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摘要：司法解释有两面性，一方面在中国司法权势弱，而个案体现的个别规范难以严格遵循宪法权利规范的现实下，需要一个统一机关——最高法院进行司法解释的统一指导；另一方面，这种方式从本质上和日益勃兴的公民权利诉求并不是完全吻合，司法权的本质是分散化的、地方性的，也不会强求完全的僵化统一，其所谓统一是依靠说理和历史传统逐步形成的，个别规范只需要在精神上符合上位阶的抽象规范，个别规范本身则是创造性和规范宣告性的统一。司法过程中体现的规范价值统一性应该是由历史沉淀和社会(尤其法学界)共识所自然形成的。
关键词：司法解释；个别规范；宪法权利；历史传统；社会共识
中图分类号：DF8 文献标识码：A 文章编号：1672－2663(2010)04－0100－04
本文的司法解释专指狭义司法权，也就是审判权下的司法解释。只有这种司法权，才是联邦党人文集中所宣称的司法权：无军队，无民意，无钱袋，最为薄弱，靠说理正道直行。只有这样的司法权下，其司法解释才能具有正当性；其无民意支撑，却不可能罔顾俗世的和代议机关的意志；其无军队和行政力，但是却不能不考虑在解释中可能产生的来自行政和军队的压力；最弱小的司法权，必须考虑其每次解释可能带来的宪政危机。采取司法能动的态度，在一个宪政不行、法治未立的国家里，需要的不仅仅是勇气，还需要智慧。从司法解释的实践来看，对于中国的立法缺乏可操作性而言，其作用无疑是积极的。用西方的三权分立的理论去硬套中国的司法权和司法解释，觉得总是有点不尽妥当。
一、司法解释的两面性
恪守司法本分的司法判例，虽然不可能像判例法那样产生先例作用，但是其自身对于下级法院的影响和对于同级法院的示范作用还是不容置疑的。在实践上，如果各个法院能够为宪法权利的保护而各显神通，虽然可能缺乏法制的强制统一；但是，其目标的合力都指向宪法权利的实现的话，其不可能没有制度创新和批判适用上的一致性。如果最高院能够在合适的情况下，将最高院认为的符合宪法权利保护的判例进行公布，对于其他法院起到示范作用，也可以维护法制的相对统一；而法制的绝对统一，在一个如此地广人多的国度，基本是种乌托邦式的梦想，那是不合乎实际的平均主义的做法。
对于司法判例中积累的经验和对于国家宪法和法律的把握，最高院推出一些司法解释，个人觉得是利于法律的中国式适用的。明确了可操作性，表达了司法权的态度——而这个态度，其受的有历史的和国家实际政治力量的制约，如果其无法进行成功的说理，就可能演化为宪政危机。在这种危机制约下，司法权的解释相对比较合乎国情；正是因为非代议机关，故而可以暂时抛开民意的盲目；正是因为非军事和行政机关，故而无以有政治的强权；其之利大于弊，拥有了判例影响力和司法解释权力的司法部门，就可以通过自己的合乎宪法的法律解释，去进行制度的推进和创新，以保护宪法性权利。这点非常重要。这样的架构，是我国的宪法文本可以包容的。这样的架构，就为立法权在中国宪法中的一权独大提供了约束的力量。从长远来看，有利于中国的宪政构建。
当然，需要注意的是，过分夸大司法解释的作用像过分贬损司法解释的作用那样，都是不对的。司法解释，从本质上其无可避免地形成对于立法权的侵蚀，本质的司法权是个案的审理和裁判，“本质的司法合理”之核心不是通過司法解释的统一来统一法律制度，而是通过历史传统的继承和承认来构建统一的法制。也就是说，司法本质上就是判断权，个案的分散化恰恰保证了司法的危险之分散，如果不是通过历史合理性的事实明证，很难将司法裁判确立的不合理的制度人为地强行统一化；而司法解释就可能如同立法一样确立一种非合理的制度。这些和我们以司法权为核心推进制度构建的本初设想是背道而驰的。而且，如果说法院在个案中具有审查立法是否合乎宪法要求而进行合宪性解释的司法能力，那么，其反而不能审查司法解释是否合乎宪法要求，那么这就是一个关于宪政的笑话。