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摘 要：
附条件不起诉作为刑诉法修改的一大亮点，充分体现了国家对于未成年人宽严相济的刑事政策，具有正当性和必要性。然而在实务操作过程中产生了诸多新课题和新疑问。本文从附条件不起诉性质、与酌定不起诉的区别适用、适用条件、是否计入审查起诉期限和考察方式内容五个方面进行了相关论述。
关键词：附条件不起诉；实务；考察
2012年刑诉法修改，虽然明确了附条件不起诉的适用条件、考验期限、义务规定和考验期届满后的法律后果，但在司法实践中附条件不起诉制度实施过程中并非没有疑问。本文仅就附条件不起诉若干问题进行实证研究，以期裨益于司法实务。
一、附条件不起诉性质辨析
附条件不起诉，国外又称之为暂时不起诉制度、延缓起诉制度、暂时中止诉讼制度等[1]，因而在本质上其不是一种最终处理结论，而是为将来起诉或不起诉提供依据的前置性诉讼中止程序。由此附条件不起诉不同于法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。前者实质上是“效力待定”，而后三者均为终局性裁决，不属于同一个层面。附条件不起诉的启动作为自由裁量权，如何理解刑诉法条文中的“可以”值得反思。
附条件不起诉本身具有自由裁量性质，但司法人员真的可以对符合附条件不起诉的案件不作附条件不起诉处理吗？这涉及到如何看待刑事法律中的“可以”。本文认为，“可以”代表了立法倾向，应当解读为“无特殊条件下的应当”，也即对于符合附条件不起诉条件的未成年人犯罪案件，司法人员不能以刑诉法规定可以为由而拒绝作附条件不起诉处理。把“可以”作出上述解读并不会在本质上改变附条件不起诉自由裁量的性质，反而有利于规范、约束自由裁量权的行使。
二、附条件不起诉适用条件探析
现行刑诉法271条第一款规定了附条件不起诉的适用条件，即同时满足四个条件：（一）涉嫌罪名限于刑法分则第四章、第五章、第六章之罪名；（二）可能判处一年有期徒刑以下刑罚；（三）符合起诉条件；（四）有悔罪表现。其中涉嫌罪名须限于侵害公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪。这并不意味着，这三章之外的罪名必须起诉。换言之，该三章之外的罪名虽然不适用于附条件不起诉，但为了贯彻未成年人少捕慎诉少监禁的原则，司法人员仍应积极作酌定不起诉判断，而非一概起诉。就如何理解可能判处一年有期徒刑以下刑罚，如何把握具有悔罪表现不无争议。
（一）可能判处一年有期徒刑以下刑罚的理解适用
一方面，应当明确“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”不能等同于“可能判处一年以下有期徒刑”，前者包含了有期徒刑、拘役、管制三种刑罚方式，而后者只是限定于有期徒刑。从文义解释上讲，“一年以下有期徒刑”指的是六个月至一年有期徒刑刑罚，不能包含管制、拘役。从当然解释上讲，一年以下有期徒刑的可以适用附条件不起诉，与之相比相对较轻的管制、拘役当然也可以适用附条件不起诉。尽管如此，立法机关为了保持法律的明确性而采取了“一年有期徒刑以下刑罚”表述。因为，数罪并罚时管制最高三年，此时其与六个月有期徒刑孰轻孰重难免引发争议。
另一方面，一年有期徒刑以下刑罚是宣告刑而非法定刑。附条件不起诉的涉罪未成年人所犯罪行应是重于酌定不起诉，轻于必须起诉的。“一年有期徒刑以下刑罚”作为宣告刑应当把量刑情节予以评价。量刑情节往往能够体现行为人的主观恶性，因此在笔者看来，在具体判断时应将涉罪的法定量刑情节予以评价。以盗窃为例，行为人盗窃数额巨大，但具有减轻处罚情节时就意味着行为人可能被判处拘役。减轻处罚情节可以产生刑种变更的效果。由此法定刑3年以上、5年以上有期徒刑的犯罪不必然不适用附条件不起诉。
（二）悔罪表现的具体界定
悔罪是被告人的主观心理状态，因此一个犯罪人在作出悔罪时，其动机是复杂的。有可能出于良心发现进行忏悔式悔罪，也有可能出于利己动机而进行自我保护式悔罪。[2]根据立法旨趣，毫无疑问前者才是真诚悔罪，是附条件不起诉的实质要件。尽管悔罪是一种主观心理状态，但仍应结合客观行为加以综合认定。具体可从以下几个方面把握：
