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摘要： 各国刑事审判活动中经常见到证人出庭作证的身影，而我国刑事审判活动中却鲜有证人出庭作证的身影，刑事审判中证人出庭率低已经成为制约我国司法工作进步拓展的瓶颈。分析发生该类现象的原因，将有助于我们进一步改善刑事侦查活动和审判活动，促进司法公正尤其是形式公正的有效完善。
关键词： 刑事审判；作证；权利；义务
我国刑事审判中证人出庭率之低实属世界罕见，大量的调查资料显示：绝大多数证人不愿意出庭作证。这已成为困扰执法工作的一大因素。与我国刑事审判证人出庭率低相伴随的却是中国作证制度的三大怪现状：第一，证人向警察作证，却不向法庭作证。第二，证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌。第三，警察不作证。这三大怪现状与我国刑事审判证人出庭率低之间的关系无法割裂开来，我们认真分析这三大怪现状将进一步明晰证人出庭率低的原因。
首先，我们《刑事诉讼法》规定了证人出庭的义务，却没有规定证人不出庭承担的不利后果
我国《刑事诉讼法》第五章第49条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表述的人，不能作证人。”最高人民法院和最高人民检察院对此条的释义为：第一、证人应按照司法机关的通知于指定的时间到指定的场所接受询问，不能无故不到；第二、证人应如实提供所了解的案情和回答办案人员的提问，不得拒绝回答，更不能作虚假陈述；第三、证人应根据办案人员的要求，对自己所了解的案件情况保守秘密，以保证侦查工作的顺利进行。证人的义务中，到场义务是一个重要的方面 ，而到场义务又包括两个方面：1、审判阶段的到场义务；2、侦查、审查起诉阶段的到场义务。
从《刑事诉讼法》到“两高”的解释，我们都找不到只言片语关于证人不出庭作证的不利后果的规定。但我们回顾第一个怪现状却发现，证人不向法庭作证，却极少有不向警察作证的。究其原因，是因为法律没有赋予法官相应的权利来制约不作证的证人，而警察却可以凭借自己手中已有的行政权对证人实行震慑。
陈机生就我国台湾刑事诉讼法的规定曾指出：“刑事诉讼法不认为证人有拒绝到场权，自不得以a.因距离较远，b.未给费，c.身份，d.性别等关系，为拒绝到场之理由，且基于直接审理主义及言词主义之原则，证人仅提出书面证言，以代到庭之陈述，并不生证言之效力。”可见，除了法庭认为证人可以不到庭以外，证人都必须到庭。那么证人认为不为法庭认可的理由而不到庭将会出现什么样的后果呢？日本刑事诉讼法第150条规定：“受到传讯的证人没有正当理由而不到场时，可以裁定处以10万元以下的罚金，并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用。”第151条规定：“作为证人受到传讯，没有正当理由不到场的，处以10万元以下的罚金或者拘留。”“犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留。”第152条规定：“对不接受传讯的证人，可以再次传唤或者拘传。”不仅日本刑事诉讼法有这样的规定，大多数国家也都采取相类似的做法。所以我们有必要在《刑事诉讼法》中引进相关的规定，对无正当理由不出庭作证的人采取罚金、拘传直至拘留的处罚。当然我们要充分考虑我国的国情，在引进处罚规定之前完善相关的证人权利，不能让证人因不可归责于自己的原因而受到不应有的处罚，把处罚真正落实到那些有意不愿作证的人身上。
第二，规定了证人出庭的义务，但证人出庭所享受的权利却严重不足
权利与义务相一致是法律基本原理，证人有作证的义务就应该享有一定的权利。当然，就证人本身而言，其享有的权利和承担的义务不可能对等，但也不能过于悬殊，我们所要达到的平衡点就是：证人享有的权利足够保证他完全地履行作证的义务。在证人的权利中有三种权利是必不可少的。
一是费用补偿权。费用补偿权是证人的一项重要权利。证人因为出庭作证，必然要耗费精力、财力和时间，影响正常的工作和生活，不可避免地要受到一定的经济损失，因此有必要对其作证的费用进行合理补偿。多个国家明确均明确规定证人享有相应的费用补偿权利，但我国的法律并没有对证人因出庭遭受的损失所享有的请求补偿权作出规定。尽管理论界很早就已达成了要建立证人费用补偿制度的共识，但我国立法一直对这个问题采取回避的态度。这种做法不符合权利与义务相适应的法律原则。因此，我国应借鉴其他国家和地区的立法和实践经验，就证人因出庭作证而发生的交通费、住宿费和误工损失等费用的补偿问题，作出符合我国国情的规定。