在这个意义上，法官可以凭借法治社会给他的个案的司法权去审查司法解释这样的形式所确立的法律制度或者规则是否侵害了宪法权利的实现，从而选择合宪性的司法解释。总之，关涉个案的合宪性审查——对法律的和司法解释以及行政法规的——才是司法权最本质的合理内核。凡是对于法律进行明确的具体化和可操作性解释的司法解释都是需要法官遵守的，同时，都需要法官在个案中审查是否合乎法律和宪法的精神，从而对司法解释进行合乎宪法以及法律精神的解释。当然，笔者承认在这样的分析中或多或少有某些理想成分，在中国的体制下，进行个案的抗争和进行法律选择和合宪性解释，进行显性的司法审查的难度是比较大的；但是，不排除在日益被扩大权利保护范围的人民和日益公开受到制约公权力的博弈中，这种合宪性底线要求被合理利用；在可以预见的将来，笔者持谨慎乐观之态度。
以上分析凸显了司法解释的两面性，一方面在中国司法权势弱，而个案体现的个别规范难以严格遵循宪法权利规范的现实下，需要一个统一机关——最高人民法院进行司法解释的统一指导；另一方面，这种方式从本质上和日益勃兴的公民权利诉求并不是完全吻合，司法权的本质是分散化的、地方性的，也不会强求完全的僵化统一，其之所谓统一是依靠说理和历史传统逐步形成的，个别规范只需要在精神上符合上位阶的抽象规范，个别规范本身则是创造性和规范宣告性的统一。
二、基本权利规范的适用是有历史价值积淀的规范适用
2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)至广州市天河区黄埔大道西乎云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。之后携款潜逃。广东省广州市人民检察院认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，一审判处许霆无期徒刑。
一审结果既出，该案件引起社会广泛关注。凤凰卫视等诸多媒体专门进行报道，引发广泛争执。笔者以为，这个案件表面上看是个刑法上的案件，但是，却暴露了我们的司法系统粗暴利用法律，无视公民宪法权利的弊病，甚至这样的简单思维广泛存在于学界。
首先，面对刑事追究的个人，在公权力面前何等弱小，本文是主张对于法律采取解释的态度，可是这个解释绝对不是任意的。许霆案件的实质是：当存疑的法律或者刚性的法律，在面对偶发的、在人性上不可期待的事件上，对于当事人的生命和自由的剥夺，是否合适的问题。在这一问题上，采取不同的立场，是和当事人的自由之剥夺程度息息相关。我们都知道面对格式合同的解释，需要解释有利于合同文本的非制定方——也就是制作格式合同的相对方；同理，在刑事诉讼中，面对不同的解释可能存在时，其解释必须考虑有利于被告的利益。这个是形式上的理由。 其次，是不是运用这个形式上的理由进行说理，往往取决于法官对于案件中当事人的行为的主观恶性和行为本身所持的立场，并考虑到刑事法律的整体价值立场——比如刑法本身有罪责刑相适应的原则。撇开纷繁的罪名，我们可以看到，一个偶错且不可期待其不错的许霆，面临无期徒刑的判罚，是多么的不相称。主观恶性，较之真正的或者说常态的盗窃金融机构行为何其微弱；行为的激烈程度何其微弱。其实质意义上的“罪”(社会危害性)何其之小，这样的情况对于其个人的基本权利——人身自由——采取无限期的剥夺，是恰当的吗?我想不言而喻。那么，在这个分析的基础上，考虑到宪法对于人的基本权利的保护功能，在进行判决的时候，要么，进行向被告有利的法律解释，而使之承担与其罪责相当的刑事责任；要么，就采取本案终审采取的态度，一方面，认定许霆盗窃金融机构罪名成立，可是根据刑法中的弱化责任的条款，进行调控。使个案中的许霆，不受无妄之灾。
