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【摘要】随着当今传媒的迅猛发展和民众权利意识的不断增强，民众之民意与司法的关系愈来愈引发人们的关注和思考。通过对司法与民意的关系剖析及社会热点案例的发掘，我们认为只有两者相互砥砺良性互动，司法才能由不独立到独立，民意才可能从不理性到理性，言论才能从不自由走向自由。
【关键词】司法；民意；审判
【中图分类号】DF0 【文献标识码】A
【文章编号】1007-4309（2011）04-0086-2.5
纵观许霆案、邓玉娇案、药家鑫案等社会热点案件，其审判的背后，涉及到的都是民意与司法的关系问题。现代司法往往要面临的一种两难困境：面对民意所施加的巨大社会压力，一方面如果法官严格遵循现行法律规定，不考虑民众诉求等法律规范之外的因素，往往会因缺乏对社会需求的积极回应和灵活变通而得不到广泛认同，法官也会被质疑为法律的自动售货机，诉讼难、执行难的问题也会随之出现；而另一方面，如果法官不拘束于法规本身，而过多考量有关民意诉求，社会伦理价值等法律之外的因素，又会招致动摇司法权威、民意审判的诟病。因此，在当前构建和谐社会、和谐司法的时代背景下，正确认识和处理司法与民意的关系问题，成为一个重要的时代课题。
一、司法与民意的对抗类型
通说认为民意是多数社会成员对与其有关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和。司法领域的民意则表现为非关联的社会大众针对重要的法律问题法律事件根据法律正义的外在社会价值通过多种途径所表达的一种意愿，一种诉求。在当今中国司法与民意的关系中主要存在两种类型的对抗。第一类是司法机构与民众基于对案件事实认知不一致而产生的对抗。公众因新闻媒体等的外在影响常做出与司法所认知的案件事实不同的判断。这种对抗其实并非是民意与司法本身的冲突，其内在实质在于司法机构和民众由于对事实认知的不一致而产生的两种观点对抗，这属于浅层次的事实层面的问题。对于此种民意，司法的态度是明显的，即在案件裁判过程中不应予以过多的考虑。因为没有任何足够的证据能证明民众通过传媒感知的事实一定比法官通过诉讼程序确定的事实更准确。基于此，法官应秉承法律的基本理性，遵循法定程序来认定事实并依法做出裁判。
第二类是司法判决与民众期望不一致而产生的对抗。这种对抗产生的原因在于面对同样的案件事实，社会公众的预期结果与法官根据法律所做的判断之间存在差距。以美国1898年焚烧国旗案为例。面对焚烧国旗这一事实，美国最高法院以五比四判定：在公众示威中焚烧国旗属于受宪法第一修正案“表达自由”保护的行动。而当时的民意调查表明，四分之三的美国人希望用法律来保护国旗。此类对抗，其实质在于就司法行为及法律等要素法官与民众之间存在不同的理解与认识，司法裁判的结果并没有满足公众的司法需求。虽然民意本身不具有强制性，但这种对抗的存在却体现了民众对司法的根本价值的质疑，如果不予以正确认识和积极解决，势必引发公民法律信仰危机，影响司法的正统性和权威性，民众甚至会“消极”抵抗法律的实施，影响司法定纷争的基本功能的实现，并进而消解对法律的信仰，损害司法的权威，诉讼难，执行难等问题随之而来。
二、司法与民意对抗的成因解析
对于第二类对抗，按照一般逻辑，法律是按照民主程序产生的体现民意的立法作品，是制度化，文本化的民意，从应然状态而言，依法判决与民众期望应该是统一的，法官依照法律裁判的结果应该完全符合于民众的立法预设，因此不应受到民众的横加指责。然而实际上两者冲突的个案不胜枚举，究其原因：
