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摘 要 尽管我国刑法已经规定了无限防卫权，但是目前的正当防卫制度仍然解决不了人民的维护自身权利不受侵犯的迫切需要，解决不了各级法院和检察院在处理正当防卫案件时的巨大争议，由此正当防卫规定迫切需要完善。我们应该借鉴外国的法律规定，从根源上改变我国正当防卫制度缚足不前的现状，并以此为鉴对我国法治社会建设程度进行反思。
关键词 正当防卫 防卫过当 人民
作者简介：翟帅，中国政法大学刑事司法学院，三级警司，研究方向：刑法学、圈量子理论。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.016
一、 正当防卫的界定及其在国外的立法概况
我国正当防卫的立法现状：
（一）中国正当防卫现行立法
我国新《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”新的刑法增加了无限防卫权规定， 但是在防卫对象和防卫时间规定上依然存在缺陷，刑法中的正当防卫规定没有形成体系。
（二）外国正当防卫立法现状
1.大陆法系：
德国1871年《刑法典》第53条规定：“由正当防卫而为的行为，不做处罚。所谓正当防卫，是因排斥对自己或他人正在发生的不正当侵害。所不可缺之防御。虽超于正当防卫之程度，而因行为者之狼狈、恐怖、警愕。至于遂脱防御之范围时，不罚之。” 现行《刑法典》第32条规定：“（一）正当防卫不违法。（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”
法国1994年《刑法典》第122-6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1.夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所的不正当侵害者；2.对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”
由此可以看出德法刑法对正当防卫规定的适用情况均宽泛于我国。
2.英美法系：
在英国的普通法上， 正当的杀人行为从未受过法律制裁。1811 年， 科克郡一位 70 多岁的老翁珀塞尔因为用切肉刀杀死了四名夜盗犯而受封为骑士。法律应该是鼓励勇敢者的，这应该是所有真正的法治国家的共识。我国人民反感暴力，但是暴力并不是贬义词，也不是褒义词，它只是一种力量，暴力不等于野蛮，马基雅维利曾指出：“世界上有两种斗争方法，一种是运用法律，另一种是运用暴力。因为前者常常有所不足，所以必须诉诸后者。”
美国在自身防卫的限度上认为，对侵犯者躲避无异于鼓励犯罪，是一种懦弱的做法，因此，即使能够躲避也可以进行自卫。在美国，后一种观点占统治地位。所以在美国刑法中，防卫人即使能躲避，仍然可以行使防卫权。我国刑法应该也以后一种观点为立法精神，让一个正常人眼睁睁地看着自己或他人的权利受到侵害，然后“不光彩的逃走”，不利于国民性格的养成。
二、正当防卫在我国的司法实践
（一）我国正当防卫制度的司法实践
1.王某案：
2007年9月10日许某与杨某、何某、魏某等六人来到王某的寝室门外，大声要求王某出来。王某顺便将桌上的一把水果刀放进衣袋内，然后走到寝室门外询问对方找他有什么事，在杨某问了王某的名字后，许某随即打王某一耳光，接着许某、杨某等六人一起围住王某拳打脚踢，王某即掏出水果刀向对方乱刺，杨某的胸、腹部被刺中三刀，但杨并没有倒地，且因当时灯光较暗并在混乱中，许某等人也没有发现杨某被刺，仍继续对王某殴打。之后杨某被送往医院抢救无效死亡。法院以故意伤害罪判处王某有期徒刑十三年。
2.张剑案：
2008年5月14日9时许，张剑在本溪市明山区天门路长青社区的家中，与前来解决动迁事宜的本溪市华夏集团工作人员发生争执，继而厮打，在厮打中张剑拿起炕席下的尖刀朝工作人员 胸部、腹部连刺数刀。
本溪市中级人民法院作出判决，认定被告人张剑犯故意伤害罪，判处张剑有期徒刑三年，缓刑五年。 在一家知名网站对该案的网民调查中，有7.5万多人（占总投票人数93.20%）认为，刺死人的张剑无罪。我国最高院首席大法官曾经说过，要以人民满不满意作为法治工作成功与否的标准，而这样的判决显然不能让人民满意，法官之所以做出这样的判决，根本原因是我国正当防卫立法不合理。
3.邱福生案：