1、能否如实供述自己的犯罪罪行。如实供述在某种程度上表明行为人对自己行为的痛恨，并反映出愿意接受刑罚处罚的态度。如果行为人故意回避犯罪事实，避重就轻，企图逃避法律制裁，则不宜认定具有悔罪表现。
2、有无真诚向被害人道歉。向被害人道歉旨在表明行为人的反思，也有利于修复被犯罪行为破坏的社会关系，也是与行为人是否具有赔偿能力无关的因素，最能体现一个人的悔罪态度。
3、有无积极退赃或赔偿被害人损失。积极退赃或赔偿被害人损失是真诚悔罪的题中之义。在赃物尚在或有赔偿能力而拒不退还赔偿的，很难从客观上说明行为人认识到自己行为的违法性。应当指出的是，有无赔偿的意愿和有无赔偿能力是两个方面的问题，只有在有赔偿能力而拒不赔偿时才不宜认定具有悔罪表现。
4、罪后表现。行为人实施犯罪行为后而不自首或者逃匿的属于缺乏期待可能性之行为。具有自首情节的可以作为认定有悔罪情节的要素，但是反过来，没有自首行为的不能以此认为没有悔罪表现。在刑事诉讼程序启动后，行为人有无实施对证人打击报复、能否积极采纳司法机关合法合理建议等可以作为认定有无悔罪表现的依据。
值得研究的是，对于有被害人的案件是否应当将和解或者取得被害人同意作为认定有无悔罪表现的依据。本文认为，刑事和解与附条件不起诉分属于不同的诉讼程序。固然对于达成刑事和解的案件可以积极使用附条件不起诉，但是反之并不亦然。换言之，即使没有达成刑事和解或取得被害人同意，依然存在适用附条件不起诉的可能。
这是因为，一方面把刑事和解或取得同意作为悔罪的依据，会导致被害人绑架司法的现象，从而违反了立法本意。另一方面，刑诉法虽然规定作附条件不起诉前应当听取被害人意见，但是并不意味着被害人不同意时，检察机关就不能作附条件不起诉。详言之，听取意见与遵循意见是两个方面的问题。更为实质的理由是，行为人的悔罪表现应注重看其个人表现，而不应过多的引入他人评价。 三、考察方式内容探究
刑诉法272条第1款规定了附条件不起诉考验期内考察主体，即人民检察院对被附条件不起诉人监督考察。未成年人的监护人配合人民检察院做好监督考察工作。但是对于考察方式、考察频率、考查内容没有做进一步规定，给司法实践留足了创新空间。
（一）考察主体的延伸
虽然刑诉法规定了以人民检察院为主体，监护人积极配合的考察主体模式，但是并不意味着对涉罪未成年人的考察局限于检察机关和监护人。从可操作性的角度讲，检察机关适合成为对被附条件不起诉人考察的组织者，而不宜成为具体执行者。一方面随着未成年人心理、生理的早熟以及青春期的叛逆心理导致未成年人犯罪案件有所增加。由检察机关具体考察势必因考察对象众多而影响考察效果。另一方面从司法实践的角度看，基层检察系统大都面临案多人少的压力，决定了司法资源的有限，而不可能把全部精力投入到考察中去。
根据刑诉规则相关规定，人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等的有关人员，定期对未成年犯罪嫌疑人进行考察、教育，实施跟踪帮教。除此之外，大学生村官、社会工作者、支教支农志愿者等等，经过考察和委托也可以成为在检察机关指导下的考察主体。
（二）考察方式和内容的确定
考察方式应当服务于考查内容。对被附条件不起诉人的考察应当侧重于其行为，作用于其灵魂。换言之，应当注重考察被附条件不起诉人的“三一三”，即三个表现（社会表现、学校表现、家庭表现），一个动态（思想动态），三观（人生观、价值观、世界观）。
（三）长效机制的确立
刨根究底，附条件不起诉的作出是以被附条件不起诉人在社会具有改造可能性为前提的。被附条件不起诉人在考察期内或考察期后重新犯罪的无疑是给附条件不起诉决定者打了一记响亮的耳光。在某种程度上，建立一种长效机制，确保涉罪未成年人不再犯罪，既是立法修改的美好愿望，也是对检察工作的积极肯定。
涉罪未成年人所犯罪名相对集中，多数为故意伤害罪、寻衅滋事罪、盗窃罪。分析很多案件背后的共同点是涉案未成年人多为社会闲散人员，无固定工作。一方面是由于部分未成年人缺乏吃苦耐劳的品质，不愿劳动、不想劳动；另一方面的重要原因是没有一技之长而被用工单位拒之门外。授之以鱼不如授之以渔。本文认为，积极探索与职业技校和劳动密集型企业的合作机制，从根本上解决涉案未成年人的生活问题是确保他们不重新犯罪的重要途径。
注释：
[1]叶小舟：《中西方比较视域下附条件不起诉考验期之细探》，载《法制与社会》，2012年10月下。