首先，立法和执法的非中立性。立法者在制定有可能涉及到本阶级利益的法律法规时，常常从本阶级的利益出发，有时甚至从获取不正当利益出发。比如当前存在的行政俘获即立法腐败，立法者接受拟制定法律的规制对象的行贿好处，在立法源头上就将利益向行贿者倾斜。如果这些利益不符合社会发展的客观要求，那么其制定的法律必然“先天不足”。立法的偏私又必然导致执法的不公。因为在立法者偏私的情况下，是不可能有公正的法官和判决的。“在这种情况下，公正是判决的形式，但不是它的内容，内容早被法律所规定。”①即使立法者并不偏私，其所制定的法律符合社会的发展要求，也可能因为执法者的利益与执法行为不脱离而导致执法腐败。恩格斯在批判资本主义国家的司法时就曾说过“法律的运用比法律本身还要不人道得多”②再者是立法者和执法者认识能力上的局限性。法律要对社会发展起积极作用，需要立法者正确认识社会的发展要求并把这种要求准确地反映到立法中，但在我国立法发展和社会需求趋势之间尚有差距。同样，执法者也可能因为认识能力上的限制，在司法执法过程中对社会的发展要求形成错误认识。这样，即使法律本身是完备的，但只要一投入运行，就会产生负面作用。另外就是法律自身所固有的缺陷。法律负面作用部分的直接源于法律自身的缺陷。法律的特征之一即相对稳定性，法律不能随客观形势的变化而迅速进行调整。这就导致法律相对于社会发展来说，总是存在着某种程度的“滞后性”，这种“滞后性”不论在社会主义国家还是资本主义国家都不可能被完全克服。因此，把这种“滞后”的法律适用于已经发展变化了的社会中，就难免会对社会发展产生负面的效应。③
其次，法官也可能助长对抗的形成。在司法过程中，合格的法官能够通过自己的专业训练、智慧以及对社会发展的正确认识，化解一些立法不当、不细而产生的法律漏洞，阻止人们钻法律漏洞犯罪。而缺乏良好的专业素质和品质的法官不但做不到这一点，反而可能放弃结合社会需求、立法目的，社会流行价值观等因素对案件事实及法律依据进行具体、深入的考察，使得司法能动性大大降低，忽略了每个案件所蕴涵的社会生活的个性特征，无形中也加深了民众与司法之间的距离感，无法引起民众的内心认同。
再次，中国传统诉讼中人情因素也产生了影响。历史上，中国人判断是非曲直错的首要标准是天理人情，而不是法律。进入近代以来，中国虽然在制度层面移植了西方法律，到今天中国特色社会主义法律体系基本形成，但是观念层面的转变还任重道远，法律工具论影响还在，法律信仰还远未形成。很多国人对法律还都是采取双重标准：法律对我有利我就利用法律，对我不利我就是法律的例外，打天理人情牌。这一历史传统的积淀在民众心中逐渐形成了这样一种司法预期和确信：民意系衡量案件处理结果是否公正的重要依据，一旦司法认定的“事实”不符合客观事实的本来面目，裁判结果与人们心中的公平正义相去较远甚至相悖时，在民众中便会产生一种断案不公之虞。当前司法理念已日益与国际社会接轨并崇尚以法律事实为依据追求所谓的司法公正时，民众这种基于历史传统塑造的司法观念与现实司法走向之间的矛盾便难以兼容。
三、进路：司法与民意矛盾的解决途径
通过对以上第二类对抗成因的分析，其解决矛盾的进路也应是从多方面着手的。
首先，民意与司法之间的联系纽带是立法，法律应该代表最广泛的民意。由人民主权的立法机构制定法律，司法机关依据这些最广泛的民意裁判，这也正是司法的合法性所在。也就是说，司法机关正是依据民意司法。因此，只要其合法运作，不论裁判结果如何，都不应该受司法脱离民意的指责。立法才是缓和司法和民意的紧张局面的减震器，沟通两者关系的桥梁。民意对于司法的影响应该通过立法来实现，在立法中就将最广泛的民意以法律的形式确定下来，而不是频繁的“法外施恩”。如果民意足够强大，那么通过民意推动修改现行法律来解决矛盾完全可行。④
