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摘要：超龄劳动者与用人单位之间为劳动关系而非劳务关系，用人单位对超龄劳动者具有劳动保护的义务和责任，符合工伤认定条件的超龄劳动者应当认定工伤。明确劳动者的劳动权，明确“退休”权的宪法意义，有利于完善未来超龄劳动者的劳动保障立法。
关键词：超龄劳动者;劳动关系;退休权
依据我国有关规定男性满60周岁，特殊工种满55周岁，女干部满55周岁，女工人满50周岁应当退休，但是事实真的如此吗？随着人口老龄化的加剧，更多的超过法定退休年龄人依然参与劳动。根据《2017年中国劳动统计年鉴》（最新）的统计指数表明，2016年全国劳动人口中约26.7%的劳动者年龄在50周岁以上，其中男性55周岁以上的劳动者比例为16.4%，女性50周岁以上的劳动者比例为24.7%[]。然而立法的矛盾和不完善，导致超龄劳动者在工作中面临着巨大的法律风险，在司法审判中也出现了合理不合法、合法不合理的情况。超龄劳动者的劳动保护问题已经成为不可回避的问题。
一、超龄劳动者和用工主体之间的用工关系为劳动关系而非劳务关系。
劳动权是《宪法》保障公民享有的基本权利之一，在《宪法》第42条中规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”同时基于保护未成年人的要求，我国《劳动法》第15条规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。从《宪法》和基本法角度来看，劳动权只有年龄下限没有上限，劳动权是每一个公民的基本权利，是公民生存和发展的基础，是一项宪法权利。不随年龄的增长而消亡。
退休制度是《宪法》规定的职工享有一项制度，指劳动者在达到法定退休条件的情形下， 退出职业劳动领域， 依法享受相应的退休待遇的一种法律行为以及该法律行为所导致的事实状态。将退休定位为权利， 才能将退休法律制度与退休领域的实践联系起来。退休权不只是一种权利，而是一个权利束，不仅包含劳动者退出工作岗位的权利，还包括劳动者可以依法享有养老等社会保障的权利。我国现有的立法体系将退休权认定为一项义务，与劳动权对立起来，认为退休人员或者已经享有养老保险待遇的人员不具有劳动权，不仅不利于我国经济发展，同时与宪法的精神相违背。
在公民享有的劳动权基础之上，劳动者和单位之间形成两种法律关系，即劳动关系和劳务关系。
建立在劳动权之上的劳动关系，具有严格的从属性。我国认定劳动关系以大陆法系国家普遍认同的 “从属性”为标准。“从属性”考虑以下因素：劳动者是否与单位有明显的人身隶属关系;劳动者的日常工作是否受到单位的监督和指导;劳动者的工作内容是否为单位的日常业务的组成部分。双方主体符合以上考虑因素，我们认为双方构成劳动关系。
劳务关系是与劳动关系相对应的一种雇佣关系，劳务关系是指以提供劳务者按照接受劳务者的要求完成一定的劳动内容，以其完成的劳动内容对接受劳务者负责，不受接受劳务者日常监督和管理。主要表现为：劳务提供者和劳务接受者间没有从属关系，当事人之间是独立平等的地位;以提供特定或者一次性的劳动为内容，表现为临时性的、短期性的[]。通常劳务关系主体双方会签订民事合同，例如：承揽合同、委托合同、居间合同和行纪合同等[]。
超龄劳动者具有《宪法》和法律赋予的劳动权，这项权利不因劳动者超龄而消失，劳动关系是建立在劳动权的基础之上，在劳动者和用工主体之间形成的一种从属性关系。这种关系是客观的，不会随着年龄增长自然而然的改变。劳务关系和劳动关系是两种截然不同的法律关系，二者的区别在于劳动者和单位之间的权利和义务不同，与劳动者是否退休无关系。
二、符合工伤认定条件的超龄劳动者应当认定工伤
从立法目的层面讲：工伤保险制度设置的目的在于保护劳动关系中的劳动者因工受伤或者死亡后，能及时得到救治和补偿，解除劳动者的后顾之忧。既然超龄劳动者和用工主体之间存在劳动关系，从立法目的上来看，工伤保险制度不应当将超过法定退休年龄的劳动者排除在外。