庭审阶段应出庭的证人包括控方证人和辩方证人，对证人的补偿应有谁支付存在许多不同的看法，但我认为，控方证人应由检察机关支付，辩方证人由法院支付较为合理。在实际审理中，控辩双方为了给对方造成心理上的威慑，都会尽可能多的向法庭提供证人，给人造成一种证人多即理由充分的假象。控方证人的费用由检察机关支付后，检察机关在提出证人的时候就会充分考虑可能的代价，从而只提供必要的证人。辩方证人的费用由法院支付，法院在审核辩方证人的时候就会只通过那些足够重要的证人，而不通过不重要的证人，这样一来，既体现了公平合理又提高了庭审效率。
二是作证豁免权。证人豁免制度体现的是一种利益权衡思想，证人豁免的代价是使得证人所犯的某些本可以起诉的犯罪不再受到追诉，但是其可得的效果是通过赋予证人或者犯罪嫌疑人豁免，可以得到证人的证言，该证人证言既可以证明其他人有罪，也可以作为线索和收集证明其他人有罪的证据。而且对于证人豁免，证人没有选择权。也就是说法律是在权衡轻重之后，通过规定来对证人进行豁免。这在一些受贿案件中，对行贿证人的豁免显得尤为重要，甚至是案件的唯一突破口。
三是证人保护权。证人保护权存在的必要性是因为有大量的证人恐吓行为。狭义的证人恐吓是指为了达到阻止证人向执法机关提供有关案件的信息而针对证人及其近亲属以及其他有关人员而采取的暴力威吓等行为。根据国外学者的调查，一般情况下，对证人的恐吓行为最可能发生在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施后和审判之前这段时间。证人恐吓其次可能发生的时间就是审判过程当中。我国《刑事诉讼法》第49条虽然规定了对证人及其近亲属的保护，但实践中这种保护存在两种缺陷：一、保护多发生于事后；二、保护的范围过窄。
根据研究资料和一些国家和地区保护证人的惯例，我们认为对证人的保护应适时进行，不能一味等恐吓行为已经发生，对证人造成了伤害才采取保护措施，同时又扩大保护范围，只要认为针对某人的恐吓行为足以动摇证人作证的决心，我们就要对其施以有效的保护。
另外，我国虽然规定公、检、法三机关均有保护证人的义务，但这种规定却缺乏可操作性。在三机关之间存在互相推诿的可能性。所以，将不同时候对证人的保护合理地分配到三个机关身上就显得非常必要了。在侦查阶段保护证人的任务由公安机关完成，在审查起诉阶段保护证人的任务由检察机关完成，在庭审过程中保护证人的任务由法院完成，同时又要注意这之间的衔接，应建立完善的交接制度，让证人随时处于保护之中，让犯罪分子无机可乘，只有这样才能谈得上证人保护权。
第三，法律没有明确规定应该由检察机关还是法院保护证人出庭
我国《刑事诉讼法》第157条规定了未到庭作证证人的书面证言经宣读也可作为证据使用。这就为证人不出庭提供了充分的借口，尤其是控方证人。一般情况下，检察机关在审查起诉阶段都会想方设法收集到很多有利于提起控诉的证人证言，但这些证人在法庭上的陈述却很可能与检察机关收集到的证言大相径庭，导致公诉机关在法庭上处于非常被动的地位，现在法律为他们阻止证人出庭大开方便之门，他们通常会充分利用，导致证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌的怪现状，使庭审流于形式，公正也就无从谈起。另一方面，辩护方因为无法定的保护力或无经济能力而无法保证己方的证人出庭，大大损害了辩护方的利益。同时，法官素质参差不齐，甚至有很多法官无法直接进行言词式审判，在控方不愿提供证人只愿提供证人证言，辩护方又无力提供足够的证人的情况下，他们就顺水推舟，利用手中极大的自由裁量权，敷衍了事。在这样的情况下，最后受到损害的还是被告人的合法利益和我国的司法制度。
在民法中有“谁主张，谁举证”的原则，我认为将其嫁接到公诉机关的头上非常合适，也就是说公诉机关若无正当理由而不提供证人，其将承担举证不能的不利的后果，即公诉机关有保证控方证人到庭的义务。但在我国现行制度下，不能将这条原则简单强加到辩护方身上，因为辩护方没有权力强制证人出庭，而且，他们也没有义务支付证人的出庭费用。那么，保护辩护方证人的义务自然就落在了法院身上，他们可以利用法律赋予的权力来强制证人出庭。
以上是基于客观方面对我国刑事审判证人出庭率低的原因进行的浅显分析以及一些粗糙的对策。当然，只从客观方面来解决这个问题显然是不够的，我们更要从主观方面思考导致证人出庭率低的原因，例如我国刑事审判中直接言词原则的欠发达，公民法律意识淡薄等。但首先而且能很快见效的还是从客观方面改变法律规定的不尽合理，這一方面能改变刑事审判证人出庭率低的现状，另一方面，也能从根本上扭转司法人员轻视证人出庭的弊端。