再次，笔者反对那种所谓的“个案正义”和“规范正义”矛盾时，取后者的做法。因为，不特定少数人乃至不特定个人的利益，就是多数人的利益。每一个个案，都代表了与之类似的一类可能的案件。如果，个案正义和规范正义矛盾，那么，就有理由怀疑，后者是否是真正的规范正义。削足适履，用规范的借口，削弱世俗社会对于正义的个案需求的事实，是荒谬的。就解释中存在的法律规范而言，更是如此。用凯尔森的观点，所有的审判都是关于规范的再创作，除非是执行判决的行为才是严格适用法律的行为，在这个意义上，凯尔森认为个案判决同样产生规范，称为个别规范。
法律不是铁板一块，而且如今的法学家只怕很少人认为法律是一个毫无漏洞的体系了，这样的充满漏洞或者缝隙的法律，当然需要通过法院法官的解释，而最终成为适用中的法律。所以那些明文所示的规则，总是充满了例外和补充的，它们只是解释的根据和来源，而不是解释的结果。那么，对于什么叫“秘密窃取”、什么叫“盗窃金融机构”，此案的解释，不是没有任何回旋余地的。况且本案无论是形式上还是实质上，都有理由按照有利于被告的方式，解释成文的刑法规范。
总之，解释法律规则，作为法治国的要求，就应该遵守那些法治国历史沉淀的价值“(法律事实认定上的)疑罪从无”、“(规范上的)疑罪從轻(解释)”、“罪责刑相适应”、“(时间效力上)从新兼从轻”——这些貌似和本案无关的价值，共同指向一个宪法价值：对于人的权利的保护，具体到上述刑事司法上，其应当采取的价值立场就是：宽刑主义，不到万不得已，不让个人受到在形式上或者实质上，其无法预期的刑事责任的追究。
丧失了这些历史积淀的价值之约束，看似就可以根据法律文本的“客观含义”解释了，其实质反而让法律解释缺乏解释的标准，这才是真正意义上的缺乏规范性。以此为例，我们可以看到，对于宪法权利规范的运用，其实质必须受到既定的历史积淀价值的约束，在这个传统上，深刻领会宪法对于人的权利的保护的精神，并向着这样一个方向而不是其他方向去解释法律。所以如果法治国传统下有所谓法制的统一，其统一的根基既无以是法律文本，也无以是所谓无根基的“统一的解释”，而是最终来自共同的法律传统和法律共同体共识。
另外，这种对于传统的尊重也需要合乎社会自身结构的要求。许霆案的改判，在30年前的中国或者100年前的中国是不可想象的，其之所以改判，和中国公民社会的初步形成不无关系，其改判是在中国的公民社会高扬人的权利的社会背景下实现的。这些因素都对于法官的法律解释和对于宪法的理解，起着至关重要的作用。
三、司法过程中规范价值统一性的基石：历史沉淀和社会共识
本文看似凌乱，其实，就是从司法解释的两面性出发，以许霆案为例，探讨司法过程中价值统一性的根基何在。此根基既不是颁布司法解释的最高人民法院——某种实在的权威，也不是某种完全字面的法律解释，而是受制于字面含义范围内的历史沉淀基础上的社会共识。其包含以下内容：
1.司法过程中的规范价值统一性当然受制于作为规范表现形式的书面字义范围。
2.由于文字含义的模糊性，法律解释的立场决定了法律解释的方向，法律解释的立场受制于一定的社会共识。
3.所谓社会共识是受制于历史沉淀的社会共识，对于某种规范立场的决断是由某个解释者的民族特性和该民族历史上对该规范立场的认同程度决定的。
4.社会共识包括法学人的共识和非法学人的共识。
5.某种法律解释的正当性来自历史积淀和社会共识，而其权威性大小取决于该解释的解释者在法治社会中所处的位置。法官的解释，无疑是司法权终局决断社会的最终权威，除非按程序被推翻或者修改。在这个意义上，社会共识发生作用，必须依靠社会共识促成法律人共识。法律人共识近水楼台，先决定了某规范的权威解释，如果该解释与社会共识相悖，而社会共识通过申诉或者其他方式反映到法治系统内部后，促成法律人共识的变迁，那么，此规范的权威解释就会随之变迁。同样的道理，法律人共识能够作用于司法过程就是通过法律人共识促成法官共识的形成来达到的，而司法过程中的广义法律解释是由具体法官来形成的，所以，微观来看，法官共识只能在作用于具体法官时，才通过具体法官判决案件表达出来。