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摘要近些年来,包括我国在内的广大发展中国家正遭受生物遗传资源大量流失的不利局面。生物遗传资源的流失,不仅是巨大的经济利益损失,而且可能带来严重的生态环境灾难。如何有效防止生物遗传资源流失开始引起广泛关注,法律手段能在这一问题的解决过程中如何更好的发挥作用?本文对此提出了相关见解。
关键词生物遗传资源 流失 法律保护
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-083-02
生物遗传资源是指具有实用或潜在实用价值的任何含有遗传功能的材料,包括动物、植物、微生物的DNA、基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料及相关信息。长期以来,生物遗传资源具有的巨大价值未引起我国相关部门的重视,造成了我们生物遗传资源流失严重的局面。
近些年,我国开始对生物遗传资源的重视。这种重视与国际国内上近些年发生的一些生物遗传资源流失的案例有着直接的关系。可以说,国际国内相关案例的教训是我国相关部门加强生物遗传资源保护的直接诱因。一直以来,发达国家十分重视生物遗传资源,他们凭借自身雄厚的经济和科技实力,采取合作研究、出资购买、甚至偷窃的方式,大肆掠夺和控制发展中国家的生物遗传资源;在此基础上,利用先进技术开发新的药品或作物品种,再申请专利保护,并将成果以专利技术和专利产品的形式高价向发展中国家兜售,获取高额利润。发展中国家因此蒙受了巨大的经济损失,许多生物遗传资源的原产国、提供国因此成了受害者。例如,1991年,美国默克药业集团公司仅用了100万美元就买下了对哥斯达黎加的植物资源进行筛选、研究和开发的权利。
一、我国生物遗传资源流失案例
由于我国大部分地区未受到第三纪和第四纪大陆冰川的影响,保存有大量的特有物种。据统计,约有467种陆生脊椎动物为我国所特有,大熊猫、金丝猴、藏野驴、黑麂、白唇鹿等均为我国特有的珍稀濒危陆生脊椎动物;在植物资源方面,珙桐、香果树、连香树、水青冈等是我国古老类群的特有珍稀树种,银杏、银杉、水杉、金钱松等是我国特有的珍稀孑遗木本植物。正因为如此,我国丰富的生物遗传资源已经成为国际生物学界的重点“关注”对象。在过去一、二百年间,我国大量树种资源流失国外。总体上看,物种及其基因资源丢失呈上升趋势,尤其是我国西部地区的黄河中上游地段的灌木基因资源和南方热带雨林的基因资源丢失最为严重。①这些相关报导和研究报告的结论告诉我们,我国必须大力加强生物遗传资源的保护。否则,将造成难以估计的损失,并进一步对我国未来的食品安全、生物基因安全等方面造成严重影响。
到目前为止,我国生物遗传资源流失案例中比较具有代表性的是东北野生大豆生物遗传资源的流失。比如,全世界90%以上的野生大豆资源分布在我国。美国孟山都公司利用我国的野生大豆品种,研究发现了与控制大豆高产性状密切相关的“标记基因”,向美国和包括我国在内的100个国家提出了64项专利保护申请。其申请范围含盖了所有含有这些“标记基因”的大豆及其后代、具有相关高产性状的育种方法及所有引入该“标记基因”的作物。孟山都公司这一作法被绿色和平组织称为“生物海盗”行为,并遭到抗议。这给我国相关产业造成严重的损失。我国近年的大豆进口量大幅增长,食用油安全也因此受到严重影响。此外,我国的生物遗传资源流失的案例还有北京鸭和猕猴桃的案例。很多国人只知道“北京烤鸭”好吃,却不知道“北京烤鸭”的真正原料并非北京鸭,而是以中国“北京鸭”配种繁育出来的英国“樱桃谷”鸭,真正的“北京鸭”已几乎绝迹。野生猕猴桃原产于我国,其资源流失到新西兰后,新西兰培育出优质高产的新品种,已畅销全世界,并源源不断地销售到中国市场。