2008年，邱福生因擦错鞋油被当地恶霸管利鸿敲诈。由于邱福生家庭贫困凑不出他要的钱，管利鸿砸了邱福生的店，并威胁邱福生不给钱就弄死他们一家。邱福生在被管利鸿举刀砍自己时夺刀砍向管利鸿，管利鸿在被送往医院的过程中失血过多死亡。本案法院认定邱福生为故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，检方人员当庭表示了对邱福生的同情。
（二）我国正当防卫制度及其在司法适用中存在的问题
1.正当防卫时间被严格限制：
我国刑法规定正当防卫必须在侵害正在进行中实施，所以受害人只能等着歹徒动手让你流“第一滴血”，但是当歹徒一旦对一个弱女子动手，如何让她能后发制人呢。山东招远肯德基杀人事件警告我们，现实世界具有不可预测性，骚扰随时可能转化为杀人，猥亵随时可能发展为强奸，盗窃也可以随时转化为抢劫，非法入室可能转化成严重犯罪。
如上所述，在美国如果不法侵害人强行侵入住宅，则视必要可允许防卫人以致命暴力实行防卫。住宅是家庭的象征，是私人领地，是一个人每天的归宿，它不只是财产，因此它值得特别的保护。但在中国当代，如果凶徒侵入住宅还没有动手，户主也不能对他有所杀伤，否则也难脱“故意伤害”以至“故意杀人”的罪名。 2.携带自卫器械一律被认定犯罪：
携带自卫器械是一种防范措施，而我国《正当防卫：指导性案例以及研析》对“备械自卫”的评价是：“行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵害他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有犯罪目的。”这明显是不合理的，我们如果没有遭受不法侵害自卫器械就完全不会被使用，因此携带的故意并不等于使用的故意。在德国对防卫器械唯一的限制是枪支，只能作为最后的防卫手段，其他不假限制，而在我国司法实践中携带自卫器械进行防卫的，一般被认定为故意杀人或故意伤害。
携带武器自卫是人的本能，我们应该允许自卫者以防卫的目的携带武器，但是可以对武器的数量和种类加以限制，如日本的刑法规定了武器集合罪，既能较好防止大规模的持械斗殴，又不会使弱者的防卫权受到不合理的束缚。
对于在正当防卫时的防卫手段，德国联邦最高法院的说法是：“从原则上讲，受攻击者可以选择他所能采取的各种防卫手段，以达到迅速、彻底清除危险的目的。如果行为人正当防卫时对攻击者带来了不必要的过度伤害、造成了不希望的后果，这也并不一定就使防卫行为失去合法性。”
3.正当防卫造成死伤的一律认定犯罪：
我国《刑法》第20条第3款规定了无限防卫权后，很多学者曾杞人忧天此法条会被滥用，但在司法实务中，只要自卫者的防卫行为造成侵害者死亡，一审就脱不了“防卫过当”甚或“故意杀人”的罪名。
三、我国目前正当防卫制度存在问题的原因
（一）缺乏思想基础
我国是一个崇尚公权力的国家，这样的国家的骨子里必然对私力救济反感，公权力越强大，越趋于不信任私人的冲突管理活动。
正当防卫思想起源于16世纪的欧洲，受当时“天赋人权论”的影响，这一时期主流的法律思想强调个人权利神圣不可侵犯，个人权利的行使只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制，除此之外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。在这种以个人权利为本位的法律思想影响下，正当防卫作为人类与生俱来的自卫本能，被视为一种自然的、天赋的权利。到了18世纪中叶，自然法学派掀起了一场强有力的立法运动。正当防卫这一自然的、天赋的权利自然也受到了学者们的肯定，而作为一项制度规定下来。而且受个人权利为本位的法律思想的影响，刑事立法上也出现了肯定无限防卫权的倾向。至此，正当防卫完成了法律化的进程，而无限防卫权以其必要性和不可替代性也在各国刑法中保留下来。
而我国目前的法学思想时期正如19世纪前期的德国， 在纳粹的支持下，黑格尔的“国家主义”、“社会主义”得到张扬，“个人主义”遭到进一步限制。具体而言，在纳粹时期，超个人的国家主义思想盛行，一切均以国家利益为重，国家权力因而无限扩张，此时的刑法也受到纳粹思想的影响，反应在正当防卫制度上，就是正当防卫制度受到极大限制，行为人必须用尽各种向国家请求救济的手段后，才能进行正当防卫。在第二次世界大战以后，德国刑法中的纳粹统治制度被清除，德国1871年的正当防卫制度得到恢复。