反之，某一法官的解释可能不符合法官共识，法官共识可能不符合一般的法律人共识，法律人共识也可能不符合一般社会共识，这里没有谁决定谁，而是在社会交往过程中，共识之间发生影响和碰撞，最后某种共识以优胜者的状态展示出来。从长远来看，那些合乎社会规律的共识或者认知最后就成为一种历史共识或者说民族共识累积下来，以影响今天的社会意识和法学教育；换句话说，那些合乎社会规律的或者说有历史合理性的认知总是作为一种社会共识被接受下来，面临更为贴切的或者说与变化了的历史条件更为符合的认知的更新换代，正是在这种认知与共识的更替中，法学作为一门学问而传承至今。
也正是在这个意义上，我们可以发现，法律规范和法学共识其依赖的不是实定的某种统适用的权威或者某种特定的文本表述，而是仰仗或者依赖某种历史合理性，在主体(主观)的角度上，其依赖的是一种社会都能接受的合理性，且其最终都能成为社会的共识。从历史的长河中，我们可以看到司法过程中的法价值的统一性都是那些与当时社会现实特别相符合的社会共识来支撑。明智的法官如果希望自己判决的案件所依赖的规范说明可以经受社会的考验，其最为保险的形式就是让自己的说理和当时的社会实际相符合，使之具有相应的历史合理性，因为只有历史合理性的才有可能为社会接受，才具有生命力。否则，即便一种判决符合现今的某些实在权威和法律形式，但是，也可能因为缺乏社会的共识性基础而被淘汰，比如对于许霆案的一审判决就是这样。
1.法学在世界历史上不是新兴学科，而法学的历史长河中也累积了许多普世的价值，并且很多重要的普世的价值和 规范在近代都是通过宪法的形式确定下来，成为宪法中的规范价值；或者即便不是通过具体的宪法条文表彰，也可以通过宪法的条文推导出来，或者是抽象的宪法规范所能够涵盖的规范内容。
2.当德沃金说法律不仅仅包括规则还应该包含原则时，其所想表达的正是许多宪法的权利规范的作用。而对这些宪法的权利规范的解释，当然应该遵循漫漫历史长河中积淀下来的公允的观念，而不是按照所谓的字面含义或者特定的实在权威。作为宪法权利规范的解释者和适用者的法官应该正是固守这些法治传统价值的法治守护者。而这些法治守护者的判决中体现的个别规范，一旦获得人民的共识的接受，其就获得法解释与法宣示以及法的历史合理性的统一。当然，如果这些共识真的不妥当，其会遭到历史规律的反噬，作为共识者的人民会因此而遭受认识错误的损害，进而保有修正这些共识的开放性。在这个意义上，代表社会书写判决书的法官其书写的不仅仅是判决和司法意见，书写的也不仅仅是其对于法律的理解；如果其能够把握法律所应该具有的精神，如果其能够把握人民所应该掌握的共识的合理性，而加以书写的话，那么，其书写的就是法历史或者说就是历史本身。
四、后记
所谓的法治共识所由之产生的“历史合理性”，在笔者的理解里并不是某种玄之又玄的形而上的物什，而是实实在在的东西。其应该是指，符合之而行为，获得人类的多赢状态，忤逆之而行为，则损人而害己。总之，历史合理性代表了历史上某一特定时空内的人类的最大多数人的最大利益，代表了人类社会交往的规律性。对历史合理性的研究是一种“人情练达、世事洞明”的学问，法学正是这种学问中的一种，不同于自然科学，我们称之为社会人文科学，笔者赞同马克思的说法，人的意志自由和人类社会的规律性并不是处于绝对的敌对状态，研究人的意志自由(主观能动性)以及意志自由所依赖的限制条件，是研究人类社会规律的前提。笔者坚信，人的意志自由正是通过个体的意志自由與整体的共识意识相互作用来实现的，真正的自由就是那些合乎历史合理性的自由；在主观的人类世界里，真正的历史合理性是无法被绝对揭示的，其有赖于人们在共识中不断地反思。无法为共识所揭示的历史合理性对人类是没有认知上的意义的，所以，法律价值的统一性基础不是来自事实描述意义上的历史合理性，而是来自对历史合理性认知的主观的社会共识。在这个意义上，我们生活在共识(文化)之中，而不是生活在所谓的“客观世界”里。真实的客观世界既为共识所揭示和认知，又为共识所屏蔽或者混淆；个案也就是那种考验法律人共识的事实材料，又是重新反思法律人共识的被认知物。只有那些能够经得起历史中纷繁个案考验和反思的规范共识，才有资格成为各种新案件中规范统一性的基础。在这个意义上，研究法学而不研究案例以及司法过程，是不全面的。