二、加强生物遗传资源法律保护的必要性
对于生物多样性的意义,目前学界通常从这样几个方面来进行认识:生物多样性的直接使用价值、间接使用价值和选择价值。②直接使用价值主要是指生物为人类提供了食物、纤维、建筑和家具材料、药物及其他工业原料,这些是生物多样性的消费性价值;此外,还包括生物多样性的非消费性价值,主要是指它们为人类提供了欣赏的对象。实际上,我国杂交水稻就是生物多样性的选择价值的一个很好的代表,它同时说明每一种生物遗传资源所蕴含的潜在的巨大经济价值。
对于动植物基因保护的重要性,美国著名的法学家爱蒂丝?布朗·魏伊丝说:“世界基因多样性的丧失的危害超过能源耗尽、经济危机、有限的核战争或极权政府的压迫,尽管我们有可能遭遇到那些灾难,它们能在几个世代内得到修复。”③事实证明,野生植物资源及其悠久的利用历史是我国宝贵的生物学遗产。生物遗传资源作为一种重要的战略资源储备,将为我国未来农业和生物科技的发展提供丰富的基础资源。加强生物遗传资源的保护,也是保障我国生物安全的重要手段。
三、我国生物遗传资源保护现状
截止到目前为止,我国在相关法律法规中已经有了一些零散的与物种遗传资源保护有关的法律法规。我国《宪法》第9条和第26条分别规定,国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵动植物。禁止任何组织和个人利用任何手段侵占或破坏自然资源。在刑法中,增加了破坏环境资源罪。各地方各部门也制定了相关的地方法规和部门规章。上述法规的颁布和实施,对我国遗传资源的收集、保存、交换和利用等方面起到重要的促进作用。
但是,目前我国相关法律主要强调对动植物的活体的保护,即禁止乱砍乱伐、乱捕乱杀;物种基因资源的保护仍然没有得到应有的重视。为了加强农业转基因生物安全管理,保障人体健康和动植物、微生物安全,保护生态环境,促进农业转基因生物技术国务院研究颁布了三个行政法规:《基因工程安全管理办法》(1993)、《植物新品种保护条例》(1997年)、《农业转基因生物安全管理条例》(2001年)。但是,这些规章都只规定了一些原则性的东西,内容不够详细也不够完全,在现实中很难操作。这就为生物遗传资源的保护留下了法律上的空挡,比如在现实中不杀害野生动物或毁坏野生植物而进行偷盗基因的行为时有发生。笔者认为,我国对进出口野生动植物保护范围应该扩大至所有野生动植物基因的各种标本、制品,而不仅仅是国家或省级所谓的“重点野生动植物”。
作为国内保护野生动植物资源的一项重要措施,各级各类自然保护区不断建立。截止到2007年底,我国已建立自然保护区2531个,自然保护区面积占陆地国土面积的15.19%,这些自然保护区内保护了大量的野生动植物和微生物资源,为我国的生物遗传资源保护做出了重要的贡献。
此外,我国也开始建立了一批现代化遗传资源保存设施,如中国科学院在北京建立的微生物菌种保存库、中国农业科学院在北京建立的作物种质资源长期保存库、中国医学科学院在北京建立的药用植物种质保存库等。这些相关研究机构的建立在我国生物遗传资源的保护中起到了重要作用。
四、加强生物遗传资源流失的法律保护
要加强野生动植物资源的保护,首先我们必须摸清自己的家底,知道我们有哪些资源。现有的全国及各地区植物志的编写主要是基于20世纪70-80年代以前积累的标本资料,未能真实反映最近20多年来野生植物分布的现况,尤其是近年来经济植物的消长情况以及濒危植物面临的实际状况尚不清楚。”④这里说的“野生植物生物遗传资源”是指其他野生植物资源,即指除农业野生植物、林木野生树种、野生观赏植物、野生药用植物、野生竹藤类植物以外的其他野生植物資源。
