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摘要搜索引擎行业作为网络服务业的重要组成部分,近年来发展迅猛。伴随着搜索引擎行业的兴起,相关的法律问题逐渐凸显。如何对搜索引擎行业经营主体的行为进行法律规制,促进搜索引擎行业健康发展,已越来越受到社会的广泛关注。本文在界定搜索引擎行业性质的基础上分析了当前该行业存在的垄断、不正当竞争、知识产权侵权、隐私权侵害等法律问题,并进而对搜索引擎行业的法律规制进行研究展望。
关键词搜索引擎行业 法律问题 法律规制
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-071-03
随着互联网的迅猛发展、网络信息的增加,搜索引擎提供的导航服务已成为互联网上非常重要的网络服务。但是,随着用户对搜索引擎依赖度的不断增强,相关的法律问题逐渐凸显。由于对搜索引擎行业存在的垄断、不正当竞争、侵权等问题缺乏直接法律依据,来自法律环境的挑战令搜索引擎行业的前景面临诸多不确定因素,因而法律问题是搜索引擎行业发展过程中不可忽视的研究课题。本文拟从搜索引擎行业的性质入手,分析搜索引擎行业存在的法律问题,并进而探讨如何构建更加完善的法律规制体系。
一、搜索引擎行业的性质
目前理论界的通行观点认为,搜索引擎作为提供信息检索和链接服务的网站,其性质是网络服务提供者。网络服务提供者是指以互联网为基础提供服务的个人、经济组织或其他单位,其可进一步细分为“网络内容服务提供者”和“网络中介服务提供者”。其中,“网络中介服务提供者”是指不直接提供网络信息,但为网络用户提供接入服务以及信息传播技术支持的人。按照这种分类,搜索引擎行业即属于网络服务业中的网络中介服务业。
二、搜索引擎行业存在的主要法律问题
(一)搜索引擎平台高度垄断
目前中文搜索引擎和关键词广告投放平台为百度、谷歌中国所垄断。根据艾瑞咨询集团的调查报告,2008年中国搜索引擎市场集中度上升:百度、谷歌中国两家的营收份额之和超90%,基本垄断搜索引擎市场(其中百度占63.5%,谷歌中国占27.3%);而其它二线运营商市场总份额仅占9.2%。由于搜索巨头占据着市场份额的绝对优势,垄断问题在搜索引擎行业主要体现为滥用市场支配地位的行为,其对竞争的影响主要有以下几方面:
1.排挤竞争对手,限制市场竞争。占据市场份额优势的搜索引擎运营商在激烈的市场竞争中借助自己已取得的市場支配地位,并滥用这种地位为市场竞争设置障碍以图达到将竞争对手从市场中排挤出去的目的。
2.超高定价损害用户利益。具有市场支配地位的搜索引擎运营商滥用支配地位的形式之一就是抬高搜索引擎关键词广告的费用,损害用户利益。
3.构成市场进入壁垒以独占市场。滥用市场支配地位对竞争产生的另一影响就是形成市场准入壁垒,阻碍竞争对手进入该市场,以达到长期独占市场的目的。
(二)搜索引擎运营商存在不正当竞争行为
搜索引擎运营商的不正当竞争行为主要表现为以下两种形式。
1.出于商业目的干预搜索结果。随着互联网的普及,搜索引擎成为人们查询网络资源的重要工具,搜索引擎行业随之兴起并且竞争日益白热化。这种激烈竞争直接导致某些搜索引擎运营商为了争夺客户不惜应其要求,违反客观、公正提供搜索结果的原则,采用人为方式对搜索结果进行干预。
2.利用软件冲突排挤竞争对手。利用软件冲突排挤竞争对手,是指利用自己的软件去攻击竞争对手的软件,使得对方的软件不能下载、安装或正常使用。搜索引擎运营商作为同业竞争者,会通过采取技术手段阻止对方软件正常下载的方式,妨碍他人获取市场交易机会,从而达到排挤竞争对手的目的。
搜索引擎运营商的不正当竞争行为一方面严重影响和阻碍了搜索引擎行业的健康发展,另一方面侵犯了正当经营者和用户的合法权益。另外,由于我国《反不正当竞争法》对搜索引擎行业的不正当竞争行为并未明确规定,给我国的法律适用提出了严峻挑战。
(三)搜索引擎链接技术引发知识产权侵权
