人民网今年2月24日的人民调查栏目的主题是“关注商业贿赂治理”。调查受到了广泛重视，在仅有一天的时间里就已经有一千多人回复了问卷。结果显示的共识之一是，认为商业贿赂不是“潜规则”而是“反规则”，不是“润滑剂”而是“腐蚀剂”，必须铲除；共识之二是社会的每个参与个体都进行努力，形成自觉抵制商业贿赂的文化心态和社会氛围是必要的。交易环境需要净化，通过对商业贿赂的治理可以普遍地降低交易成本。资料显示，就各国的普遍情况看，直接与商业贿赂相关的交易成本为15%左右，中国的商业贿赂问题较之世界平均状况看更加严重，所以商业贿赂在交易成本中所占的比例更大。这是一个恶性循环。就问卷结果显示，在遭遇过商业贿赂的人群中，有一半左右的人显示自己有时是获利者，更多的时候是受害者。
　　除此之外，仍然有若干方面，认识相当模糊。比如何谓商业贿赂？问卷结论显示，大约有接近半数的人表示对于商业贿赂这个概念知道一些，但是不甚明确。国家工商局在1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中给出了定义，所谓商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。所谓财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。所谓其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。这一规章所限定的查处范围是交易行为人，也就是说无论是行贿方还是受贿方，都是直接参与交易的。也就是从这个意义上，将这一范围称为狭义上的商业贿赂，由县级以上工商行政管理机关负责查处；目前所进行的商业贿赂专项整治显然是广义上的，包括与商业活动相关的各个环节的贿赂行为，也包括国家机关、事业单位工作人员以及其他人员利用行政权力或其他事实上的优势而收受贿赂的行为。
　　何谓依法治理商业贿赂？依法治理不是简单地进行专门立法。针对需要处理的问题，直观地呼吁进行专门立法，其实是对于法治的庸俗化理解。其实，现有的规则体系，已经覆盖了诸多事项，除特别情况外，并不需要临事议制，一事一规。就治理商业贿赂而言，已有的相关规定如，《刑法》中的“行贿罪”、“受贿罪”、“介绍贿赂罪”、“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”等，《反不正当竞争法》中的禁止采用商业贿赂手段销售或者购买商品的规定，以及其他一些部颁规章；依法治理不是掀风暴搞会战，而是长期持续地查处违法行为。当然在社会积弊非常严重的时候，通过政策导向、舆论力量等引起广泛关注是十分必要的。但是法治最根本的理念之一就是理性地设定行为标准，对同类行为同一处置，不上下其手，不畸轻畸重；依法治理针对的仅仅违法行为，其间对执法者也有相当的约束。规则的设定本身是不同群体利益博弈的结果。确实，商业贿赂在多个行业都存在，而且形式越来越隐蔽，多数以技术服务费、咨询费、顾问费、外出考察和赞助业内研讨会等看似合法的面目出现。这就要特别区分哪些是规避法律是以合法形式掩盖非法目的，哪些就是合法行为，切不可以滥用权力扩大解释，矫枉过正，以公权力干预对正常的商业活动。
　　
　　解读《联合国反腐败公约》
　　
　　《联合国反腐败公约》从其序言中就开门见山地指出：腐败是一种影响所有社会和经济的跨国现象，开展国际合作预防和控制腐败是至关重要的。其实，早在《公约》之前的1996年，联大通过了在国际商业交易领域反腐败和贿赂的宣言。这个宣言同时处理私营和公共部门的腐败问题。经济全球化和技术革命为商业贿赂的跨国化提供了滋生的土壤，而市场竞争的国际化又需要市场主体遵循共同的道德规范和游戏规则，以保证市场行为的可预见性。因此，打击商业贿赂是各国共同的责任。
　　在《公约》的框架中，贿赂行为包括贿赂公职人员、影响力交易、私营部门内的贿赂（商业贿赂）等等。可以说，《公约》对贿赂犯罪的规范是建立在区分犯罪主体的基础上的。《公约》在第三章“定罪和执法”中，专门将“私营部门内的贿赂”与贿赂公职人员区别开来。《公约》非常重视对犯罪主体的界定，它的第二条花费大量篇幅对公职人员进行定义，由此可见，无论是在犯罪的预防上，还是在犯罪的定罪和执法上，这两种贿赂是存在本质区别的。
　　《公约》第21条将私营部门的贿赂犯罪限定为在“经济、金融或者商业(commercial)活动过程中”故意实施的行为。本文以为，这里的“经济”、“金融”、“商业”仅仅是一种泛指的意义，《公约》本身无意于在此三者间进行区别，它们都属于广义上的商业活动。权威的《布莱克法律词典》将“commercia lbribery"解释为“对潜在的买方的代理人或雇员进行腐败以获得超越商业竞争者的利益”，这是对商业贿赂狭义的理解。事实上，商业贿赂广泛存在于各种市场交易过程中，只要行为发生在市场交易过程（包括但不限于商品买卖）中并且是为了获得不正当的竞争优势，它都可以归入商业贿赂的范畴。