针对遗传资源的保护,国际社会早在十几年前就逐渐形成了以《生物多样性公约》为代表的若干国际规则。在发展中国家的推动下,“遗传资源来源的披露”被世界知识产权组织确定为各国专利法协调的重要议题。印度、巴西等国家的专利法就加入了遗传资源保护的相关规定。瑞士、挪威、丹麦等发达国家,已经通过专利法律制度保护遗传资源。目前,我国现有的畜牧法、种子法、野生动物保护法、濒危野生动植物进出口管理条例等法律法规中都缺乏专门的遗传资源保护和惠益分享的制度和规则。
作为该公约的缔约国,我国在此次专利法修订过程中提出要“充分行使我国参加的国际公约赋予的权利”。《草案》的兩处规定,即是把遗传资源保护与专利制度挂钩。为防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利,草案增加规定:依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源;无法申明原始来源的,应当说明理由。⑤
笔者认为,在“遗传资源来源的披露”制度基础上,我们还可以确立“专利权否定原则”,或者“专利权限制保护原则”,这也是对草案中“遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规规定的,不授予专利权”规定的细化。在专利产品遇到资源来源地相关机构合理怀疑的时候,适当保护资源来源地产品的权利;如果资源来源地相关机构有显著证据表明外来产品是基于其固有资源而产生的,专利人仍不愿意表明资源来源,则给予两者同等保护;如果资源来源地相关机构能够证明外来产品是基于其固有资源而产生的,专利人仍不愿意表明资源来源,则否定专利人的专利,以保护传统资源所有人的利益。这种证明责任应当由主张为传统资源所有人的国家或者相关机构承担,他们可以自己选取受托人进行相关研究。
关于该原则的适用,我们认为首先是各国通过立法的形式将之吸收到具体法律条文中,使之成为国内法的渊源。其次,通过诉讼在国内否定该专利。再次,如果专利权人不服判决结果,可以通过国内诉讼程序提起上诉或直接到相应的国际组织提出上诉。通过专利否定,传统资源拥有者不仅能够获得在本国内的继续使用权,而且将获得在原有国际贸易范围内的专利否定权。
“专利权否定原则”,或者“专利权限制保护原则”是对传统资源所有人的充分保护,将对《生物多样性公约》相关规定缺乏可操行的缺点做出有益的补充。这也将使发达国家不可能再通过一次专利申请而一劳永逸的合法侵占别国资源,为传统资源拥有者提供一个主张权益的渠道。这里讲的是各个主体之间的利益保护。这也是受害人打破“制度垄断”维护自身权益的一个有益尝试。不仅如此,这一原则的确立还将为促进欠发达国家的生物科技的发展提供一定的动力。
“专利权否定原则”是对我国当前相关立法中提及的一些原则的发展或者说具体化。当然,这一原则如何具体落实到操作层面也仍然是一个需要不断研究和探讨的问题。结合当前的立法实践,笔者认为,加强对这一原则的研究于加强我国生物遗传资源的保护将起到一定的促进作用。
五、结语
当前,生物遗传资源流失问题已经引起了国内外的广泛关注,我国相关部门也开始重视这一问题并开始积极采取各项措施来加强生物遗传资源的保护。对于生物遗传资源流失的法律保护问题,也开始引起国内学界的关注。本文正是在这样一种背景下,提出了一些自己的建议,希望能够对我国的生物遗传资源保护起到一些有益的作用。
注释:
①④中国网.全国生物生物遗传资源保护与利用规划纲要.http://www.china.com.cn/policy/txt/2007-12/05/content_9349634_4.htm.
②国家环境保护局主持.中国生物多样性国情研究报告.中国环境科学出版社.1998年版.第11-12页.
③[美]爱蒂丝·布朗·魏伊丝著.汪劲等译.公平地对待未来人类:国际法、共同遗产与世代间衡平.法律出版社.2000年版.第195页.