一个社会主义国家比资本主义国家更要警惕国家极权思想，因为同胞兄弟般起源于德国的社会主义和纳粹主义有一个共同点，就是信仰“国家主义”和“社会主义”，反对“个人主义”，这使得社会主义国家很容易成为“温和的纳粹”，朝鲜既是榜样。我国没有经历过“天赋人权”和文艺复兴这样的思想革命，在西方列强轮番侵略的仓促之间推翻了几千年的封建统治，“个人主义”的思想基础是十分薄弱的，因此正当防卫制度必然得不到重视。
（二）立法者忽视法的高阶价值
法的价值是自由、正义、秩序，其中自由是最高价值。自由的价值在我国并未深入人心，因为我国国民很少尝到自由的滋味，从小既受到各种各样的束缚，逐渐把束缚当作常态，把自由视为异端。每个人被束缚，并且又束缚别人，整个社会交织成一张巨大的网，若是有人不想遵守潜规则，就会被绞杀。但是自由毕竟是人类最原始的追求，具有天然的魅惑，所以某些统治阶级势力畏惧人民大众在尝到自由的滋味将不断索取，于是这些统治阶级在立法时对公民的私权小心限制。反应在正当防卫制度上，就是正当防卫制度受到极大限制。种种迹象表明在我国已经出现了新的剥削阶级——“权贵阶级”，它的组成是一部分腐败的高层政府机关工作人员及其附庸，它所主导的是一个权贵资本主义，对内实行修正主义，对外实行投降主义，而广大工农甚至一部分基层公务员和知识分子都成为被剥削阶级，如果法律不能阻止他们，那么为实现共同富裕和社会和谐的人道的社会主义将被颠覆，从而使中国陷入社会形态的真空，在这样的政治背景下，不可能有健康的法律。
四、我国正当防卫制度的完善
（一）防卫时间方面
要适当拓宽正当防卫的时间范围，建议在20条下增加条款，规定以下三种情况推定为正当防卫：一是夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所的不正当侵害者；二是因迫在眉睫的攻击而进行防卫的；三是面对恐怖分子、黑社会分子、邪教分子、正在吸毒者的严重骚扰威胁而进行防卫的。增加规定后就更能适应复杂的社会环境，并且在司法实践中根据经验进行司法解释，力图建立完善的正当防卫体系。
（二）防卫限度方面
要增加特殊防卫的规定，当被侵害人处于特别危急状态，因精神高度紧张而进行的防卫过当行为，不负刑事责任；当不法侵害人强行侵入住宅时，主人可视必要对防卫人以致命暴力实行防卫。洛克的传世著作《政府论》说，“谁企图把我置于他的绝对权力之下，即使他没有对我的身体和财产表示任何企图，我也有权利杀死他。”这两条规定是各国立法界的共识，应该添加到我国刑法中。
关键词 正当防卫 防卫过当 人民
作者简介：翟帅，中国政法大学刑事司法学院，三级警司，研究方向：刑法学、圈量子理论。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.016
一、 正当防卫的界定及其在国外的立法概况
我国正当防卫的立法现状：
（一）中国正当防卫现行立法
我国新《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”新的刑法增加了无限防卫权规定， 但是在防卫对象和防卫时间规定上依然存在缺陷，刑法中的正当防卫规定没有形成体系。
（二）外国正当防卫立法现状
1.大陆法系：
德国1871年《刑法典》第53条规定：“由正当防卫而为的行为，不做处罚。所谓正当防卫，是因排斥对自己或他人正在发生的不正当侵害。所不可缺之防御。虽超于正当防卫之程度，而因行为者之狼狈、恐怖、警愕。至于遂脱防御之范围时，不罚之。” 现行《刑法典》第32条规定：“（一）正当防卫不违法。（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”
法国1994年《刑法典》第122-6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1.夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所的不正当侵害者；2.对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”
由此可以看出德法刑法对正当防卫规定的适用情况均宽泛于我国。
2.英美法系：
在英国的普通法上， 正当的杀人行为从未受过法律制裁。1811 年， 科克郡一位 70 多岁的老翁珀塞尔因为用切肉刀杀死了四名夜盗犯而受封为骑士。法律应该是鼓励勇敢者的，这应该是所有真正的法治国家的共识。我国人民反感暴力，但是暴力并不是贬义词，也不是褒义词，它只是一种力量，暴力不等于野蛮，马基雅维利曾指出：“世界上有两种斗争方法，一种是运用法律，另一种是运用暴力。因为前者常常有所不足，所以必须诉诸后者。”