从法律规定层面讲：超龄劳动者因工受伤应当认定工伤。最高院[2012]行他字第13号文件（以下简称《答复》）关于超齡劳动者在工作时间、因工作原因伤亡的，应当认定工伤的规定，明确了对于超龄劳动者的劳动保护要求。最高院的答复在实践中对法院裁判案件具有一定指引作用，但遗憾的是，该《答复》并非严格意义上的司法解释，是否具有普遍适用效力在司法实务中仍存在分歧。
笔者认为：除法律另有规定以外，认定工伤确实需要以劳动关系为前提。劳动关系的“从属性”使得劳动者与用工主体之间具有一定的人身依附关系，用工主体对劳动者具有劳动保护义务，这也是工伤保险制度建立的基础。换言之，构成劳动关系，用工主体承担劳动保护责任，而不构成劳动关系，承担侵权责任。两者之间赔偿差距甚大。
三、立法的未来面向
由于我国劳动保障性司法实践中有较多矛盾之处，究其根源是司法实践中对《宪法》公民的劳动权和退休权的错误理解。
（一）明确超龄劳动者的有劳动权。
与普通劳动者相比，超龄劳动者的劳动权是一种权利，而非义务。这种权利建立在《宪法》赋予的劳动权和退休权的双重权利之上。义务性的消失是由于超龄劳动者已经为社会作出了应有的贡献，在老年时，劳动者的劳动义务得以豁免。但是超龄劳动者依然具有劳动能力，其依然有权通过劳动获得报酬，劳动权依然存在。
（二）明确“退休”是劳动者的权利而非义务。
我国法律设置法定退休年龄制度，从《宪法》层面来考量，是为了保障劳动者老有所养，并非劳动者的义务，劳动者达到法定退休年龄以后，可以根据自己的个人身体和精神状况决定是否继续参加社会劳动。将超龄的劳动者排除在劳动保障法律体系之外，就是对宪法所规定的劳动者的退休权视为一种义务，是对《宪法》精神的误解。
（三）将超龄人员纳入工伤保险保障范围
最新数据显示：2016年中国50周岁以上的劳动者平均周工作时间为42.8个小时，其中65周岁以上的劳动者中每周工作48小时以上的占比为24.4%。与此同时，中国的劳动者平均周工作时间约46个小时。这个数据表明，很大一部分超龄劳动者在从事长时间甚至是超长时间的工作，随之而来的工伤的几率也会相应增加。因此，将这部分人纳入工伤保险的保障范围是势在必行的。
结语
如今，中国已经成为世界第二大经济体，经济发展的背后离不开劳动者辛勤的身影，其中就包括一个又一个超龄劳动者。我们在享受经济快速发展带来喜悦的同时，法律也应当给予超龄劳动者平等的保护。
作者简介：
车丽君（1989.3.26—），女，汉族，山西晋城人，西北政法大学在读研究生，研究方向为经济法。
关键词：超龄劳动者;劳动关系;退休权
依据我国有关规定男性满60周岁，特殊工种满55周岁，女干部满55周岁，女工人满50周岁应当退休，但是事实真的如此吗？随着人口老龄化的加剧，更多的超过法定退休年龄人依然参与劳动。根据《2017年中国劳动统计年鉴》（最新）的统计指数表明，2016年全国劳动人口中约26.7%的劳动者年龄在50周岁以上，其中男性55周岁以上的劳动者比例为16.4%，女性50周岁以上的劳动者比例为24.7%[]。然而立法的矛盾和不完善，导致超龄劳动者在工作中面临着巨大的法律风险，在司法审判中也出现了合理不合法、合法不合理的情况。超龄劳动者的劳动保护问题已经成为不可回避的问题。
一、超龄劳动者和用工主体之间的用工关系为劳动关系而非劳务关系。
劳动权是《宪法》保障公民享有的基本权利之一，在《宪法》第42条中规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”同时基于保护未成年人的要求，我国《劳动法》第15条规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。从《宪法》和基本法角度来看，劳动权只有年龄下限没有上限，劳动权是每一个公民的基本权利，是公民生存和发展的基础，是一项宪法权利。不随年龄的增长而消亡。