⑤中国经济网.防止生物遗传资源流失专利法修改剑指“基因窃取”.http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/200808/31/t20080831_16670606.shtml.
关键词生物遗传资源 流失 法律保护
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-083-02
生物遗传资源是指具有实用或潜在实用价值的任何含有遗传功能的材料,包括动物、植物、微生物的DNA、基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料及相关信息。长期以来,生物遗传资源具有的巨大价值未引起我国相关部门的重视,造成了我们生物遗传资源流失严重的局面。
近些年,我国开始对生物遗传资源的重视。这种重视与国际国内上近些年发生的一些生物遗传资源流失的案例有着直接的关系。可以说,国际国内相关案例的教训是我国相关部门加强生物遗传资源保护的直接诱因。一直以来,发达国家十分重视生物遗传资源,他们凭借自身雄厚的经济和科技实力,采取合作研究、出资购买、甚至偷窃的方式,大肆掠夺和控制发展中国家的生物遗传资源;在此基础上,利用先进技术开发新的药品或作物品种,再申请专利保护,并将成果以专利技术和专利产品的形式高价向发展中国家兜售,获取高额利润。发展中国家因此蒙受了巨大的经济损失,许多生物遗传资源的原产国、提供国因此成了受害者。例如,1991年,美国默克药业集团公司仅用了100万美元就买下了对哥斯达黎加的植物资源进行筛选、研究和开发的权利。
一、我国生物遗传资源流失案例
由于我国大部分地区未受到第三纪和第四纪大陆冰川的影响,保存有大量的特有物种。据统计,约有467种陆生脊椎动物为我国所特有,大熊猫、金丝猴、藏野驴、黑麂、白唇鹿等均为我国特有的珍稀濒危陆生脊椎动物;在植物资源方面,珙桐、香果树、连香树、水青冈等是我国古老类群的特有珍稀树种,银杏、银杉、水杉、金钱松等是我国特有的珍稀孑遗木本植物。正因为如此,我国丰富的生物遗传资源已经成为国际生物学界的重点“关注”对象。在过去一、二百年间,我国大量树种资源流失国外。总体上看,物种及其基因资源丢失呈上升趋势,尤其是我国西部地区的黄河中上游地段的灌木基因资源和南方热带雨林的基因资源丢失最为严重。①这些相关报导和研究报告的结论告诉我们,我国必须大力加强生物遗传资源的保护。否则,将造成难以估计的损失,并进一步对我国未来的食品安全、生物基因安全等方面造成严重影响。
到目前为止,我国生物遗传资源流失案例中比较具有代表性的是东北野生大豆生物遗传资源的流失。比如,全世界90%以上的野生大豆资源分布在我国。美国孟山都公司利用我国的野生大豆品种,研究发现了与控制大豆高产性状密切相关的“标记基因”,向美国和包括我国在内的100个国家提出了64项专利保护申请。其申请范围含盖了所有含有这些“标记基因”的大豆及其后代、具有相关高产性状的育种方法及所有引入该“标记基因”的作物。孟山都公司这一作法被绿色和平组织称为“生物海盗”行为,并遭到抗议。这给我国相关产业造成严重的损失。我国近年的大豆进口量大幅增长,食用油安全也因此受到严重影响。此外,我国的生物遗传资源流失的案例还有北京鸭和猕猴桃的案例。很多国人只知道“北京烤鸭”好吃,却不知道“北京烤鸭”的真正原料并非北京鸭,而是以中国“北京鸭”配种繁育出来的英国“樱桃谷”鸭,真正的“北京鸭”已几乎绝迹。野生猕猴桃原产于我国,其资源流失到新西兰后,新西兰培育出优质高产的新品种,已畅销全世界,并源源不断地销售到中国市场。
二、加强生物遗传资源法律保护的必要性
