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作者简介：李姗（1992-），女，汉族，云南曲靖市人，法学硕士，研究方向：婚姻家庭法。
摘要：在我国离婚损害赔偿诉讼中，无过错方举证困难已经严重制约了该制度功能的发挥。本文以“有配偶者与他人同居”这一法定过错行为为视角，探讨举证难的原因，并结合新民事诉讼法司法解释以及相关诉讼法理论，提出解决举证难问题的建议。
关键词：离婚损害赔偿；举证难；问题解决
一、离婚损害赔偿制度概述
离婚损害赔偿是指；“配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。”①我国现行婚姻法对离婚损害赔偿制度的规定主要体现在《婚姻法》第46条、《婚姻法司法解释（一）》第28-30条、《婚姻法司法解释（二）》第27条、《婚姻法司法解释（三）》第17条。
依据这些规定可知：第一，离婚损害赔偿请求权既可以在判决离婚中行使也可以在登记离婚中行使。
第二，离婚损害赔偿的适用条件主要有四项：有法定违法行为；有损害事实；有因果关系；有主观过错。
具体到有配偶者与他人同居这一情形，是指有配偶者故意与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住而导致离婚，无过错配偶由此受到财产损害和非财产损害。
第三，离婚损害赔偿的适用主体为具有合法夫妻关系的当事人双方，即离婚损害赔偿请求权的主体是无过错配偶，赔偿义务主体是过错方配偶，无过错方不能向合法配偶之外的第三者提出损害赔偿请求。
二、离婚损害赔偿诉讼中的举证难问题
现实生活中，有配偶者与他人同居的现象屡见不鲜，但是无过错方举证困难却限制了该制度功能的发挥。在因有配偶者与他人同居而导致离婚损害赔偿的诉讼中，无过错方举证困难的原因主要如下：
（一）过错方与他人同居的特性。一方面，过错方与他人同居多采用的是秘密方式，无过错方很难发现，即使发现了也很难取证。而且，如果是通过跟踪、偷拍等方法取得的一些证据，可能会因为取得方式本身不合法致使法院不予认定。另一方面，即使有知情人，他们往往因为涉及别人的“家务事”，不愿出庭作证。
（二）有配偶者与他人同居认定标准过于严苛。“在同居的证据认定上，依据司法解释，其共同居住行为须持续、稳定。在审判实践中，共同居住的行为本身就难以举证、何况要证明这种行为持续、稳定，其证明难度可想而知。”②同时，同居行为延续多长时间可以认定为持续，怎样可以认定为稳定，法律均没有明确规定，这也给司法适用造成困难。
（三）举证责任分配不合理。依据我国新民事诉讼法司法解释的相关规定，在离婚损害赔偿诉讼案件中，遵循“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则。在因有配偶者与他人同居而导致离婚损害赔偿的诉讼中，无过错方配偶须举证证明如下事实：对方有法定违法行为；有损害事实；有因果关系；对方有主观过错。如前所述，因为婚姻关系及与此相关的关系往往具有隐秘性，无过错方要证明这些事实难度较大。
（四）证明标准较高。“证明标准是法律规定的，法官根据当事人的诉讼证明活动结合经验法则判定当事人的主张并证明的事实为真、伪或者真伪不明，而适用实体法或证明责任法则，作出裁定的最低限度或者尺度。”③依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第108条第1款的规定可知，我国确立的是高度盖然性的证明标准，即要求待证事实的存在高度可能性，才能认定该事实存在。但是，如前所述，无过错方仅证明适用条件就很困难了，何况提供足够充分的证据让法官确信待证事实存在的高度可能性。
三、离婚损害赔偿诉讼中举证难问题的解决
为了切实保护无过错方的合法权益，并发挥离婚损害赔偿制度的功能，很有必要从立法以及司法上讨论解决举证难的问题。结合现行立法以及相关理论，笔者认为应当从如下几方面解决举证难的问题：