(责任编辑 王勇)
关键词：司法解释；个别规范；宪法权利；历史传统；社会共识
中图分类号：DF8 文献标识码：A 文章编号：1672－2663(2010)04－0100－04
本文的司法解释专指狭义司法权，也就是审判权下的司法解释。只有这种司法权，才是联邦党人文集中所宣称的司法权：无军队，无民意，无钱袋，最为薄弱，靠说理正道直行。只有这样的司法权下，其司法解释才能具有正当性；其无民意支撑，却不可能罔顾俗世的和代议机关的意志；其无军队和行政力，但是却不能不考虑在解释中可能产生的来自行政和军队的压力；最弱小的司法权，必须考虑其每次解释可能带来的宪政危机。采取司法能动的态度，在一个宪政不行、法治未立的国家里，需要的不仅仅是勇气，还需要智慧。从司法解释的实践来看，对于中国的立法缺乏可操作性而言，其作用无疑是积极的。用西方的三权分立的理论去硬套中国的司法权和司法解释，觉得总是有点不尽妥当。
一、司法解释的两面性
恪守司法本分的司法判例，虽然不可能像判例法那样产生先例作用，但是其自身对于下级法院的影响和对于同级法院的示范作用还是不容置疑的。在实践上，如果各个法院能够为宪法权利的保护而各显神通，虽然可能缺乏法制的强制统一；但是，其目标的合力都指向宪法权利的实现的话，其不可能没有制度创新和批判适用上的一致性。如果最高院能够在合适的情况下，将最高院认为的符合宪法权利保护的判例进行公布，对于其他法院起到示范作用，也可以维护法制的相对统一；而法制的绝对统一，在一个如此地广人多的国度，基本是种乌托邦式的梦想，那是不合乎实际的平均主义的做法。
对于司法判例中积累的经验和对于国家宪法和法律的把握，最高院推出一些司法解释，个人觉得是利于法律的中国式适用的。明确了可操作性，表达了司法权的态度——而这个态度，其受的有历史的和国家实际政治力量的制约，如果其无法进行成功的说理，就可能演化为宪政危机。在这种危机制约下，司法权的解释相对比较合乎国情；正是因为非代议机关，故而可以暂时抛开民意的盲目；正是因为非军事和行政机关，故而无以有政治的强权；其之利大于弊，拥有了判例影响力和司法解释权力的司法部门，就可以通过自己的合乎宪法的法律解释，去进行制度的推进和创新，以保护宪法性权利。这点非常重要。这样的架构，是我国的宪法文本可以包容的。这样的架构，就为立法权在中国宪法中的一权独大提供了约束的力量。从长远来看，有利于中国的宪政构建。
当然，需要注意的是，过分夸大司法解释的作用像过分贬损司法解释的作用那样，都是不对的。司法解释，从本质上其无可避免地形成对于立法权的侵蚀，本质的司法权是个案的审理和裁判，“本质的司法合理”之核心不是通過司法解释的统一来统一法律制度，而是通过历史传统的继承和承认来构建统一的法制。也就是说，司法本质上就是判断权，个案的分散化恰恰保证了司法的危险之分散，如果不是通过历史合理性的事实明证，很难将司法裁判确立的不合理的制度人为地强行统一化；而司法解释就可能如同立法一样确立一种非合理的制度。这些和我们以司法权为核心推进制度构建的本初设想是背道而驰的。而且，如果说法院在个案中具有审查立法是否合乎宪法要求而进行合宪性解释的司法能力，那么，其反而不能审查司法解释是否合乎宪法要求，那么这就是一个关于宪政的笑话。在这个意义上，法官可以凭借法治社会给他的个案的司法权去审查司法解释这样的形式所确立的法律制度或者规则是否侵害了宪法权利的实现，从而选择合宪性的司法解释。总之，关涉个案的合宪性审查——对法律的和司法解释以及行政法规的——才是司法权最本质的合理内核。凡是对于法律进行明确的具体化和可操作性解释的司法解释都是需要法官遵守的，同时，都需要法官在个案中审查是否合乎法律和宪法的精神，从而对司法解释进行合乎宪法以及法律精神的解释。当然，笔者承认在这样的分析中或多或少有某些理想成分，在中国的体制下，进行个案的抗争和进行法律选择和合宪性解释，进行显性的司法审查的难度是比较大的；但是，不排除在日益被扩大权利保护范围的人民和日益公开受到制约公权力的博弈中，这种合宪性底线要求被合理利用；在可以预见的将来，笔者持谨慎乐观之态度。