美国在自身防卫的限度上认为，对侵犯者躲避无异于鼓励犯罪，是一种懦弱的做法，因此，即使能够躲避也可以进行自卫。在美国，后一种观点占统治地位。所以在美国刑法中，防卫人即使能躲避，仍然可以行使防卫权。我国刑法应该也以后一种观点为立法精神，让一个正常人眼睁睁地看着自己或他人的权利受到侵害，然后“不光彩的逃走”，不利于国民性格的养成。
二、正当防卫在我国的司法实践
（一）我国正当防卫制度的司法实践
1.王某案：
2007年9月10日许某与杨某、何某、魏某等六人来到王某的寝室门外，大声要求王某出来。王某顺便将桌上的一把水果刀放进衣袋内，然后走到寝室门外询问对方找他有什么事，在杨某问了王某的名字后，许某随即打王某一耳光，接着许某、杨某等六人一起围住王某拳打脚踢，王某即掏出水果刀向对方乱刺，杨某的胸、腹部被刺中三刀，但杨并没有倒地，且因当时灯光较暗并在混乱中，许某等人也没有发现杨某被刺，仍继续对王某殴打。之后杨某被送往医院抢救无效死亡。法院以故意伤害罪判处王某有期徒刑十三年。
2.张剑案：
2008年5月14日9时许，张剑在本溪市明山区天门路长青社区的家中，与前来解决动迁事宜的本溪市华夏集团工作人员发生争执，继而厮打，在厮打中张剑拿起炕席下的尖刀朝工作人员 胸部、腹部连刺数刀。
本溪市中级人民法院作出判决，认定被告人张剑犯故意伤害罪，判处张剑有期徒刑三年，缓刑五年。 在一家知名网站对该案的网民调查中，有7.5万多人（占总投票人数93.20%）认为，刺死人的张剑无罪。我国最高院首席大法官曾经说过，要以人民满不满意作为法治工作成功与否的标准，而这样的判决显然不能让人民满意，法官之所以做出这样的判决，根本原因是我国正当防卫立法不合理。
3.邱福生案：
2008年，邱福生因擦错鞋油被当地恶霸管利鸿敲诈。由于邱福生家庭贫困凑不出他要的钱，管利鸿砸了邱福生的店，并威胁邱福生不给钱就弄死他们一家。邱福生在被管利鸿举刀砍自己时夺刀砍向管利鸿，管利鸿在被送往医院的过程中失血过多死亡。本案法院认定邱福生为故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，检方人员当庭表示了对邱福生的同情。
（二）我国正当防卫制度及其在司法适用中存在的问题
1.正当防卫时间被严格限制：
我国刑法规定正当防卫必须在侵害正在进行中实施，所以受害人只能等着歹徒动手让你流“第一滴血”，但是当歹徒一旦对一个弱女子动手，如何让她能后发制人呢。山东招远肯德基杀人事件警告我们，现实世界具有不可预测性，骚扰随时可能转化为杀人，猥亵随时可能发展为强奸，盗窃也可以随时转化为抢劫，非法入室可能转化成严重犯罪。
如上所述，在美国如果不法侵害人强行侵入住宅，则视必要可允许防卫人以致命暴力实行防卫。住宅是家庭的象征，是私人领地，是一个人每天的归宿，它不只是财产，因此它值得特别的保护。但在中国当代，如果凶徒侵入住宅还没有动手，户主也不能对他有所杀伤，否则也难脱“故意伤害”以至“故意杀人”的罪名。 2.携带自卫器械一律被认定犯罪：
携带自卫器械是一种防范措施，而我国《正当防卫：指导性案例以及研析》对“备械自卫”的评价是：“行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵害他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有犯罪目的。”这明显是不合理的，我们如果没有遭受不法侵害自卫器械就完全不会被使用，因此携带的故意并不等于使用的故意。在德国对防卫器械唯一的限制是枪支，只能作为最后的防卫手段，其他不假限制，而在我国司法实践中携带自卫器械进行防卫的，一般被认定为故意杀人或故意伤害。
携带武器自卫是人的本能，我们应该允许自卫者以防卫的目的携带武器，但是可以对武器的数量和种类加以限制，如日本的刑法规定了武器集合罪，既能较好防止大规模的持械斗殴，又不会使弱者的防卫权受到不合理的束缚。
对于在正当防卫时的防卫手段，德国联邦最高法院的说法是：“从原则上讲，受攻击者可以选择他所能采取的各种防卫手段，以达到迅速、彻底清除危险的目的。如果行为人正当防卫时对攻击者带来了不必要的过度伤害、造成了不希望的后果，这也并不一定就使防卫行为失去合法性。”