（一）有条件地承认私录证据的合法性。对于私录证据的认定问题，我国的立法态度发生了一定转变，主要体现在两个法律条文，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条和《民诉法解释》第106条。通过两个条文的对比可以发现最大的转变是放宽了私录证据的认定标准，新民诉法解释认为并非所有侵害他人合法权益的证据都不得作为认定案件事实的依据，而是只有严重侵害他人合法权益的证据才不得作为认定案件事实的依据。
依据相关规定，笔者认为判定私录证据合法应当考虑如下两个因素：第一，不得严重侵害他人的合法权益，在有配偶者与他人同居的情形中主要是指不损害过错方和“第三者”的隐私权益；第二，不得严重违背社会公序良俗。以这两个因素为依据，笔者认为如下证据应当予以采纳：第一，无过错方配偶一方在掌握基本事实的情况下，雇佣私家侦探或者自行利用跟踪、偷拍的方式取得的对方与他人同居的资料及照片。④必须注意的是，在他人家取得的录音、录像、床上捉奸的证据法院不应当采纳，因为这些行为的性质属于私闯他人住宅，严重侵害了他人的合法权益。第二，无过错方在公共场所拍摄到的过错方与第三者过于亲密、明显超出普通朋友关系的照片或录像等证据。
（二）拓宽无过错方取证的渠道。如前所述，在离婚损害赔偿诉讼中，接近证据难度较大，并且取证渠道十分有限，证据类型相对单一。法院在当事人的证据采集过程中可提供一定的协助，依据我国民事诉讼法第64条第1款和新民诉解释第94条第2款的规定可知，涉及个人隐私且当事人无法收集的证据，可以在举证期间届满前申请人民法院调查收集。笔者认为在过错方与他人同居的情形下，当事人可以申请法院调查的证据主要有：共同居住场所的监控录像、宾馆或酒店的开房记录及监控录像等。除此之外，在证人证言的获取上可考虑权力机关的适当介入，主要是保证证人出庭，即使不出庭也可以适用替代方式作证。
（三）确立较高程度盖然性证明标准。如前所述，离婚损害赔偿诉讼属于举证特别困难案件，适用高度盖然性的证明标准会增加举证难度，此时只要无过错方提供的证据能达到较高程度的盖然性，法院就应支持无过错方的赔偿请求。在司法实践中的操作是无过错方提供其配偶有法定过错行为的间接证据，只要这些间接证据能够形成证据链，有助于法官对过错行为做出事实推定，法官就可采纳这些证据。
（四）有条件地采取证明责任倒置的方式。在民事诉讼理论中，证明责任倒置是指，按照法律要件分类说在双方当事人之间分配证明责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负证明责任，转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任。⑤
倒置证明责任主要考虑两个因素，一是举证的难易程度，举证的难易又取决于：（1）待证事实的性质，若待证事实为消极事实则难以举证；（2）双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易；（3）收集证据能力的强弱。二是是否有利于实现实体法的宗旨。⑥
在因有配偶一方与他人同居而导致的离婚损害赔偿诉讼中，无过错方符合倒置证明责任的因素。一方面，过错方的同居行为具有隐蔽性，无过错方接近证据的难度较大，并且收集的能力较弱，即使收集到证据也可能因为合法性存疑而不予认定。另一方面，证明责任倒置有利于实现实体法保护弱者利益的原则，有利于实现法律公平正义。
从我国相关立法来看，证明责任倒置主要表现在因果关系和过错两个方面。在因有配偶一方与他人同居而导致离婚损害赔偿诉讼案件中，立法应当推定过错方与他人同居是故意的，由无过错方举证证明自己无过错。（作者单位：西南政法大学）
注解：
①陈苇.中国婚姻家庭立法研究.群众出版社2010年版，第355页.
②张华贵.典型婚姻家庭案件诉讼证据运用.中国检察出版社2004年版，第256页.
③田平安.民事诉讼法原理.厦门大学出版社2012年版，第239页.
④陈群峰.离婚损害赔偿之立法完善.载《学术搜索》2006年第2期.
⑤李浩.民事证明责任研究.法律出版社2003年版，第164页.