链接技术是互联网组织信息的基本手段。正是由于链接在互联网站的不同页面及网站间建立了联系,用户才能够“跳跃”式地访问储存在不同服务器中的信息。但是,链接作为一项中立技术,如果使用不当可能会侵犯他人的合法权益,尤其是他人的知识产权。这种侵权行为包括版权侵权和商标侵权。
1.版权侵权。版权侵权可分为直接侵权和间接侵权。其中,间接侵权是指行为人实施的行为虽不受版权专有权利控制,却因与直接侵权行为存在某种特定关系而被法律认定为构成侵权。间接侵权中最典型的类型是“帮助侵权”,如果行为人知晓他人意欲实施或正在实施直接侵权行为,却对该侵权行为提供实质性帮助,即构成“帮助侵权”。
由于链接的作用一般是向用户提供通道,以使其方便、快捷地从一个页面转向另一个页面,设链者自己并未有直接侵犯他人权益的行为,涉嫌侵权的内容通常是由被链者提供的。因而,链接技术引发的版权侵权通常是间接侵权,其中又以“帮助侵权”为主要类型。我国《著作权法》对帮助侵权没有直接规定。
2.商标侵权。链接技术引发的商标侵权通常也是间接侵权中的“帮助侵权”。我国关于商标侵权的规定并未区分直接侵权与间接侵权,而是笼统地以“均属侵犯注册商标专用权”一言蔽之。这样的规定显得过于粗疏,在一定程度上给具体案件适用法律造成了困难。
(四)搜索引擎个人资料收集带来隐私权侵害
搜索引擎的Cookie技术能够保存用户在网站上留下的信息,诸如浏览路径、交易记录等。当搜索引擎运营商面对Cookie技术记录的个人信息时,可能出现非法收集、利用的情况,例如,通过对用户个人信息的分析,针对用户特点发布广告。由于我国法律尚未对Cookie做任何规定,法律的欠缺致使许多网站肆意使用该技术收集个人信息,侵犯个人隐私。
我国目前尚未有针对隐私权及网络隐私权保护的专门立法。有关隐私权的保护,散见于相关法律法规、司法解释等,存在着立法层次较低、规则杂乱冲突、缺乏系统的法律保护体系等问题。
(五)搜索引擎关键词广告监管规则缺失
由于搜索引擎关键词广告是一种新兴的广告形式,而我国目前的广告管理法规主要是针对传统媒介广告制定,针对关键词广告尚未有明确规定,这就使得关键词广告的监管常常陷于“无法可依”的困境。
另外,关键词广告的监管缺乏组织保障和技术支持。目前,我国大多数工商局还未设立专门的监管机构,缺乏专业的监管人员;没有配备相应的硬件设施,网上监控系统不健全,缺乏技术支持。这种监管机构和监管系统的不健全,使得关键词广告尤如“天马行空”。
(六)搜索引擎行业监管缺乏保障机制
目前,我国搜索引擎行业的监管存在监管机构众多、缺乏责任机制保障的问题。这些问题造成现有的监管模式缺乏协调性和执行力,监管效率不高。
1.监管机构众多。搜索引擎提供的服务是互联网信息服务,目前我国对于互联网信息服务的监管属多头管理模式:由国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构对互联网信息服务实施监督管理。新闻、出版、教育、卫生、工商等有关部门,在各自职责范围内对互联网信息内容实施监督管理。这种多头管理、分散执法模式的最大弊端在于监管的效率和力度都无法得到保证。
2.缺乏责任机制保障。我国现行法律法规较多强调的是搜索引擎运营商设立过程中的行政义务,对于其在经营中的义务、责任承担等条款则较少涉及。责任机制的缺失极大影响了搜索引擎行业监管的权威性和执行力,对于搜索引擎行业的长期发展不利,我们有必要改善现有的监管模式,建立有效的监管机制。
三、完善我国搜索引擎行业法律规制体系的思考
(一)加强搜索引擎行业立法
立法规范对搜索引擎行业管理起着基础和保障的作用。目前我国有关网络服务方面的立法主要以法律、法规、规章、司法解释的形式出现,存在着立法效力层级低、缺乏系统性和协调性、存在薄弱环节和空白领域、可操作性较差等问题。另外,我国现有的网络服务立法中涉及搜索引擎服务的管理规范不多,对搜索引擎出现的一些新问题也没有涉及(例如:搜索引擎运营商出于商业目的干预搜索结果、广告推广与搜索结果界限不清等),所以我们有必要加快这方面的法律法规建设。