　　私营部门的贿赂犯罪包括行贿和受（索）贿两种，它们属于对向犯。《公约》第21条的条文体现了这样的逻辑结构。它将行贿罪规定为：“直接或间接向以任何身份领导(directs)私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责（duties）作为或不作为。”由此可见，《公约》对于商业贿赂犯罪的构成进行了宽泛的界定。第21条对于行贿的对象没有要求一定的职务，而只要求为该私营部门工作。也就是说，它没有强调行贿对象的身份和“利用职务上的便利”。第21条规定行贿的目的是“使该人违背职责作为或不作为”，从其表述上看，《公约》更多地关注受贿者对企业的义务，而不是受贿者所拥有的具体的职权。对于贿赂的手段，第21条笼统地规定了“不正当好处”，而没有限于给予财物。这是与现在的贿赂手段多样化、隐蔽化的现实相适应的。第21条没有“账外暗中”的要求，但是，《公约》第12条从预防腐败的目的出发，也要求各国禁止私营部门设立账外账户和进行账外交易或者账实不符的交易。
　　
　　如何界定商业贿赂
　　
　　商业贿赂通常是指在商品购销过程中发生的贿赂行为，根据1996年11月15日国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，所谓商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。在全面惩治商业贿赂中，必须严格划分商业贿赂违法与犯罪的界限，严格划分商业贿赂与正当促销行为的界限，以利准确查禁和打击商业贿赂，保障市场经济的健康运行。因篇幅有限，本文概要谈两个问题。
　　一、关于商业贿赂的主体
　　从行政违法的角度来讲，按照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，商业贿赂违法主体限于经营者。所谓"经营者"，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，非经营者则不能成为商业贿赂的违法主体。但这里的经营者，是否必须是依法登记注册的经营者呢？有种观点认为经营者必须是在工商行政管理机关登记注册的才能成为商业贿赂的主体。这样理解“经营者”，恐怕不利于打击商业贿赂行为。因此，只要事实上成为经营者，而不管其是否已经登记注册，均可以成为商业贿赂的违法主体。
　　二、关于商业贿赂的客观方面
　　商业贿赂的客观方面特别要注意分清回扣和折扣、佣金的区别。回扣是商业贿赂主要的表现形式。无论是我国反不正当竞争法还是我国刑法都严禁私下收受回扣。《反不正当竞争法》第8条规定：经营者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。《刑法》第163条第2款规定：公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。可见，账外暗中给予或收受回扣的，是商业贿赂行为，这同公开给予折扣或佣金的行为，有着本质的区别。
　　具体而言，回扣是指在商品购销中，经营者为争取交易机会和交易条件，在账外暗中向对方经办人员支付钱财的行为。回扣的表现形式是复杂多样的，可以是支付现金、实物、提供消费、服务等等，但其共同特征都是“账外暗中”给予。而折扣是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例给予的优惠。是商品购销中的一种让利行为。只要是采取"明示并如实入账"的方式，就是一种正当合法的商业促销手段。在法定幅度范围内的打折销售，不仅不应予以禁止，而且应当给予法律保护。另外从受益人来看，折扣的收受人是商品交易的相对人，而回扣的收受人既可能是商品交易的相对人，也可能是对促成交易有决定作用或有影响力的单位主管人员、采购人员、业务人员等等。
　　所谓佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。作为佣金的收受人，必须是介于交易双方之间的有独立地位的并提供了真实中介服务的中间人，从严格意义上讲，中间人还必须具有合法的经营资格，否则，就不能获取合法的中介劳务报酬。佣金可以是交易一方给予的，也可以是交易双方给予的。但给予和接收佣金都必须如实入账。给予或接收佣金不如实入账的，如果收受人确是提供了一定服务的中间人的，可能是违反财经纪律的行为；如果收受人是交易相对人或虚假的中间人，则是一种名为佣金实为回扣的行为，可能构成商业贿赂。