关键词： 刑事审判；作证；权利；义务
我国刑事审判中证人出庭率之低实属世界罕见，大量的调查资料显示：绝大多数证人不愿意出庭作证。这已成为困扰执法工作的一大因素。与我国刑事审判证人出庭率低相伴随的却是中国作证制度的三大怪现状：第一，证人向警察作证，却不向法庭作证。第二，证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌。第三，警察不作证。这三大怪现状与我国刑事审判证人出庭率低之间的关系无法割裂开来，我们认真分析这三大怪现状将进一步明晰证人出庭率低的原因。
首先，我们《刑事诉讼法》规定了证人出庭的义务，却没有规定证人不出庭承担的不利后果
我国《刑事诉讼法》第五章第49条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表述的人，不能作证人。”最高人民法院和最高人民检察院对此条的释义为：第一、证人应按照司法机关的通知于指定的时间到指定的场所接受询问，不能无故不到；第二、证人应如实提供所了解的案情和回答办案人员的提问，不得拒绝回答，更不能作虚假陈述；第三、证人应根据办案人员的要求，对自己所了解的案件情况保守秘密，以保证侦查工作的顺利进行。证人的义务中，到场义务是一个重要的方面 ，而到场义务又包括两个方面：1、审判阶段的到场义务；2、侦查、审查起诉阶段的到场义务。
从《刑事诉讼法》到“两高”的解释，我们都找不到只言片语关于证人不出庭作证的不利后果的规定。但我们回顾第一个怪现状却发现，证人不向法庭作证，却极少有不向警察作证的。究其原因，是因为法律没有赋予法官相应的权利来制约不作证的证人，而警察却可以凭借自己手中已有的行政权对证人实行震慑。
陈机生就我国台湾刑事诉讼法的规定曾指出：“刑事诉讼法不认为证人有拒绝到场权，自不得以a.因距离较远，b.未给费，c.身份，d.性别等关系，为拒绝到场之理由，且基于直接审理主义及言词主义之原则，证人仅提出书面证言，以代到庭之陈述，并不生证言之效力。”可见，除了法庭认为证人可以不到庭以外，证人都必须到庭。那么证人认为不为法庭认可的理由而不到庭将会出现什么样的后果呢？日本刑事诉讼法第150条规定：“受到传讯的证人没有正当理由而不到场时，可以裁定处以10万元以下的罚金，并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用。”第151条规定：“作为证人受到传讯，没有正当理由不到场的，处以10万元以下的罚金或者拘留。”“犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留。”第152条规定：“对不接受传讯的证人，可以再次传唤或者拘传。”不仅日本刑事诉讼法有这样的规定，大多数国家也都采取相类似的做法。所以我们有必要在《刑事诉讼法》中引进相关的规定，对无正当理由不出庭作证的人采取罚金、拘传直至拘留的处罚。当然我们要充分考虑我国的国情，在引进处罚规定之前完善相关的证人权利，不能让证人因不可归责于自己的原因而受到不应有的处罚，把处罚真正落实到那些有意不愿作证的人身上。
第二，规定了证人出庭的义务，但证人出庭所享受的权利却严重不足
权利与义务相一致是法律基本原理，证人有作证的义务就应该享有一定的权利。当然，就证人本身而言，其享有的权利和承担的义务不可能对等，但也不能过于悬殊，我们所要达到的平衡点就是：证人享有的权利足够保证他完全地履行作证的义务。在证人的权利中有三种权利是必不可少的。
一是费用补偿权。费用补偿权是证人的一项重要权利。证人因为出庭作证，必然要耗费精力、财力和时间，影响正常的工作和生活，不可避免地要受到一定的经济损失，因此有必要对其作证的费用进行合理补偿。多个国家明确均明确规定证人享有相应的费用补偿权利，但我国的法律并没有对证人因出庭遭受的损失所享有的请求补偿权作出规定。尽管理论界很早就已达成了要建立证人费用补偿制度的共识，但我国立法一直对这个问题采取回避的态度。这种做法不符合权利与义务相适应的法律原则。因此，我国应借鉴其他国家和地区的立法和实践经验，就证人因出庭作证而发生的交通费、住宿费和误工损失等费用的补偿问题，作出符合我国国情的规定。