1.制定《反垄断法》配套规则。我们可从实体和程序两个方面制定《反垄断法》的配套规则。实体方面,需明确具体的判断标准和实施细则。例如:如何界定搜索引擎行业的“相关市场”和“滥用市场支配地位行为”;“滥用市场支配地位行为”在搜索引擎行业有哪些表现形式;针对搜索引擎行业的反垄断调查如何收集证据、认定责任等。程序方面,应明确反垄断执法机构的职责和执法程序。
2、扩充完善《反不正当竞争法》:
(1)确定“一般条款”,对现行法进行扩张解释。目前《反不正当竞争法》虽然列举了11种不正当竞争行为,但对网络环境下的不正当竞争行为并未做具体规定。我们可借鉴德国的立法经验,增加或明确一条“一般条款”,以对我国《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为进行扩大解释,增加法律的可操作性。可将该“一般条款”表述为:“除本法另行规定外,经营者不得违背诚实信用原则,进行损害或可能损害其他经营者和消费者合法权益,扰乱社会主义市场经济秩序的行为。”
(2)完善司法解释。针对我国网络立法无法短时间出台,搜索引擎行业的不正当竞争行为层出不穷的情况,当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于搜索引擎行业不正当竞争行为法律适用的司法解释,针对责任主体、行为要件、典型形态、处罚与赔偿等方面加以说明,以应付日益增多的纠纷与诉讼,改变法律适用混乱的局面,促进法律理解与适用的统一。
3.明确知识产权帮助侵权责任。版权侵权方面,需明确搜索引擎运营商“主观过错”的认定标准。可借鉴其他国家普遍采纳的“红旗标准”认定“应知”,即:若有关他人实施侵权行为的事实和情况已像一面鲜亮色的红旗在搜索引擎运营商面前公然飘扬,以至于搜索引擎运营商能明显发现他人侵权行为的存在,则可认定搜索引擎运营商“知晓”侵权行为,应承担帮助侵权责任。
商标侵权方面,需明确规定商标帮助侵权行为,可采用列举式和概括式并举的方法。如规定“知道或应当知道商标侵权行为将要发生或正在发生,并为其提供实质性帮助或者故意引诱其发生的,是商标帮助侵权行为。”同时列举典型的商标帮助侵权行为。
4.建立隐私权的独立保护制度。首先,应从法律上明确隐私权作为独立民事权利的地位,进而尽快制定《隐私法》,既加强对隐私权的传统法律保护,也重视对网络隐私权的调整,建立一套完整的隐私权保护法律体系。其次,在构建网络隐私权保护制度时还需注意一些具体问题,例如:在我国国情、历史和文化的背景下,尽可能清晰地列出网络隐私权的隐私范围。
5.构建搜索引擎关键词广告规范体系。首先,对《广告法》及相关条例进行必要的修改,将关键词广告明确纳入其调整范围。其次,构建多渠道监管机制。在县级以上工商行政部门成立专门的关键词广告监管机构,具体负责受理有关投诉或举报,对违法违规广告进行监管。授权网络运营商以一定的监管权力,负担起关键词广告的监管责任。改革传统广告监管方式,以网络方式监管关键词广告:可在网上开设专门的管理窗口,通过网络定期公布对关键词广告的监管情况。
(二)建立有效的行业监管机制(下转第82页)(上接第72页)1.建立专门的监管机构。我们可借鉴美国的经验,建立一个类似于美国联邦通信委员会的机构——国家通信监管委员会。该委员会直接向国务院负责,对电信、无线电、无线电视、互联网、有线电视和卫星媒体进行独立监管。其可拥有规章制定权、审核批准权、调查处理权、行政处罚权等权力,是一个独立、不受干扰的具有准司法权的机构。
2.明确搜索引擎运营商责任。首先,明确搜索引擎运营商在经营中的监控注意义务、协助调查义务和中立义务(即应通过技术化的自动过程提供服务,通常情况下不干预其搜索平台上的信息,但在其明知或应知侵权或违法行为发生时除外)。其次,明确搜索引擎运营商的信息安全责任和管理责任。例如:在关键词广告上标注醒目的广告标记;在发布前审查广告内容,拒登违规广告等。