⑥李浩.民事证明责任研究.法律出版社2003年版，第168-170页.
摘要：在我国离婚损害赔偿诉讼中，无过错方举证困难已经严重制约了该制度功能的发挥。本文以“有配偶者与他人同居”这一法定过错行为为视角，探讨举证难的原因，并结合新民事诉讼法司法解释以及相关诉讼法理论，提出解决举证难问题的建议。
关键词：离婚损害赔偿；举证难；问题解决
一、离婚损害赔偿制度概述
离婚损害赔偿是指；“配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。”①我国现行婚姻法对离婚损害赔偿制度的规定主要体现在《婚姻法》第46条、《婚姻法司法解释（一）》第28-30条、《婚姻法司法解释（二）》第27条、《婚姻法司法解释（三）》第17条。
依据这些规定可知：第一，离婚损害赔偿请求权既可以在判决离婚中行使也可以在登记离婚中行使。
第二，离婚损害赔偿的适用条件主要有四项：有法定违法行为；有损害事实；有因果关系；有主观过错。
具体到有配偶者与他人同居这一情形，是指有配偶者故意与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住而导致离婚，无过错配偶由此受到财产损害和非财产损害。
第三，离婚损害赔偿的适用主体为具有合法夫妻关系的当事人双方，即离婚损害赔偿请求权的主体是无过错配偶，赔偿义务主体是过错方配偶，无过错方不能向合法配偶之外的第三者提出损害赔偿请求。
二、离婚损害赔偿诉讼中的举证难问题
现实生活中，有配偶者与他人同居的现象屡见不鲜，但是无过错方举证困难却限制了该制度功能的发挥。在因有配偶者与他人同居而导致离婚损害赔偿的诉讼中，无过错方举证困难的原因主要如下：
（一）过错方与他人同居的特性。一方面，过错方与他人同居多采用的是秘密方式，无过错方很难发现，即使发现了也很难取证。而且，如果是通过跟踪、偷拍等方法取得的一些证据，可能会因为取得方式本身不合法致使法院不予认定。另一方面，即使有知情人，他们往往因为涉及别人的“家务事”，不愿出庭作证。
（二）有配偶者与他人同居认定标准过于严苛。“在同居的证据认定上，依据司法解释，其共同居住行为须持续、稳定。在审判实践中，共同居住的行为本身就难以举证、何况要证明这种行为持续、稳定，其证明难度可想而知。”②同时，同居行为延续多长时间可以认定为持续，怎样可以认定为稳定，法律均没有明确规定，这也给司法适用造成困难。
（三）举证责任分配不合理。依据我国新民事诉讼法司法解释的相关规定，在离婚损害赔偿诉讼案件中，遵循“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则。在因有配偶者与他人同居而导致离婚损害赔偿的诉讼中，无过错方配偶须举证证明如下事实：对方有法定违法行为；有损害事实；有因果关系；对方有主观过错。如前所述，因为婚姻关系及与此相关的关系往往具有隐秘性，无过错方要证明这些事实难度较大。
（四）证明标准较高。“证明标准是法律规定的，法官根据当事人的诉讼证明活动结合经验法则判定当事人的主张并证明的事实为真、伪或者真伪不明，而适用实体法或证明责任法则，作出裁定的最低限度或者尺度。”③依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第108条第1款的规定可知，我国确立的是高度盖然性的证明标准，即要求待证事实的存在高度可能性，才能认定该事实存在。但是，如前所述，无过错方仅证明适用条件就很困难了，何况提供足够充分的证据让法官确信待证事实存在的高度可能性。
三、离婚损害赔偿诉讼中举证难问题的解决
为了切实保护无过错方的合法权益，并发挥离婚损害赔偿制度的功能，很有必要从立法以及司法上讨论解决举证难的问题。结合现行立法以及相关理论，笔者认为应当从如下几方面解决举证难的问题：