庭审阶段应出庭的证人包括控方证人和辩方证人，对证人的补偿应有谁支付存在许多不同的看法，但我认为，控方证人应由检察机关支付，辩方证人由法院支付较为合理。在实际审理中，控辩双方为了给对方造成心理上的威慑，都会尽可能多的向法庭提供证人，给人造成一种证人多即理由充分的假象。控方证人的费用由检察机关支付后，检察机关在提出证人的时候就会充分考虑可能的代价，从而只提供必要的证人。辩方证人的费用由法院支付，法院在审核辩方证人的时候就会只通过那些足够重要的证人，而不通过不重要的证人，这样一来，既体现了公平合理又提高了庭审效率。
二是作证豁免权。证人豁免制度体现的是一种利益权衡思想，证人豁免的代价是使得证人所犯的某些本可以起诉的犯罪不再受到追诉，但是其可得的效果是通过赋予证人或者犯罪嫌疑人豁免，可以得到证人的证言，该证人证言既可以证明其他人有罪，也可以作为线索和收集证明其他人有罪的证据。而且对于证人豁免，证人没有选择权。也就是说法律是在权衡轻重之后，通过规定来对证人进行豁免。这在一些受贿案件中，对行贿证人的豁免显得尤为重要，甚至是案件的唯一突破口。
三是证人保护权。证人保护权存在的必要性是因为有大量的证人恐吓行为。狭义的证人恐吓是指为了达到阻止证人向执法机关提供有关案件的信息而针对证人及其近亲属以及其他有关人员而采取的暴力威吓等行为。根据国外学者的调查，一般情况下，对证人的恐吓行为最可能发生在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施后和审判之前这段时间。证人恐吓其次可能发生的时间就是审判过程当中。我国《刑事诉讼法》第49条虽然规定了对证人及其近亲属的保护，但实践中这种保护存在两种缺陷：一、保护多发生于事后；二、保护的范围过窄。
根据研究资料和一些国家和地区保护证人的惯例，我们认为对证人的保护应适时进行，不能一味等恐吓行为已经发生，对证人造成了伤害才采取保护措施，同时又扩大保护范围，只要认为针对某人的恐吓行为足以动摇证人作证的决心，我们就要对其施以有效的保护。
另外，我国虽然规定公、检、法三机关均有保护证人的义务，但这种规定却缺乏可操作性。在三机关之间存在互相推诿的可能性。所以，将不同时候对证人的保护合理地分配到三个机关身上就显得非常必要了。在侦查阶段保护证人的任务由公安机关完成，在审查起诉阶段保护证人的任务由检察机关完成，在庭审过程中保护证人的任务由法院完成，同时又要注意这之间的衔接，应建立完善的交接制度，让证人随时处于保护之中，让犯罪分子无机可乘，只有这样才能谈得上证人保护权。
第三，法律没有明确规定应该由检察机关还是法院保护证人出庭
我国《刑事诉讼法》第157条规定了未到庭作证证人的书面证言经宣读也可作为证据使用。这就为证人不出庭提供了充分的借口，尤其是控方证人。一般情况下，检察机关在审查起诉阶段都会想方设法收集到很多有利于提起控诉的证人证言，但这些证人在法庭上的陈述却很可能与检察机关收集到的证言大相径庭，导致公诉机关在法庭上处于非常被动的地位，现在法律为他们阻止证人出庭大开方便之门，他们通常会充分利用，导致证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌的怪现状，使庭审流于形式，公正也就无从谈起。另一方面，辩护方因为无法定的保护力或无经济能力而无法保证己方的证人出庭，大大损害了辩护方的利益。同时，法官素质参差不齐，甚至有很多法官无法直接进行言词式审判，在控方不愿提供证人只愿提供证人证言，辩护方又无力提供足够的证人的情况下，他们就顺水推舟，利用手中极大的自由裁量权，敷衍了事。在这样的情况下，最后受到损害的还是被告人的合法利益和我国的司法制度。
在民法中有“谁主张，谁举证”的原则，我认为将其嫁接到公诉机关的头上非常合适，也就是说公诉机关若无正当理由而不提供证人，其将承担举证不能的不利的后果，即公诉机关有保证控方证人到庭的义务。但在我国现行制度下，不能将这条原则简单强加到辩护方身上，因为辩护方没有权力强制证人出庭，而且，他们也没有义务支付证人的出庭费用。那么，保护辩护方证人的义务自然就落在了法院身上，他们可以利用法律赋予的权力来强制证人出庭。
以上是基于客观方面对我国刑事审判证人出庭率低的原因进行的浅显分析以及一些粗糙的对策。当然，只从客观方面来解决这个问题显然是不够的，我们更要从主观方面思考导致证人出庭率低的原因，例如我国刑事审判中直接言词原则的欠发达，公民法律意识淡薄等。但首先而且能很快见效的还是从客观方面改变法律规定的不尽合理，這一方面能改变刑事审判证人出庭率低的现状，另一方面，也能从根本上扭转司法人员轻视证人出庭的弊端。