(三)增强行业自律与公众监督
与政府监管相比,搜索引擎运营商和整个互联网行业的自律及公众的监督,显得更有效率。增强行业自律与公众监督可从以下几方面入手:
1.充分发挥互联网行业自律机制的作用。我国已成立了中国互联网协会、互联网违法和不良信息举报中心等相关机构,也公布了一些自律公约和规范,但主要针对的是内容建设。目前最重要的是充分发挥互联网行业的自律机制作用。我国相应的主管部门应支持互联网行业组织制定业界的某些共同标准和行规。
此外,互联网行业组织还可对违反行规的搜索引擎运营商进行调查和处理。手段主要有:接受公众的投诉并给予回应;网上公布处理结果:对严重违反行规的运营商进行处罚,要求网上公开致歉等。
2.公众监督形成约束机制。我们可借鉴新加坡的经验,公布热线电话及专门的网络主页,鼓励社会公众及时报告搜索引擎运营商及整个网络服务业的问题。2004年成立的“互联网违法和不良信息举报中心”就是我国通过公众监督形成约束机制的一个成功尝试。我们可将该经验拓展到对搜索引擎运营商经营行为的监督。
(四)通过合同约定保护用户权益
由于我国的搜索引擎行业高度垄断在一两个搜索巨头手中,这就导致了绝大多数用户集中于少数搜索引擎运营商,用户和搜索引擎运营商之间几乎没有平等的可能。在现行法律空白很大的情况下,为争取与搜索引擎运营商的公平,比较可行的是以合同约定弥补法律缺陷,约定权利,界定责任,从而更有效地保护用户权益。
参考文献:
[1]薛虹.数字技术的知识产权保护.北京:知识产权出版社.2002.
[2]李晓茜.基于SCP范式的中国搜索引擎行业现状分析.商场现代化.2008(10).
[3]钟静宜.浅析网络不正当竞争行为及其法律规制.法制与社会.2009(1).
[4]韩学志.试论网络链接的法律问题.情报杂志.2002(10).
[5]夏露.搜索引擎营销中的法律问题研究.改革与战略.2006(11).
[6]王迁.论信息定位服务提供者“间接侵权”行为的认定.知识产权.2006(1).
[7]马越.加強网络广告的法律规制.理论探索.2005(5).
[8]左红磊.加强网络立法的几点思考.法制与社会.2008(11).
[9]王迎化,苗维亚.搜索引擎市场化如何应对法律缺失.电子商务.2005(7).
关键词搜索引擎行业 法律问题 法律规制
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-071-03
随着互联网的迅猛发展、网络信息的增加,搜索引擎提供的导航服务已成为互联网上非常重要的网络服务。但是,随着用户对搜索引擎依赖度的不断增强,相关的法律问题逐渐凸显。由于对搜索引擎行业存在的垄断、不正当竞争、侵权等问题缺乏直接法律依据,来自法律环境的挑战令搜索引擎行业的前景面临诸多不确定因素,因而法律问题是搜索引擎行业发展过程中不可忽视的研究课题。本文拟从搜索引擎行业的性质入手,分析搜索引擎行业存在的法律问题,并进而探讨如何构建更加完善的法律规制体系。
一、搜索引擎行业的性质
目前理论界的通行观点认为,搜索引擎作为提供信息检索和链接服务的网站,其性质是网络服务提供者。网络服务提供者是指以互联网为基础提供服务的个人、经济组织或其他单位,其可进一步细分为“网络内容服务提供者”和“网络中介服务提供者”。其中,“网络中介服务提供者”是指不直接提供网络信息,但为网络用户提供接入服务以及信息传播技术支持的人。按照这种分类,搜索引擎行业即属于网络服务业中的网络中介服务业。
二、搜索引擎行业存在的主要法律问题
(一)搜索引擎平台高度垄断
目前中文搜索引擎和关键词广告投放平台为百度、谷歌中国所垄断。根据艾瑞咨询集团的调查报告,2008年中国搜索引擎市场集中度上升:百度、谷歌中国两家的营收份额之和超90%,基本垄断搜索引擎市场(其中百度占63.5%,谷歌中国占27.3%);而其它二线运营商市场总份额仅占9.2%。由于搜索巨头占据着市场份额的绝对优势,垄断问题在搜索引擎行业主要体现为滥用市场支配地位的行为,其对竞争的影响主要有以下几方面:
1.排挤竞争对手,限制市场竞争。占据市场份额优势的搜索引擎运营商在激烈的市场竞争中借助自己已取得的市場支配地位,并滥用这种地位为市场竞争设置障碍以图达到将竞争对手从市场中排挤出去的目的。
2.超高定价损害用户利益。具有市场支配地位的搜索引擎运营商滥用支配地位的形式之一就是抬高搜索引擎关键词广告的费用,损害用户利益。
3.构成市场进入壁垒以独占市场。滥用市场支配地位对竞争产生的另一影响就是形成市场准入壁垒,阻碍竞争对手进入该市场,以达到长期独占市场的目的。
(二)搜索引擎运营商存在不正当竞争行为
搜索引擎运营商的不正当竞争行为主要表现为以下两种形式。
1.出于商业目的干预搜索结果。随着互联网的普及,搜索引擎成为人们查询网络资源的重要工具,搜索引擎行业随之兴起并且竞争日益白热化。这种激烈竞争直接导致某些搜索引擎运营商为了争夺客户不惜应其要求,违反客观、公正提供搜索结果的原则,采用人为方式对搜索结果进行干预。
2.利用软件冲突排挤竞争对手。利用软件冲突排挤竞争对手,是指利用自己的软件去攻击竞争对手的软件,使得对方的软件不能下载、安装或正常使用。搜索引擎运营商作为同业竞争者,会通过采取技术手段阻止对方软件正常下载的方式,妨碍他人获取市场交易机会,从而达到排挤竞争对手的目的。
搜索引擎运营商的不正当竞争行为一方面严重影响和阻碍了搜索引擎行业的健康发展,另一方面侵犯了正当经营者和用户的合法权益。另外,由于我国《反不正当竞争法》对搜索引擎行业的不正当竞争行为并未明确规定,给我国的法律适用提出了严峻挑战。
(三)搜索引擎链接技术引发知识产权侵权
链接技术是互联网组织信息的基本手段。正是由于链接在互联网站的不同页面及网站间建立了联系,用户才能够“跳跃”式地访问储存在不同服务器中的信息。但是,链接作为一项中立技术,如果使用不当可能会侵犯他人的合法权益,尤其是他人的知识产权。这种侵权行为包括版权侵权和商标侵权。
1.版权侵权。版权侵权可分为直接侵权和间接侵权。其中,间接侵权是指行为人实施的行为虽不受版权专有权利控制,却因与直接侵权行为存在某种特定关系而被法律认定为构成侵权。间接侵权中最典型的类型是“帮助侵权”,如果行为人知晓他人意欲实施或正在实施直接侵权行为,却对该侵权行为提供实质性帮助,即构成“帮助侵权”。
由于链接的作用一般是向用户提供通道,以使其方便、快捷地从一个页面转向另一个页面,设链者自己并未有直接侵犯他人权益的行为,涉嫌侵权的内容通常是由被链者提供的。因而,链接技术引发的版权侵权通常是间接侵权,其中又以“帮助侵权”为主要类型。我国《著作权法》对帮助侵权没有直接规定。
2.商标侵权。链接技术引发的商标侵权通常也是间接侵权中的“帮助侵权”。我国关于商标侵权的规定并未区分直接侵权与间接侵权,而是笼统地以“均属侵犯注册商标专用权”一言蔽之。这样的规定显得过于粗疏,在一定程度上给具体案件适用法律造成了困难。
(四)搜索引擎个人资料收集带来隐私权侵害
搜索引擎的Cookie技术能够保存用户在网站上留下的信息,诸如浏览路径、交易记录等。当搜索引擎运营商面对Cookie技术记录的个人信息时,可能出现非法收集、利用的情况,例如,通过对用户个人信息的分析,针对用户特点发布广告。由于我国法律尚未对Cookie做任何规定,法律的欠缺致使许多网站肆意使用该技术收集个人信息,侵犯个人隐私。
我国目前尚未有针对隐私权及网络隐私权保护的专门立法。有关隐私权的保护,散见于相关法律法规、司法解释等,存在着立法层次较低、规则杂乱冲突、缺乏系统的法律保护体系等问题。
(五)搜索引擎关键词广告监管规则缺失
由于搜索引擎关键词广告是一种新兴的广告形式,而我国目前的广告管理法规主要是针对传统媒介广告制定,针对关键词广告尚未有明确规定,这就使得关键词广告的监管常常陷于“无法可依”的困境。