其次，在司法方面，尊重民意的关键在于司法公开，而司法公开的目的在于实现司法公正，提升司法公信。要做到这一点，还要努力实现司法职业化与民主化。法官过于职业化可能与普通人的日常生活经验相脱节，容易对案件产生麻痹和冷漠感，乃至陷入官僚化的境地，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会认同间的不和谐。⑤因此在司法走向职业化的同时，还应注重司法的民主化，注重对民意的制度性引入，用社会大众的普遍判断来约束法官的职业偏见。一方面，可以发挥人民陪审员在司法与民意之间的桥梁作用。另一方面，可借鉴美国法庭之友模式，由法院就个案通过组织专家论证会的形式向法庭提供专家意见，这样既可以保证法官倾听到“民意”，实现法官的“兼听则明”，又可通过专家精湛的理论知识与法官的实践思维相结合，为司法过程和裁判结果获得更多的智识支持，以增强判决的权威性。
四、民意审判之批判
在通过以上方法消除民意与司法的对抗中，要注意出现另一个极端，即民意审判的出现。⑥民意审判，不符合司法的运作规律和价值。正义是司法追求的最重要的目标之一。通过司法获得正义的前提是司法权能保持独立的立场。如果司法受制于法律之外的任何其他因素，它的结果就难说正义。司法过程中过多考虑民意因素，甚至因为民意而改变原本依照法律应该得出的裁判结果，事实上已经使司法丧失了独立性。司法权的监督机制，应该通过法律来确定，而不是民意。司法权的运作，除了遵循法律（当然包括法律对司法权的限制性规定）之外，不应该受到其他任何干涉。司法在依据法律这一普遍性规则做出裁判追求普遍正义的同时，难免因为个案的千差万别，导致某些个案的不正义。但是任何制度都不是尽善尽美的。我们不能因为个案的不正义而试图用民意影响司法。司法与民意的各自特点，决定了司法不能顺从民意。司法的依据是法律，法律的重要特性是理性。理性是人类思维的宝贵财富，理性有着稳定、可预期的优点。只有以理性的思维来思考和裁判，对于案件当事人才是公平的。民意主要来自于经验和感性，恣意、不确定性是其重要特征。放弃理性的法律，以不确定的民意为依据来司法，很有可能得出同案不同判的不正义的结果。
五、结语
当代中国民意的特点决定了不能以民意决定司法；同时当代中国司法由于不完善性决定了不能忽略民意的诉求和监督。因而，当代中国司法与民意的关系应当是相互砥砺，良性互动。随着社会空间的扩大和公民社会的成长，公民的参与精神和责任意识越来越强，对案件的关注和讨论也越来越理性，越来越成熟。比如“邱兴华案”掀起的对“死刑犯人做精神鉴定”的讨论；比如“佘祥林案”对防止刑讯逼供及完善国家赔偿制度的推动作用；又如“刘涌黑社会案”对“程序正义”的普及。在这些案件中，社会舆论民意就通过与司法的良性互动，推动司法趋向公正。同时法制建设的发展，社会的规则化程度的提高，法律共同体也逐渐形成，民众对规则、程序、司法的理解也更深入。唯有法律精神的复兴，公民社会的发展和不断反思的言论实践，司法才可能从不独立走向独立，民意才有可能从不理性到理性，司法才能真正体现民意，民意才能恰当影响、支持司法。
【注释】
①《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版，第178页。
②同上，第703页。
③徐永康：《法理学导论》，北京大学出版社2006年版，第20页。
④孙志刚事件就是很好的一例：全社会普遍认为收容遣送制度不合法，于是通过向立法机关请愿来推动立法机关来废除它。
⑤贺卫方：《具体法治》，法律出版社，2002年版，第172页。