以上分析凸显了司法解释的两面性，一方面在中国司法权势弱，而个案体现的个别规范难以严格遵循宪法权利规范的现实下，需要一个统一机关——最高人民法院进行司法解释的统一指导；另一方面，这种方式从本质上和日益勃兴的公民权利诉求并不是完全吻合，司法权的本质是分散化的、地方性的，也不会强求完全的僵化统一，其之所谓统一是依靠说理和历史传统逐步形成的，个别规范只需要在精神上符合上位阶的抽象规范，个别规范本身则是创造性和规范宣告性的统一。
二、基本权利规范的适用是有历史价值积淀的规范适用
2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)至广州市天河区黄埔大道西乎云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。之后携款潜逃。广东省广州市人民检察院认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，一审判处许霆无期徒刑。
一审结果既出，该案件引起社会广泛关注。凤凰卫视等诸多媒体专门进行报道，引发广泛争执。笔者以为，这个案件表面上看是个刑法上的案件，但是，却暴露了我们的司法系统粗暴利用法律，无视公民宪法权利的弊病，甚至这样的简单思维广泛存在于学界。
首先，面对刑事追究的个人，在公权力面前何等弱小，本文是主张对于法律采取解释的态度，可是这个解释绝对不是任意的。许霆案件的实质是：当存疑的法律或者刚性的法律，在面对偶发的、在人性上不可期待的事件上，对于当事人的生命和自由的剥夺，是否合适的问题。在这一问题上，采取不同的立场，是和当事人的自由之剥夺程度息息相关。我们都知道面对格式合同的解释，需要解释有利于合同文本的非制定方——也就是制作格式合同的相对方；同理，在刑事诉讼中，面对不同的解释可能存在时，其解释必须考虑有利于被告的利益。这个是形式上的理由。 其次，是不是运用这个形式上的理由进行说理，往往取决于法官对于案件中当事人的行为的主观恶性和行为本身所持的立场，并考虑到刑事法律的整体价值立场——比如刑法本身有罪责刑相适应的原则。撇开纷繁的罪名，我们可以看到，一个偶错且不可期待其不错的许霆，面临无期徒刑的判罚，是多么的不相称。主观恶性，较之真正的或者说常态的盗窃金融机构行为何其微弱；行为的激烈程度何其微弱。其实质意义上的“罪”(社会危害性)何其之小，这样的情况对于其个人的基本权利——人身自由——采取无限期的剥夺，是恰当的吗?我想不言而喻。那么，在这个分析的基础上，考虑到宪法对于人的基本权利的保护功能，在进行判决的时候，要么，进行向被告有利的法律解释，而使之承担与其罪责相当的刑事责任；要么，就采取本案终审采取的态度，一方面，认定许霆盗窃金融机构罪名成立，可是根据刑法中的弱化责任的条款，进行调控。使个案中的许霆，不受无妄之灾。
再次，笔者反对那种所谓的“个案正义”和“规范正义”矛盾时，取后者的做法。因为，不特定少数人乃至不特定个人的利益，就是多数人的利益。每一个个案，都代表了与之类似的一类可能的案件。如果，个案正义和规范正义矛盾，那么，就有理由怀疑，后者是否是真正的规范正义。削足适履，用规范的借口，削弱世俗社会对于正义的个案需求的事实，是荒谬的。就解释中存在的法律规范而言，更是如此。用凯尔森的观点，所有的审判都是关于规范的再创作，除非是执行判决的行为才是严格适用法律的行为，在这个意义上，凯尔森认为个案判决同样产生规范，称为个别规范。