3.正当防卫造成死伤的一律认定犯罪：
我国《刑法》第20条第3款规定了无限防卫权后，很多学者曾杞人忧天此法条会被滥用，但在司法实务中，只要自卫者的防卫行为造成侵害者死亡，一审就脱不了“防卫过当”甚或“故意杀人”的罪名。
三、我国目前正当防卫制度存在问题的原因
（一）缺乏思想基础
我国是一个崇尚公权力的国家，这样的国家的骨子里必然对私力救济反感，公权力越强大，越趋于不信任私人的冲突管理活动。
正当防卫思想起源于16世纪的欧洲，受当时“天赋人权论”的影响，这一时期主流的法律思想强调个人权利神圣不可侵犯，个人权利的行使只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制，除此之外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。在这种以个人权利为本位的法律思想影响下，正当防卫作为人类与生俱来的自卫本能，被视为一种自然的、天赋的权利。到了18世纪中叶，自然法学派掀起了一场强有力的立法运动。正当防卫这一自然的、天赋的权利自然也受到了学者们的肯定，而作为一项制度规定下来。而且受个人权利为本位的法律思想的影响，刑事立法上也出现了肯定无限防卫权的倾向。至此，正当防卫完成了法律化的进程，而无限防卫权以其必要性和不可替代性也在各国刑法中保留下来。
而我国目前的法学思想时期正如19世纪前期的德国， 在纳粹的支持下，黑格尔的“国家主义”、“社会主义”得到张扬，“个人主义”遭到进一步限制。具体而言，在纳粹时期，超个人的国家主义思想盛行，一切均以国家利益为重，国家权力因而无限扩张，此时的刑法也受到纳粹思想的影响，反应在正当防卫制度上，就是正当防卫制度受到极大限制，行为人必须用尽各种向国家请求救济的手段后，才能进行正当防卫。在第二次世界大战以后，德国刑法中的纳粹统治制度被清除，德国1871年的正当防卫制度得到恢复。
一个社会主义国家比资本主义国家更要警惕国家极权思想，因为同胞兄弟般起源于德国的社会主义和纳粹主义有一个共同点，就是信仰“国家主义”和“社会主义”，反对“个人主义”，这使得社会主义国家很容易成为“温和的纳粹”，朝鲜既是榜样。我国没有经历过“天赋人权”和文艺复兴这样的思想革命，在西方列强轮番侵略的仓促之间推翻了几千年的封建统治，“个人主义”的思想基础是十分薄弱的，因此正当防卫制度必然得不到重视。
（二）立法者忽视法的高阶价值
法的价值是自由、正义、秩序，其中自由是最高价值。自由的价值在我国并未深入人心，因为我国国民很少尝到自由的滋味，从小既受到各种各样的束缚，逐渐把束缚当作常态，把自由视为异端。每个人被束缚，并且又束缚别人，整个社会交织成一张巨大的网，若是有人不想遵守潜规则，就会被绞杀。但是自由毕竟是人类最原始的追求，具有天然的魅惑，所以某些统治阶级势力畏惧人民大众在尝到自由的滋味将不断索取，于是这些统治阶级在立法时对公民的私权小心限制。反应在正当防卫制度上，就是正当防卫制度受到极大限制。种种迹象表明在我国已经出现了新的剥削阶级——“权贵阶级”，它的组成是一部分腐败的高层政府机关工作人员及其附庸，它所主导的是一个权贵资本主义，对内实行修正主义，对外实行投降主义，而广大工农甚至一部分基层公务员和知识分子都成为被剥削阶级，如果法律不能阻止他们，那么为实现共同富裕和社会和谐的人道的社会主义将被颠覆，从而使中国陷入社会形态的真空，在这样的政治背景下，不可能有健康的法律。
四、我国正当防卫制度的完善
（一）防卫时间方面
要适当拓宽正当防卫的时间范围，建议在20条下增加条款，规定以下三种情况推定为正当防卫：一是夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所的不正当侵害者；二是因迫在眉睫的攻击而进行防卫的；三是面对恐怖分子、黑社会分子、邪教分子、正在吸毒者的严重骚扰威胁而进行防卫的。增加规定后就更能适应复杂的社会环境，并且在司法实践中根据经验进行司法解释，力图建立完善的正当防卫体系。
（二）防卫限度方面
要增加特殊防卫的规定，当被侵害人处于特别危急状态，因精神高度紧张而进行的防卫过当行为，不负刑事责任；当不法侵害人强行侵入住宅时，主人可视必要对防卫人以致命暴力实行防卫。洛克的传世著作《政府论》说，“谁企图把我置于他的绝对权力之下，即使他没有对我的身体和财产表示任何企图，我也有权利杀死他。”这两条规定是各国立法界的共识，应该添加到我国刑法中。