⑥民意审判即判决依据民意。见周永坤：《民意审判与审判元规则》，载《法学》2009年第8期。
【作者简介】杜中杰（1987- ）：男，山东日照人，华东政法大学2010级法学理论专业硕士研究生，研究方向：法学理论。
【关键词】司法；民意；审判
【中图分类号】DF0 【文献标识码】A
【文章编号】1007-4309（2011）04-0086-2.5
纵观许霆案、邓玉娇案、药家鑫案等社会热点案件，其审判的背后，涉及到的都是民意与司法的关系问题。现代司法往往要面临的一种两难困境：面对民意所施加的巨大社会压力，一方面如果法官严格遵循现行法律规定，不考虑民众诉求等法律规范之外的因素，往往会因缺乏对社会需求的积极回应和灵活变通而得不到广泛认同，法官也会被质疑为法律的自动售货机，诉讼难、执行难的问题也会随之出现；而另一方面，如果法官不拘束于法规本身，而过多考量有关民意诉求，社会伦理价值等法律之外的因素，又会招致动摇司法权威、民意审判的诟病。因此，在当前构建和谐社会、和谐司法的时代背景下，正确认识和处理司法与民意的关系问题，成为一个重要的时代课题。
一、司法与民意的对抗类型
通说认为民意是多数社会成员对与其有关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和。司法领域的民意则表现为非关联的社会大众针对重要的法律问题法律事件根据法律正义的外在社会价值通过多种途径所表达的一种意愿，一种诉求。在当今中国司法与民意的关系中主要存在两种类型的对抗。第一类是司法机构与民众基于对案件事实认知不一致而产生的对抗。公众因新闻媒体等的外在影响常做出与司法所认知的案件事实不同的判断。这种对抗其实并非是民意与司法本身的冲突，其内在实质在于司法机构和民众由于对事实认知的不一致而产生的两种观点对抗，这属于浅层次的事实层面的问题。对于此种民意，司法的态度是明显的，即在案件裁判过程中不应予以过多的考虑。因为没有任何足够的证据能证明民众通过传媒感知的事实一定比法官通过诉讼程序确定的事实更准确。基于此，法官应秉承法律的基本理性，遵循法定程序来认定事实并依法做出裁判。
第二类是司法判决与民众期望不一致而产生的对抗。这种对抗产生的原因在于面对同样的案件事实，社会公众的预期结果与法官根据法律所做的判断之间存在差距。以美国1898年焚烧国旗案为例。面对焚烧国旗这一事实，美国最高法院以五比四判定：在公众示威中焚烧国旗属于受宪法第一修正案“表达自由”保护的行动。而当时的民意调查表明，四分之三的美国人希望用法律来保护国旗。此类对抗，其实质在于就司法行为及法律等要素法官与民众之间存在不同的理解与认识，司法裁判的结果并没有满足公众的司法需求。虽然民意本身不具有强制性，但这种对抗的存在却体现了民众对司法的根本价值的质疑，如果不予以正确认识和积极解决，势必引发公民法律信仰危机，影响司法的正统性和权威性，民众甚至会“消极”抵抗法律的实施，影响司法定纷争的基本功能的实现，并进而消解对法律的信仰，损害司法的权威，诉讼难，执行难等问题随之而来。
二、司法与民意对抗的成因解析
对于第二类对抗，按照一般逻辑，法律是按照民主程序产生的体现民意的立法作品，是制度化，文本化的民意，从应然状态而言，依法判决与民众期望应该是统一的，法官依照法律裁判的结果应该完全符合于民众的立法预设，因此不应受到民众的横加指责。然而实际上两者冲突的个案不胜枚举，究其原因：