（一）有条件地承认私录证据的合法性。对于私录证据的认定问题，我国的立法态度发生了一定转变，主要体现在两个法律条文，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条和《民诉法解释》第106条。通过两个条文的对比可以发现最大的转变是放宽了私录证据的认定标准，新民诉法解释认为并非所有侵害他人合法权益的证据都不得作为认定案件事实的依据，而是只有严重侵害他人合法权益的证据才不得作为认定案件事实的依据。
依据相关规定，笔者认为判定私录证据合法应当考虑如下两个因素：第一，不得严重侵害他人的合法权益，在有配偶者与他人同居的情形中主要是指不损害过错方和“第三者”的隐私权益；第二，不得严重违背社会公序良俗。以这两个因素为依据，笔者认为如下证据应当予以采纳：第一，无过错方配偶一方在掌握基本事实的情况下，雇佣私家侦探或者自行利用跟踪、偷拍的方式取得的对方与他人同居的资料及照片。④必须注意的是，在他人家取得的录音、录像、床上捉奸的证据法院不应当采纳，因为这些行为的性质属于私闯他人住宅，严重侵害了他人的合法权益。第二，无过错方在公共场所拍摄到的过错方与第三者过于亲密、明显超出普通朋友关系的照片或录像等证据。
（二）拓宽无过错方取证的渠道。如前所述，在离婚损害赔偿诉讼中，接近证据难度较大，并且取证渠道十分有限，证据类型相对单一。法院在当事人的证据采集过程中可提供一定的协助，依据我国民事诉讼法第64条第1款和新民诉解释第94条第2款的规定可知，涉及个人隐私且当事人无法收集的证据，可以在举证期间届满前申请人民法院调查收集。笔者认为在过错方与他人同居的情形下，当事人可以申请法院调查的证据主要有：共同居住场所的监控录像、宾馆或酒店的开房记录及监控录像等。除此之外，在证人证言的获取上可考虑权力机关的适当介入，主要是保证证人出庭，即使不出庭也可以适用替代方式作证。
（三）确立较高程度盖然性证明标准。如前所述，离婚损害赔偿诉讼属于举证特别困难案件，适用高度盖然性的证明标准会增加举证难度，此时只要无过错方提供的证据能达到较高程度的盖然性，法院就应支持无过错方的赔偿请求。在司法实践中的操作是无过错方提供其配偶有法定过错行为的间接证据，只要这些间接证据能够形成证据链，有助于法官对过错行为做出事实推定，法官就可采纳这些证据。
（四）有条件地采取证明责任倒置的方式。在民事诉讼理论中，证明责任倒置是指，按照法律要件分类说在双方当事人之间分配证明责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负证明责任，转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任。⑤
倒置证明责任主要考虑两个因素，一是举证的难易程度，举证的难易又取决于：（1）待证事实的性质，若待证事实为消极事实则难以举证；（2）双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易；（3）收集证据能力的强弱。二是是否有利于实现实体法的宗旨。⑥
在因有配偶一方与他人同居而导致的离婚损害赔偿诉讼中，无过错方符合倒置证明责任的因素。一方面，过错方的同居行为具有隐蔽性，无过错方接近证据的难度较大，并且收集的能力较弱，即使收集到证据也可能因为合法性存疑而不予认定。另一方面，证明责任倒置有利于实现实体法保护弱者利益的原则，有利于实现法律公平正义。
从我国相关立法来看，证明责任倒置主要表现在因果关系和过错两个方面。在因有配偶一方与他人同居而导致离婚损害赔偿诉讼案件中，立法应当推定过错方与他人同居是故意的，由无过错方举证证明自己无过错。（作者单位：西南政法大学）
注解：
①陈苇.中国婚姻家庭立法研究.群众出版社2010年版，第355页.
②张华贵.典型婚姻家庭案件诉讼证据运用.中国检察出版社2004年版，第256页.
③田平安.民事诉讼法原理.厦门大学出版社2012年版，第239页.
④陈群峰.离婚损害赔偿之立法完善.载《学术搜索》2006年第2期.
⑤李浩.民事证明责任研究.法律出版社2003年版，第164页.
⑥李浩.民事证明责任研究.法律出版社2003年版，第168-170页.