法律不是铁板一块，而且如今的法学家只怕很少人认为法律是一个毫无漏洞的体系了，这样的充满漏洞或者缝隙的法律，当然需要通过法院法官的解释，而最终成为适用中的法律。所以那些明文所示的规则，总是充满了例外和补充的，它们只是解释的根据和来源，而不是解释的结果。那么，对于什么叫“秘密窃取”、什么叫“盗窃金融机构”，此案的解释，不是没有任何回旋余地的。况且本案无论是形式上还是实质上，都有理由按照有利于被告的方式，解释成文的刑法规范。
总之，解释法律规则，作为法治国的要求，就应该遵守那些法治国历史沉淀的价值“(法律事实认定上的)疑罪从无”、“(规范上的)疑罪從轻(解释)”、“罪责刑相适应”、“(时间效力上)从新兼从轻”——这些貌似和本案无关的价值，共同指向一个宪法价值：对于人的权利的保护，具体到上述刑事司法上，其应当采取的价值立场就是：宽刑主义，不到万不得已，不让个人受到在形式上或者实质上，其无法预期的刑事责任的追究。
丧失了这些历史积淀的价值之约束，看似就可以根据法律文本的“客观含义”解释了，其实质反而让法律解释缺乏解释的标准，这才是真正意义上的缺乏规范性。以此为例，我们可以看到，对于宪法权利规范的运用，其实质必须受到既定的历史积淀价值的约束，在这个传统上，深刻领会宪法对于人的权利的保护的精神，并向着这样一个方向而不是其他方向去解释法律。所以如果法治国传统下有所谓法制的统一，其统一的根基既无以是法律文本，也无以是所谓无根基的“统一的解释”，而是最终来自共同的法律传统和法律共同体共识。
另外，这种对于传统的尊重也需要合乎社会自身结构的要求。许霆案的改判，在30年前的中国或者100年前的中国是不可想象的，其之所以改判，和中国公民社会的初步形成不无关系，其改判是在中国的公民社会高扬人的权利的社会背景下实现的。这些因素都对于法官的法律解释和对于宪法的理解，起着至关重要的作用。
三、司法过程中规范价值统一性的基石：历史沉淀和社会共识
本文看似凌乱，其实，就是从司法解释的两面性出发，以许霆案为例，探讨司法过程中价值统一性的根基何在。此根基既不是颁布司法解释的最高人民法院——某种实在的权威，也不是某种完全字面的法律解释，而是受制于字面含义范围内的历史沉淀基础上的社会共识。其包含以下内容：
1.司法过程中的规范价值统一性当然受制于作为规范表现形式的书面字义范围。
2.由于文字含义的模糊性，法律解释的立场决定了法律解释的方向，法律解释的立场受制于一定的社会共识。
3.所谓社会共识是受制于历史沉淀的社会共识，对于某种规范立场的决断是由某个解释者的民族特性和该民族历史上对该规范立场的认同程度决定的。
4.社会共识包括法学人的共识和非法学人的共识。
5.某种法律解释的正当性来自历史积淀和社会共识，而其权威性大小取决于该解释的解释者在法治社会中所处的位置。法官的解释，无疑是司法权终局决断社会的最终权威，除非按程序被推翻或者修改。在这个意义上，社会共识发生作用，必须依靠社会共识促成法律人共识。法律人共识近水楼台，先决定了某规范的权威解释，如果该解释与社会共识相悖，而社会共识通过申诉或者其他方式反映到法治系统内部后，促成法律人共识的变迁，那么，此规范的权威解释就会随之变迁。同样的道理，法律人共识能够作用于司法过程就是通过法律人共识促成法官共识的形成来达到的，而司法过程中的广义法律解释是由具体法官来形成的，所以，微观来看，法官共识只能在作用于具体法官时，才通过具体法官判决案件表达出来。反之，某一法官的解释可能不符合法官共识，法官共识可能不符合一般的法律人共识，法律人共识也可能不符合一般社会共识，这里没有谁决定谁，而是在社会交往过程中，共识之间发生影响和碰撞，最后某种共识以优胜者的状态展示出来。从长远来看，那些合乎社会规律的共识或者认知最后就成为一种历史共识或者说民族共识累积下来，以影响今天的社会意识和法学教育；换句话说，那些合乎社会规律的或者说有历史合理性的认知总是作为一种社会共识被接受下来，面临更为贴切的或者说与变化了的历史条件更为符合的认知的更新换代，正是在这种认知与共识的更替中，法学作为一门学问而传承至今。