[2]刁树锋：《浅析附条件不起诉制度》，载《法制与经济》，2012年9月。
附条件不起诉作为刑诉法修改的一大亮点，充分体现了国家对于未成年人宽严相济的刑事政策，具有正当性和必要性。然而在实务操作过程中产生了诸多新课题和新疑问。本文从附条件不起诉性质、与酌定不起诉的区别适用、适用条件、是否计入审查起诉期限和考察方式内容五个方面进行了相关论述。
关键词：附条件不起诉；实务；考察
2012年刑诉法修改，虽然明确了附条件不起诉的适用条件、考验期限、义务规定和考验期届满后的法律后果，但在司法实践中附条件不起诉制度实施过程中并非没有疑问。本文仅就附条件不起诉若干问题进行实证研究，以期裨益于司法实务。
一、附条件不起诉性质辨析
附条件不起诉，国外又称之为暂时不起诉制度、延缓起诉制度、暂时中止诉讼制度等[1]，因而在本质上其不是一种最终处理结论，而是为将来起诉或不起诉提供依据的前置性诉讼中止程序。由此附条件不起诉不同于法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。前者实质上是“效力待定”，而后三者均为终局性裁决，不属于同一个层面。附条件不起诉的启动作为自由裁量权，如何理解刑诉法条文中的“可以”值得反思。
附条件不起诉本身具有自由裁量性质，但司法人员真的可以对符合附条件不起诉的案件不作附条件不起诉处理吗？这涉及到如何看待刑事法律中的“可以”。本文认为，“可以”代表了立法倾向，应当解读为“无特殊条件下的应当”，也即对于符合附条件不起诉条件的未成年人犯罪案件，司法人员不能以刑诉法规定可以为由而拒绝作附条件不起诉处理。把“可以”作出上述解读并不会在本质上改变附条件不起诉自由裁量的性质，反而有利于规范、约束自由裁量权的行使。
二、附条件不起诉适用条件探析
现行刑诉法271条第一款规定了附条件不起诉的适用条件，即同时满足四个条件：（一）涉嫌罪名限于刑法分则第四章、第五章、第六章之罪名；（二）可能判处一年有期徒刑以下刑罚；（三）符合起诉条件；（四）有悔罪表现。其中涉嫌罪名须限于侵害公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪。这并不意味着，这三章之外的罪名必须起诉。换言之，该三章之外的罪名虽然不适用于附条件不起诉，但为了贯彻未成年人少捕慎诉少监禁的原则，司法人员仍应积极作酌定不起诉判断，而非一概起诉。就如何理解可能判处一年有期徒刑以下刑罚，如何把握具有悔罪表现不无争议。
（一）可能判处一年有期徒刑以下刑罚的理解适用
一方面，应当明确“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”不能等同于“可能判处一年以下有期徒刑”，前者包含了有期徒刑、拘役、管制三种刑罚方式，而后者只是限定于有期徒刑。从文义解释上讲，“一年以下有期徒刑”指的是六个月至一年有期徒刑刑罚，不能包含管制、拘役。从当然解释上讲，一年以下有期徒刑的可以适用附条件不起诉，与之相比相对较轻的管制、拘役当然也可以适用附条件不起诉。尽管如此，立法机关为了保持法律的明确性而采取了“一年有期徒刑以下刑罚”表述。因为，数罪并罚时管制最高三年，此时其与六个月有期徒刑孰轻孰重难免引发争议。
另一方面，一年有期徒刑以下刑罚是宣告刑而非法定刑。附条件不起诉的涉罪未成年人所犯罪行应是重于酌定不起诉，轻于必须起诉的。“一年有期徒刑以下刑罚”作为宣告刑应当把量刑情节予以评价。量刑情节往往能够体现行为人的主观恶性，因此在笔者看来，在具体判断时应将涉罪的法定量刑情节予以评价。以盗窃为例，行为人盗窃数额巨大，但具有减轻处罚情节时就意味着行为人可能被判处拘役。减轻处罚情节可以产生刑种变更的效果。由此法定刑3年以上、5年以上有期徒刑的犯罪不必然不适用附条件不起诉。
（二）悔罪表现的具体界定
悔罪是被告人的主观心理状态，因此一个犯罪人在作出悔罪时，其动机是复杂的。有可能出于良心发现进行忏悔式悔罪，也有可能出于利己动机而进行自我保护式悔罪。[2]根据立法旨趣，毫无疑问前者才是真诚悔罪，是附条件不起诉的实质要件。尽管悔罪是一种主观心理状态，但仍应结合客观行为加以综合认定。具体可从以下几个方面把握：
1、能否如实供述自己的犯罪罪行。如实供述在某种程度上表明行为人对自己行为的痛恨，并反映出愿意接受刑罚处罚的态度。如果行为人故意回避犯罪事实，避重就轻，企图逃避法律制裁，则不宜认定具有悔罪表现。