首先，立法和执法的非中立性。立法者在制定有可能涉及到本阶级利益的法律法规时，常常从本阶级的利益出发，有时甚至从获取不正当利益出发。比如当前存在的行政俘获即立法腐败，立法者接受拟制定法律的规制对象的行贿好处，在立法源头上就将利益向行贿者倾斜。如果这些利益不符合社会发展的客观要求，那么其制定的法律必然“先天不足”。立法的偏私又必然导致执法的不公。因为在立法者偏私的情况下，是不可能有公正的法官和判决的。“在这种情况下，公正是判决的形式，但不是它的内容，内容早被法律所规定。”①即使立法者并不偏私，其所制定的法律符合社会的发展要求，也可能因为执法者的利益与执法行为不脱离而导致执法腐败。恩格斯在批判资本主义国家的司法时就曾说过“法律的运用比法律本身还要不人道得多”②再者是立法者和执法者认识能力上的局限性。法律要对社会发展起积极作用，需要立法者正确认识社会的发展要求并把这种要求准确地反映到立法中，但在我国立法发展和社会需求趋势之间尚有差距。同样，执法者也可能因为认识能力上的限制，在司法执法过程中对社会的发展要求形成错误认识。这样，即使法律本身是完备的，但只要一投入运行，就会产生负面作用。另外就是法律自身所固有的缺陷。法律负面作用部分的直接源于法律自身的缺陷。法律的特征之一即相对稳定性，法律不能随客观形势的变化而迅速进行调整。这就导致法律相对于社会发展来说，总是存在着某种程度的“滞后性”，这种“滞后性”不论在社会主义国家还是资本主义国家都不可能被完全克服。因此，把这种“滞后”的法律适用于已经发展变化了的社会中，就难免会对社会发展产生负面的效应。③
其次，法官也可能助长对抗的形成。在司法过程中，合格的法官能够通过自己的专业训练、智慧以及对社会发展的正确认识，化解一些立法不当、不细而产生的法律漏洞，阻止人们钻法律漏洞犯罪。而缺乏良好的专业素质和品质的法官不但做不到这一点，反而可能放弃结合社会需求、立法目的，社会流行价值观等因素对案件事实及法律依据进行具体、深入的考察，使得司法能动性大大降低，忽略了每个案件所蕴涵的社会生活的个性特征，无形中也加深了民众与司法之间的距离感，无法引起民众的内心认同。
再次，中国传统诉讼中人情因素也产生了影响。历史上，中国人判断是非曲直错的首要标准是天理人情，而不是法律。进入近代以来，中国虽然在制度层面移植了西方法律，到今天中国特色社会主义法律体系基本形成，但是观念层面的转变还任重道远，法律工具论影响还在，法律信仰还远未形成。很多国人对法律还都是采取双重标准：法律对我有利我就利用法律，对我不利我就是法律的例外，打天理人情牌。这一历史传统的积淀在民众心中逐渐形成了这样一种司法预期和确信：民意系衡量案件处理结果是否公正的重要依据，一旦司法认定的“事实”不符合客观事实的本来面目，裁判结果与人们心中的公平正义相去较远甚至相悖时，在民众中便会产生一种断案不公之虞。当前司法理念已日益与国际社会接轨并崇尚以法律事实为依据追求所谓的司法公正时，民众这种基于历史传统塑造的司法观念与现实司法走向之间的矛盾便难以兼容。
三、进路：司法与民意矛盾的解决途径
通过对以上第二类对抗成因的分析，其解决矛盾的进路也应是从多方面着手的。
首先，民意与司法之间的联系纽带是立法，法律应该代表最广泛的民意。由人民主权的立法机构制定法律，司法机关依据这些最广泛的民意裁判，这也正是司法的合法性所在。也就是说，司法机关正是依据民意司法。因此，只要其合法运作，不论裁判结果如何，都不应该受司法脱离民意的指责。立法才是缓和司法和民意的紧张局面的减震器，沟通两者关系的桥梁。民意对于司法的影响应该通过立法来实现，在立法中就将最广泛的民意以法律的形式确定下来，而不是频繁的“法外施恩”。如果民意足够强大，那么通过民意推动修改现行法律来解决矛盾完全可行。④