也正是在这个意义上，我们可以发现，法律规范和法学共识其依赖的不是实定的某种统适用的权威或者某种特定的文本表述，而是仰仗或者依赖某种历史合理性，在主体(主观)的角度上，其依赖的是一种社会都能接受的合理性，且其最终都能成为社会的共识。从历史的长河中，我们可以看到司法过程中的法价值的统一性都是那些与当时社会现实特别相符合的社会共识来支撑。明智的法官如果希望自己判决的案件所依赖的规范说明可以经受社会的考验，其最为保险的形式就是让自己的说理和当时的社会实际相符合，使之具有相应的历史合理性，因为只有历史合理性的才有可能为社会接受，才具有生命力。否则，即便一种判决符合现今的某些实在权威和法律形式，但是，也可能因为缺乏社会的共识性基础而被淘汰，比如对于许霆案的一审判决就是这样。
1.法学在世界历史上不是新兴学科，而法学的历史长河中也累积了许多普世的价值，并且很多重要的普世的价值和 规范在近代都是通过宪法的形式确定下来，成为宪法中的规范价值；或者即便不是通过具体的宪法条文表彰，也可以通过宪法的条文推导出来，或者是抽象的宪法规范所能够涵盖的规范内容。
2.当德沃金说法律不仅仅包括规则还应该包含原则时，其所想表达的正是许多宪法的权利规范的作用。而对这些宪法的权利规范的解释，当然应该遵循漫漫历史长河中积淀下来的公允的观念，而不是按照所谓的字面含义或者特定的实在权威。作为宪法权利规范的解释者和适用者的法官应该正是固守这些法治传统价值的法治守护者。而这些法治守护者的判决中体现的个别规范，一旦获得人民的共识的接受，其就获得法解释与法宣示以及法的历史合理性的统一。当然，如果这些共识真的不妥当，其会遭到历史规律的反噬，作为共识者的人民会因此而遭受认识错误的损害，进而保有修正这些共识的开放性。在这个意义上，代表社会书写判决书的法官其书写的不仅仅是判决和司法意见，书写的也不仅仅是其对于法律的理解；如果其能够把握法律所应该具有的精神，如果其能够把握人民所应该掌握的共识的合理性，而加以书写的话，那么，其书写的就是法历史或者说就是历史本身。
四、后记
所谓的法治共识所由之产生的“历史合理性”，在笔者的理解里并不是某种玄之又玄的形而上的物什，而是实实在在的东西。其应该是指，符合之而行为，获得人类的多赢状态，忤逆之而行为，则损人而害己。总之，历史合理性代表了历史上某一特定时空内的人类的最大多数人的最大利益，代表了人类社会交往的规律性。对历史合理性的研究是一种“人情练达、世事洞明”的学问，法学正是这种学问中的一种，不同于自然科学，我们称之为社会人文科学，笔者赞同马克思的说法，人的意志自由和人类社会的规律性并不是处于绝对的敌对状态，研究人的意志自由(主观能动性)以及意志自由所依赖的限制条件，是研究人类社会规律的前提。笔者坚信，人的意志自由正是通过个体的意志自由與整体的共识意识相互作用来实现的，真正的自由就是那些合乎历史合理性的自由；在主观的人类世界里，真正的历史合理性是无法被绝对揭示的，其有赖于人们在共识中不断地反思。无法为共识所揭示的历史合理性对人类是没有认知上的意义的，所以，法律价值的统一性基础不是来自事实描述意义上的历史合理性，而是来自对历史合理性认知的主观的社会共识。在这个意义上，我们生活在共识(文化)之中，而不是生活在所谓的“客观世界”里。真实的客观世界既为共识所揭示和认知，又为共识所屏蔽或者混淆；个案也就是那种考验法律人共识的事实材料，又是重新反思法律人共识的被认知物。只有那些能够经得起历史中纷繁个案考验和反思的规范共识，才有资格成为各种新案件中规范统一性的基础。在这个意义上，研究法学而不研究案例以及司法过程，是不全面的。
(责任编辑 王勇)