对于生物多样性的意义,目前学界通常从这样几个方面来进行认识:生物多样性的直接使用价值、间接使用价值和选择价值。②直接使用价值主要是指生物为人类提供了食物、纤维、建筑和家具材料、药物及其他工业原料,这些是生物多样性的消费性价值;此外,还包括生物多样性的非消费性价值,主要是指它们为人类提供了欣赏的对象。实际上,我国杂交水稻就是生物多样性的选择价值的一个很好的代表,它同时说明每一种生物遗传资源所蕴含的潜在的巨大经济价值。
对于动植物基因保护的重要性,美国著名的法学家爱蒂丝?布朗·魏伊丝说:“世界基因多样性的丧失的危害超过能源耗尽、经济危机、有限的核战争或极权政府的压迫,尽管我们有可能遭遇到那些灾难,它们能在几个世代内得到修复。”③事实证明,野生植物资源及其悠久的利用历史是我国宝贵的生物学遗产。生物遗传资源作为一种重要的战略资源储备,将为我国未来农业和生物科技的发展提供丰富的基础资源。加强生物遗传资源的保护,也是保障我国生物安全的重要手段。
三、我国生物遗传资源保护现状
截止到目前为止,我国在相关法律法规中已经有了一些零散的与物种遗传资源保护有关的法律法规。我国《宪法》第9条和第26条分别规定,国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵动植物。禁止任何组织和个人利用任何手段侵占或破坏自然资源。在刑法中,增加了破坏环境资源罪。各地方各部门也制定了相关的地方法规和部门规章。上述法规的颁布和实施,对我国遗传资源的收集、保存、交换和利用等方面起到重要的促进作用。
但是,目前我国相关法律主要强调对动植物的活体的保护,即禁止乱砍乱伐、乱捕乱杀;物种基因资源的保护仍然没有得到应有的重视。为了加强农业转基因生物安全管理,保障人体健康和动植物、微生物安全,保护生态环境,促进农业转基因生物技术国务院研究颁布了三个行政法规:《基因工程安全管理办法》(1993)、《植物新品种保护条例》(1997年)、《农业转基因生物安全管理条例》(2001年)。但是,这些规章都只规定了一些原则性的东西,内容不够详细也不够完全,在现实中很难操作。这就为生物遗传资源的保护留下了法律上的空挡,比如在现实中不杀害野生动物或毁坏野生植物而进行偷盗基因的行为时有发生。笔者认为,我国对进出口野生动植物保护范围应该扩大至所有野生动植物基因的各种标本、制品,而不仅仅是国家或省级所谓的“重点野生动植物”。
作为国内保护野生动植物资源的一项重要措施,各级各类自然保护区不断建立。截止到2007年底,我国已建立自然保护区2531个,自然保护区面积占陆地国土面积的15.19%,这些自然保护区内保护了大量的野生动植物和微生物资源,为我国的生物遗传资源保护做出了重要的贡献。
此外,我国也开始建立了一批现代化遗传资源保存设施,如中国科学院在北京建立的微生物菌种保存库、中国农业科学院在北京建立的作物种质资源长期保存库、中国医学科学院在北京建立的药用植物种质保存库等。这些相关研究机构的建立在我国生物遗传资源的保护中起到了重要作用。
四、加强生物遗传资源流失的法律保护
要加强野生动植物资源的保护,首先我们必须摸清自己的家底,知道我们有哪些资源。现有的全国及各地区植物志的编写主要是基于20世纪70-80年代以前积累的标本资料,未能真实反映最近20多年来野生植物分布的现况,尤其是近年来经济植物的消长情况以及濒危植物面临的实际状况尚不清楚。”④这里说的“野生植物生物遗传资源”是指其他野生植物资源,即指除农业野生植物、林木野生树种、野生观赏植物、野生药用植物、野生竹藤类植物以外的其他野生植物資源。
针对遗传资源的保护,国际社会早在十几年前就逐渐形成了以《生物多样性公约》为代表的若干国际规则。在发展中国家的推动下,“遗传资源来源的披露”被世界知识产权组织确定为各国专利法协调的重要议题。印度、巴西等国家的专利法就加入了遗传资源保护的相关规定。瑞士、挪威、丹麦等发达国家,已经通过专利法律制度保护遗传资源。目前,我国现有的畜牧法、种子法、野生动物保护法、濒危野生动植物进出口管理条例等法律法规中都缺乏专门的遗传资源保护和惠益分享的制度和规则。