另外,关键词广告的监管缺乏组织保障和技术支持。目前,我国大多数工商局还未设立专门的监管机构,缺乏专业的监管人员;没有配备相应的硬件设施,网上监控系统不健全,缺乏技术支持。这种监管机构和监管系统的不健全,使得关键词广告尤如“天马行空”。
(六)搜索引擎行业监管缺乏保障机制
目前,我国搜索引擎行业的监管存在监管机构众多、缺乏责任机制保障的问题。这些问题造成现有的监管模式缺乏协调性和执行力,监管效率不高。
1.监管机构众多。搜索引擎提供的服务是互联网信息服务,目前我国对于互联网信息服务的监管属多头管理模式:由国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构对互联网信息服务实施监督管理。新闻、出版、教育、卫生、工商等有关部门,在各自职责范围内对互联网信息内容实施监督管理。这种多头管理、分散执法模式的最大弊端在于监管的效率和力度都无法得到保证。
2.缺乏责任机制保障。我国现行法律法规较多强调的是搜索引擎运营商设立过程中的行政义务,对于其在经营中的义务、责任承担等条款则较少涉及。责任机制的缺失极大影响了搜索引擎行业监管的权威性和执行力,对于搜索引擎行业的长期发展不利,我们有必要改善现有的监管模式,建立有效的监管机制。
三、完善我国搜索引擎行业法律规制体系的思考
(一)加强搜索引擎行业立法
立法规范对搜索引擎行业管理起着基础和保障的作用。目前我国有关网络服务方面的立法主要以法律、法规、规章、司法解释的形式出现,存在着立法效力层级低、缺乏系统性和协调性、存在薄弱环节和空白领域、可操作性较差等问题。另外,我国现有的网络服务立法中涉及搜索引擎服务的管理规范不多,对搜索引擎出现的一些新问题也没有涉及(例如:搜索引擎运营商出于商业目的干预搜索结果、广告推广与搜索结果界限不清等),所以我们有必要加快这方面的法律法规建设。
1.制定《反垄断法》配套规则。我们可从实体和程序两个方面制定《反垄断法》的配套规则。实体方面,需明确具体的判断标准和实施细则。例如:如何界定搜索引擎行业的“相关市场”和“滥用市场支配地位行为”;“滥用市场支配地位行为”在搜索引擎行业有哪些表现形式;针对搜索引擎行业的反垄断调查如何收集证据、认定责任等。程序方面,应明确反垄断执法机构的职责和执法程序。
2、扩充完善《反不正当竞争法》:
(1)确定“一般条款”,对现行法进行扩张解释。目前《反不正当竞争法》虽然列举了11种不正当竞争行为,但对网络环境下的不正当竞争行为并未做具体规定。我们可借鉴德国的立法经验,增加或明确一条“一般条款”,以对我国《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为进行扩大解释,增加法律的可操作性。可将该“一般条款”表述为:“除本法另行规定外,经营者不得违背诚实信用原则,进行损害或可能损害其他经营者和消费者合法权益,扰乱社会主义市场经济秩序的行为。”
(2)完善司法解释。针对我国网络立法无法短时间出台,搜索引擎行业的不正当竞争行为层出不穷的情况,当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于搜索引擎行业不正当竞争行为法律适用的司法解释,针对责任主体、行为要件、典型形态、处罚与赔偿等方面加以说明,以应付日益增多的纠纷与诉讼,改变法律适用混乱的局面,促进法律理解与适用的统一。
3.明确知识产权帮助侵权责任。版权侵权方面,需明确搜索引擎运营商“主观过错”的认定标准。可借鉴其他国家普遍采纳的“红旗标准”认定“应知”,即:若有关他人实施侵权行为的事实和情况已像一面鲜亮色的红旗在搜索引擎运营商面前公然飘扬,以至于搜索引擎运营商能明显发现他人侵权行为的存在,则可认定搜索引擎运营商“知晓”侵权行为,应承担帮助侵权责任。
商标侵权方面,需明确规定商标帮助侵权行为,可采用列举式和概括式并举的方法。如规定“知道或应当知道商标侵权行为将要发生或正在发生,并为其提供实质性帮助或者故意引诱其发生的,是商标帮助侵权行为。”同时列举典型的商标帮助侵权行为。