2、有无真诚向被害人道歉。向被害人道歉旨在表明行为人的反思，也有利于修复被犯罪行为破坏的社会关系，也是与行为人是否具有赔偿能力无关的因素，最能体现一个人的悔罪态度。
3、有无积极退赃或赔偿被害人损失。积极退赃或赔偿被害人损失是真诚悔罪的题中之义。在赃物尚在或有赔偿能力而拒不退还赔偿的，很难从客观上说明行为人认识到自己行为的违法性。应当指出的是，有无赔偿的意愿和有无赔偿能力是两个方面的问题，只有在有赔偿能力而拒不赔偿时才不宜认定具有悔罪表现。
4、罪后表现。行为人实施犯罪行为后而不自首或者逃匿的属于缺乏期待可能性之行为。具有自首情节的可以作为认定有悔罪情节的要素，但是反过来，没有自首行为的不能以此认为没有悔罪表现。在刑事诉讼程序启动后，行为人有无实施对证人打击报复、能否积极采纳司法机关合法合理建议等可以作为认定有无悔罪表现的依据。
值得研究的是，对于有被害人的案件是否应当将和解或者取得被害人同意作为认定有无悔罪表现的依据。本文认为，刑事和解与附条件不起诉分属于不同的诉讼程序。固然对于达成刑事和解的案件可以积极使用附条件不起诉，但是反之并不亦然。换言之，即使没有达成刑事和解或取得被害人同意，依然存在适用附条件不起诉的可能。
这是因为，一方面把刑事和解或取得同意作为悔罪的依据，会导致被害人绑架司法的现象，从而违反了立法本意。另一方面，刑诉法虽然规定作附条件不起诉前应当听取被害人意见，但是并不意味着被害人不同意时，检察机关就不能作附条件不起诉。详言之，听取意见与遵循意见是两个方面的问题。更为实质的理由是，行为人的悔罪表现应注重看其个人表现，而不应过多的引入他人评价。 三、考察方式内容探究
刑诉法272条第1款规定了附条件不起诉考验期内考察主体，即人民检察院对被附条件不起诉人监督考察。未成年人的监护人配合人民检察院做好监督考察工作。但是对于考察方式、考察频率、考查内容没有做进一步规定，给司法实践留足了创新空间。
（一）考察主体的延伸
虽然刑诉法规定了以人民检察院为主体，监护人积极配合的考察主体模式，但是并不意味着对涉罪未成年人的考察局限于检察机关和监护人。从可操作性的角度讲，检察机关适合成为对被附条件不起诉人考察的组织者，而不宜成为具体执行者。一方面随着未成年人心理、生理的早熟以及青春期的叛逆心理导致未成年人犯罪案件有所增加。由检察机关具体考察势必因考察对象众多而影响考察效果。另一方面从司法实践的角度看，基层检察系统大都面临案多人少的压力，决定了司法资源的有限，而不可能把全部精力投入到考察中去。
根据刑诉规则相关规定，人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等的有关人员，定期对未成年犯罪嫌疑人进行考察、教育，实施跟踪帮教。除此之外，大学生村官、社会工作者、支教支农志愿者等等，经过考察和委托也可以成为在检察机关指导下的考察主体。
（二）考察方式和内容的确定
考察方式应当服务于考查内容。对被附条件不起诉人的考察应当侧重于其行为，作用于其灵魂。换言之，应当注重考察被附条件不起诉人的“三一三”，即三个表现（社会表现、学校表现、家庭表现），一个动态（思想动态），三观（人生观、价值观、世界观）。
（三）长效机制的确立
刨根究底，附条件不起诉的作出是以被附条件不起诉人在社会具有改造可能性为前提的。被附条件不起诉人在考察期内或考察期后重新犯罪的无疑是给附条件不起诉决定者打了一记响亮的耳光。在某种程度上，建立一种长效机制，确保涉罪未成年人不再犯罪，既是立法修改的美好愿望，也是对检察工作的积极肯定。
涉罪未成年人所犯罪名相对集中，多数为故意伤害罪、寻衅滋事罪、盗窃罪。分析很多案件背后的共同点是涉案未成年人多为社会闲散人员，无固定工作。一方面是由于部分未成年人缺乏吃苦耐劳的品质，不愿劳动、不想劳动；另一方面的重要原因是没有一技之长而被用工单位拒之门外。授之以鱼不如授之以渔。本文认为，积极探索与职业技校和劳动密集型企业的合作机制，从根本上解决涉案未成年人的生活问题是确保他们不重新犯罪的重要途径。
注释：
[1]叶小舟：《中西方比较视域下附条件不起诉考验期之细探》，载《法制与社会》，2012年10月下。
[2]刁树锋：《浅析附条件不起诉制度》，载《法制与经济》，2012年9月。