作为该公约的缔约国,我国在此次专利法修订过程中提出要“充分行使我国参加的国际公约赋予的权利”。《草案》的兩处规定,即是把遗传资源保护与专利制度挂钩。为防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利,草案增加规定:依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源;无法申明原始来源的,应当说明理由。⑤
笔者认为,在“遗传资源来源的披露”制度基础上,我们还可以确立“专利权否定原则”,或者“专利权限制保护原则”,这也是对草案中“遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规规定的,不授予专利权”规定的细化。在专利产品遇到资源来源地相关机构合理怀疑的时候,适当保护资源来源地产品的权利;如果资源来源地相关机构有显著证据表明外来产品是基于其固有资源而产生的,专利人仍不愿意表明资源来源,则给予两者同等保护;如果资源来源地相关机构能够证明外来产品是基于其固有资源而产生的,专利人仍不愿意表明资源来源,则否定专利人的专利,以保护传统资源所有人的利益。这种证明责任应当由主张为传统资源所有人的国家或者相关机构承担,他们可以自己选取受托人进行相关研究。
关于该原则的适用,我们认为首先是各国通过立法的形式将之吸收到具体法律条文中,使之成为国内法的渊源。其次,通过诉讼在国内否定该专利。再次,如果专利权人不服判决结果,可以通过国内诉讼程序提起上诉或直接到相应的国际组织提出上诉。通过专利否定,传统资源拥有者不仅能够获得在本国内的继续使用权,而且将获得在原有国际贸易范围内的专利否定权。
“专利权否定原则”,或者“专利权限制保护原则”是对传统资源所有人的充分保护,将对《生物多样性公约》相关规定缺乏可操行的缺点做出有益的补充。这也将使发达国家不可能再通过一次专利申请而一劳永逸的合法侵占别国资源,为传统资源拥有者提供一个主张权益的渠道。这里讲的是各个主体之间的利益保护。这也是受害人打破“制度垄断”维护自身权益的一个有益尝试。不仅如此,这一原则的确立还将为促进欠发达国家的生物科技的发展提供一定的动力。
“专利权否定原则”是对我国当前相关立法中提及的一些原则的发展或者说具体化。当然,这一原则如何具体落实到操作层面也仍然是一个需要不断研究和探讨的问题。结合当前的立法实践,笔者认为,加强对这一原则的研究于加强我国生物遗传资源的保护将起到一定的促进作用。
五、结语
当前,生物遗传资源流失问题已经引起了国内外的广泛关注,我国相关部门也开始重视这一问题并开始积极采取各项措施来加强生物遗传资源的保护。对于生物遗传资源流失的法律保护问题,也开始引起国内学界的关注。本文正是在这样一种背景下,提出了一些自己的建议,希望能够对我国的生物遗传资源保护起到一些有益的作用。
注释:
①④中国网.全国生物生物遗传资源保护与利用规划纲要.http://www.china.com.cn/policy/txt/2007-12/05/content_9349634_4.htm.
②国家环境保护局主持.中国生物多样性国情研究报告.中国环境科学出版社.1998年版.第11-12页.
③[美]爱蒂丝·布朗·魏伊丝著.汪劲等译.公平地对待未来人类:国际法、共同遗产与世代间衡平.法律出版社.2000年版.第195页.
⑤中国经济网.防止生物遗传资源流失专利法修改剑指“基因窃取”.http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/200808/31/t20080831_16670606.shtml.