4.建立隐私权的独立保护制度。首先,应从法律上明确隐私权作为独立民事权利的地位,进而尽快制定《隐私法》,既加强对隐私权的传统法律保护,也重视对网络隐私权的调整,建立一套完整的隐私权保护法律体系。其次,在构建网络隐私权保护制度时还需注意一些具体问题,例如:在我国国情、历史和文化的背景下,尽可能清晰地列出网络隐私权的隐私范围。
5.构建搜索引擎关键词广告规范体系。首先,对《广告法》及相关条例进行必要的修改,将关键词广告明确纳入其调整范围。其次,构建多渠道监管机制。在县级以上工商行政部门成立专门的关键词广告监管机构,具体负责受理有关投诉或举报,对违法违规广告进行监管。授权网络运营商以一定的监管权力,负担起关键词广告的监管责任。改革传统广告监管方式,以网络方式监管关键词广告:可在网上开设专门的管理窗口,通过网络定期公布对关键词广告的监管情况。
(二)建立有效的行业监管机制(下转第82页)(上接第72页)1.建立专门的监管机构。我们可借鉴美国的经验,建立一个类似于美国联邦通信委员会的机构——国家通信监管委员会。该委员会直接向国务院负责,对电信、无线电、无线电视、互联网、有线电视和卫星媒体进行独立监管。其可拥有规章制定权、审核批准权、调查处理权、行政处罚权等权力,是一个独立、不受干扰的具有准司法权的机构。
2.明确搜索引擎运营商责任。首先,明确搜索引擎运营商在经营中的监控注意义务、协助调查义务和中立义务(即应通过技术化的自动过程提供服务,通常情况下不干预其搜索平台上的信息,但在其明知或应知侵权或违法行为发生时除外)。其次,明确搜索引擎运营商的信息安全责任和管理责任。例如:在关键词广告上标注醒目的广告标记;在发布前审查广告内容,拒登违规广告等。
(三)增强行业自律与公众监督
与政府监管相比,搜索引擎运营商和整个互联网行业的自律及公众的监督,显得更有效率。增强行业自律与公众监督可从以下几方面入手:
1.充分发挥互联网行业自律机制的作用。我国已成立了中国互联网协会、互联网违法和不良信息举报中心等相关机构,也公布了一些自律公约和规范,但主要针对的是内容建设。目前最重要的是充分发挥互联网行业的自律机制作用。我国相应的主管部门应支持互联网行业组织制定业界的某些共同标准和行规。
此外,互联网行业组织还可对违反行规的搜索引擎运营商进行调查和处理。手段主要有:接受公众的投诉并给予回应;网上公布处理结果:对严重违反行规的运营商进行处罚,要求网上公开致歉等。
2.公众监督形成约束机制。我们可借鉴新加坡的经验,公布热线电话及专门的网络主页,鼓励社会公众及时报告搜索引擎运营商及整个网络服务业的问题。2004年成立的“互联网违法和不良信息举报中心”就是我国通过公众监督形成约束机制的一个成功尝试。我们可将该经验拓展到对搜索引擎运营商经营行为的监督。
(四)通过合同约定保护用户权益
由于我国的搜索引擎行业高度垄断在一两个搜索巨头手中,这就导致了绝大多数用户集中于少数搜索引擎运营商,用户和搜索引擎运营商之间几乎没有平等的可能。在现行法律空白很大的情况下,为争取与搜索引擎运营商的公平,比较可行的是以合同约定弥补法律缺陷,约定权利,界定责任,从而更有效地保护用户权益。
参考文献:
[1]薛虹.数字技术的知识产权保护.北京:知识产权出版社.2002.
[2]李晓茜.基于SCP范式的中国搜索引擎行业现状分析.商场现代化.2008(10).
[3]钟静宜.浅析网络不正当竞争行为及其法律规制.法制与社会.2009(1).
[4]韩学志.试论网络链接的法律问题.情报杂志.2002(10).
[5]夏露.搜索引擎营销中的法律问题研究.改革与战略.2006(11).
[6]王迁.论信息定位服务提供者“间接侵权”行为的认定.知识产权.2006(1).
[7]马越.加強网络广告的法律规制.理论探索.2005(5).
[8]左红磊.加强网络立法的几点思考.法制与社会.2008(11).
[9]王迎化,苗维亚.搜索引擎市场化如何应对法律缺失.电子商务.2005(7).