其次，在司法方面，尊重民意的关键在于司法公开，而司法公开的目的在于实现司法公正，提升司法公信。要做到这一点，还要努力实现司法职业化与民主化。法官过于职业化可能与普通人的日常生活经验相脱节，容易对案件产生麻痹和冷漠感，乃至陷入官僚化的境地，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会认同间的不和谐。⑤因此在司法走向职业化的同时，还应注重司法的民主化，注重对民意的制度性引入，用社会大众的普遍判断来约束法官的职业偏见。一方面，可以发挥人民陪审员在司法与民意之间的桥梁作用。另一方面，可借鉴美国法庭之友模式，由法院就个案通过组织专家论证会的形式向法庭提供专家意见，这样既可以保证法官倾听到“民意”，实现法官的“兼听则明”，又可通过专家精湛的理论知识与法官的实践思维相结合，为司法过程和裁判结果获得更多的智识支持，以增强判决的权威性。
四、民意审判之批判
在通过以上方法消除民意与司法的对抗中，要注意出现另一个极端，即民意审判的出现。⑥民意审判，不符合司法的运作规律和价值。正义是司法追求的最重要的目标之一。通过司法获得正义的前提是司法权能保持独立的立场。如果司法受制于法律之外的任何其他因素，它的结果就难说正义。司法过程中过多考虑民意因素，甚至因为民意而改变原本依照法律应该得出的裁判结果，事实上已经使司法丧失了独立性。司法权的监督机制，应该通过法律来确定，而不是民意。司法权的运作，除了遵循法律（当然包括法律对司法权的限制性规定）之外，不应该受到其他任何干涉。司法在依据法律这一普遍性规则做出裁判追求普遍正义的同时，难免因为个案的千差万别，导致某些个案的不正义。但是任何制度都不是尽善尽美的。我们不能因为个案的不正义而试图用民意影响司法。司法与民意的各自特点，决定了司法不能顺从民意。司法的依据是法律，法律的重要特性是理性。理性是人类思维的宝贵财富，理性有着稳定、可预期的优点。只有以理性的思维来思考和裁判，对于案件当事人才是公平的。民意主要来自于经验和感性，恣意、不确定性是其重要特征。放弃理性的法律，以不确定的民意为依据来司法，很有可能得出同案不同判的不正义的结果。
五、结语
当代中国民意的特点决定了不能以民意决定司法；同时当代中国司法由于不完善性决定了不能忽略民意的诉求和监督。因而，当代中国司法与民意的关系应当是相互砥砺，良性互动。随着社会空间的扩大和公民社会的成长，公民的参与精神和责任意识越来越强，对案件的关注和讨论也越来越理性，越来越成熟。比如“邱兴华案”掀起的对“死刑犯人做精神鉴定”的讨论；比如“佘祥林案”对防止刑讯逼供及完善国家赔偿制度的推动作用；又如“刘涌黑社会案”对“程序正义”的普及。在这些案件中，社会舆论民意就通过与司法的良性互动，推动司法趋向公正。同时法制建设的发展，社会的规则化程度的提高，法律共同体也逐渐形成，民众对规则、程序、司法的理解也更深入。唯有法律精神的复兴，公民社会的发展和不断反思的言论实践，司法才可能从不独立走向独立，民意才有可能从不理性到理性，司法才能真正体现民意，民意才能恰当影响、支持司法。
【注释】
①《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版，第178页。
②同上，第703页。
③徐永康：《法理学导论》，北京大学出版社2006年版，第20页。
④孙志刚事件就是很好的一例：全社会普遍认为收容遣送制度不合法，于是通过向立法机关请愿来推动立法机关来废除它。
⑤贺卫方：《具体法治》，法律出版社，2002年版，第172页。
⑥民意审判即判决依据民意。见周永坤：《民意审判与审判元规则》，载《法学》2009年第8期。
【作者简介】杜中杰（1987- ）：男，山东日照人，华东政法大学2010级法学理论专业硕士研究生，研究方向：法学理论。