政主体的双重身份。而正是由于这种双重身份的存在，改变了行政私法合同签订时平等的私法关系，或者说在行政私法合同的履行中融入了不平等的法律关系因素，使行政私法合同融合成兼具行政与私法双重性质的合同。
第四，在调整方式上，它并用公法方式和私法方式。行政私法合同本身行政与私法的双重性质，决定了行政私法合同调整方式上的双重性。就实体法适用而言，尽管两大法系对适用何种性质的法律并无统一的规定(如英美法系国家因无公私法的划分，合同单一适用普通法)，但在大陆法系国家中，此类合同一般复合地适用公法和私法。可以说，此类合同的法律改革方向，应当是适用公法与私法规则的结合体。就救济方式而言，行政私法合同争议发生后，不同国家对此救济方式不一，救济机制不尽相同，如协商、仲裁、民事诉讼、行政诉讼、民事和行政诉讼并用等机制，但从诉讼程序的发展趋势上说，并用行政救济方式与民事救济方式已成为主流。因此，从调整合同的民事、行政双重实体规范和解决争议的民事、行政诉讼并用机制上看，行政私法合同也具有民事、行政的双重法律性质。
四、合同界分：行政私法合同与相邻合同的界限
1、行政私法合同与民事合同的区别
一般而言，民事合同是指平等的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民事合同的核心是当事人的意思自治，意思自治原则的核心是契约自由。①而行政私法合同尽管在形式上采用了民事合同的形式，但是由于在其制度中加入了公法因素，具有公法合同的性质和特征，这使得它与私法合同存在明显的界限。首先，从订立合同的目的看，当事人订立民事合同的目的比较单一，其出发点和归宿都是私益；而在行政私法合同中，行政机关或法律法规授权的组织订立合同的目的是为了满足国家利益或社会公共利益的需要，是政府实现经济和社会目标的一种手段。其次，从合同订立的原则看，意思自治是民事合同的基本原则，而其核心是契约自由，它包括缔约自由、相对人选择自由、内容决定自由、方式自由；而在行政私法合同中，由于合同的目的是为了实现国家利益和社会公共利益，为了防止利用行政私法合同徇私，在合同的签订与履行中应当对私法自治作适当的约束。在签订合同时，行政机关或法律、法规授权的组织没有任意选择私人主体的自由，只能选择具备法定条件的私人主体；当事人双方在合同中也没有完全的内容决定自由，不能排除体现国家利益和社会公共利益的必备条款；也没有任意选择合同方式的自由，只能采用书面形式。再次，从合同解除的情形看，在民事合同制度中，合同的解除有协商解除、约定解除、法定解除三种情形。无论哪种情形，双方都享有解除合同的权利，解除条件是明确具体的，并可针对对方使用解除权实施救济；而在行政私法合同中，当合同的履行可能损及国家利益或社会公共利益时，立法上往往赋予行政机关或法律、法规授权的组织单方面解除合同的权利(这一点与民事合同的解除有着极大的不同)。合同解除条件中的“国家利益”或“社会公共利益”是由行政机关或法律、法规授权的组织单方面判断和解释的，私人主体一般不能就合同是否应当解除诉诸法律，而只能就合同解除引起的损失的补偿或赔偿问题进行协商或诉讼。最后，从合同争议的解决机制看，民事合同争议在协商或调解不成的情形下都是通过仲裁或民事诉讼解决的；而由于行政私法合同争议的特殊性，各国对此的争议解决机制也呈现出复杂多变性，既有将行政私法合同争议完全纳入普通民事诉讼解决机制的，又有将争议归入行政解决机制的，还有对此争议实行民事和行政双重解决机制的。
2、行政私法合同与行政合同的差异
行政合同，又称公法合同、公法契约、行政契约，源于大陆法系国家，在我国实践中也广泛存在。从表面上看，行政私法合同与行政合同在主体、内容、形式、“特权”等方面都存在着不少相同或相似之处，但是，他们之间又有着诸多差异。第一，主体地位不同。虽然行政私法合同与行政合同的主体一方都是行政机关或法律法规授权的组织，但是在行政私法合同中，行政机关或法律法规授权的组织是基于民事主体的地位与私人主体订立合同的；而在行政合同中，行政机关或法律法规授权的组织是以行政主体的身份与相对人订立合同的。第二，合同订立的价值和目的不同。行政私法合同的订立主要是为了实现国家利益或社会公共利益，但是，它同时又有实现私人利益的目的，具有双重性；而行政合同大多与行政主体的管理活动相联结，或者说它是行政主体实施行政管理的一种手段和方式，实现的一般不是个人利益，而是国家或者社会公共利益。第三，合同内容不同。行政私法合同是在内容上被视为设立、变更、终止民事权利义务关系与行政权利义务关系的协议。一方面，就合同的标的而言，行政私法合同与民事合同没有区别；但是就行政机关或法律法规授权的组织享有民事合同所不具有的“特权”而言，行政私法合同又具有设立、变更、终止行政权利义务关系的性质。而行政合同是行政主体与相对一方当事人之间设立、变更、终止行政法上权利义务关系的协议，这一点是行政合同与行政私法合同最大的区别。第四，合同的法律适用不同。由于行政私法合同毕竟是以私法合同的形式去完成的，所以在国家法律、法规未有规定的情形下，行政私法合同往往适用民法而不是行政法的规定。而行政合同的订立和履行则完全超越了私法规则，它的订立和履行完全适用不同于私法规则的行政法规则(公法规则)，只有在公法规则未予规定时，才可能考虑援用民法上的规定；但是，“民法上的规定不是作为民法规则直接适用，而是作为法的一般原则适用，行政法官是否采用有自由裁量权”。第五，合同争议的解决机制不同。由于行政私法合同兼具公法与私法的双重性质，因而，其争议的解决往往同时包含了行政救济与民事救济两种不同的路径，而且，在有的国家和地区，当事人可以自由选择解决争议的方式。而发生在行政主体与相对人之间的行政合同争议则属于行政争议的范畴，在建立起独立的行政诉讼制度的国家和地区，行政合同争议必须通过行政复议或行政诉讼的途径解决。可见，行政私法合同与行政合同也有着明显的界限，那种将行政私法合同混同于行政合同的观点，显然忽略了后者的私法属性。
五、简要的结语
正如将行政合同引入行政法领域曾经遇到争议一样，行政私法合同的提出和展开也可能引起学界有关讨论甚至争议；但从长远观点来看，行政法历来向人们展示了她发展的动态性、丰富性和复杂性，也必将冲破既定理论的藩篱。如前所述，合同本身并不具有公法或私法的性质，行政私法合同作为公法和私法融合在行政法领域的产物和表现，是一类同时具有行政和私法双重性质的合同，与纯粹意义上的行政合同和民事合同均存在明显的界限，这也意味着探讨行政私法合同系列特殊法律问题的时机已经悄然来临。
本文责任编辑：张永和