退休制度是《宪法》规定的职工享有一项制度，指劳动者在达到法定退休条件的情形下， 退出职业劳动领域， 依法享受相应的退休待遇的一种法律行为以及该法律行为所导致的事实状态。将退休定位为权利， 才能将退休法律制度与退休领域的实践联系起来。退休权不只是一种权利，而是一个权利束，不仅包含劳动者退出工作岗位的权利，还包括劳动者可以依法享有养老等社会保障的权利。我国现有的立法体系将退休权认定为一项义务，与劳动权对立起来，认为退休人员或者已经享有养老保险待遇的人员不具有劳动权，不仅不利于我国经济发展，同时与宪法的精神相违背。
在公民享有的劳动权基础之上，劳动者和单位之间形成两种法律关系，即劳动关系和劳务关系。
建立在劳动权之上的劳动关系，具有严格的从属性。我国认定劳动关系以大陆法系国家普遍认同的 “从属性”为标准。“从属性”考虑以下因素：劳动者是否与单位有明显的人身隶属关系;劳动者的日常工作是否受到单位的监督和指导;劳动者的工作内容是否为单位的日常业务的组成部分。双方主体符合以上考虑因素，我们认为双方构成劳动关系。
劳务关系是与劳动关系相对应的一种雇佣关系，劳务关系是指以提供劳务者按照接受劳务者的要求完成一定的劳动内容，以其完成的劳动内容对接受劳务者负责，不受接受劳务者日常监督和管理。主要表现为：劳务提供者和劳务接受者间没有从属关系，当事人之间是独立平等的地位;以提供特定或者一次性的劳动为内容，表现为临时性的、短期性的[]。通常劳务关系主体双方会签订民事合同，例如：承揽合同、委托合同、居间合同和行纪合同等[]。
超龄劳动者具有《宪法》和法律赋予的劳动权，这项权利不因劳动者超龄而消失，劳动关系是建立在劳动权的基础之上，在劳动者和用工主体之间形成的一种从属性关系。这种关系是客观的，不会随着年龄增长自然而然的改变。劳务关系和劳动关系是两种截然不同的法律关系，二者的区别在于劳动者和单位之间的权利和义务不同，与劳动者是否退休无关系。
二、符合工伤认定条件的超龄劳动者应当认定工伤
从立法目的层面讲：工伤保险制度设置的目的在于保护劳动关系中的劳动者因工受伤或者死亡后，能及时得到救治和补偿，解除劳动者的后顾之忧。既然超龄劳动者和用工主体之间存在劳动关系，从立法目的上来看，工伤保险制度不应当将超过法定退休年龄的劳动者排除在外。
从法律规定层面讲：超龄劳动者因工受伤应当认定工伤。最高院[2012]行他字第13号文件（以下简称《答复》）关于超齡劳动者在工作时间、因工作原因伤亡的，应当认定工伤的规定，明确了对于超龄劳动者的劳动保护要求。最高院的答复在实践中对法院裁判案件具有一定指引作用，但遗憾的是，该《答复》并非严格意义上的司法解释，是否具有普遍适用效力在司法实务中仍存在分歧。
笔者认为：除法律另有规定以外，认定工伤确实需要以劳动关系为前提。劳动关系的“从属性”使得劳动者与用工主体之间具有一定的人身依附关系，用工主体对劳动者具有劳动保护义务，这也是工伤保险制度建立的基础。换言之，构成劳动关系，用工主体承担劳动保护责任，而不构成劳动关系，承担侵权责任。两者之间赔偿差距甚大。
三、立法的未来面向
由于我国劳动保障性司法实践中有较多矛盾之处，究其根源是司法实践中对《宪法》公民的劳动权和退休权的错误理解。
（一）明确超龄劳动者的有劳动权。
与普通劳动者相比，超龄劳动者的劳动权是一种权利，而非义务。这种权利建立在《宪法》赋予的劳动权和退休权的双重权利之上。义务性的消失是由于超龄劳动者已经为社会作出了应有的贡献，在老年时，劳动者的劳动义务得以豁免。但是超龄劳动者依然具有劳动能力，其依然有权通过劳动获得报酬，劳动权依然存在。
（二）明确“退休”是劳动者的权利而非义务。
我国法律设置法定退休年龄制度，从《宪法》层面来考量，是为了保障劳动者老有所养，并非劳动者的义务，劳动者达到法定退休年龄以后，可以根据自己的个人身体和精神状况决定是否继续参加社会劳动。将超龄的劳动者排除在劳动保障法律体系之外，就是对宪法所规定的劳动者的退休权视为一种义务，是对《宪法》精神的误解。
（三）将超龄人员纳入工伤保险保障范围
最新数据显示：2016年中国50周岁以上的劳动者平均周工作时间为42.8个小时，其中65周岁以上的劳动者中每周工作48小时以上的占比为24.4%。与此同时，中国的劳动者平均周工作时间约46个小时。这个数据表明，很大一部分超龄劳动者在从事长时间甚至是超长时间的工作，随之而来的工伤的几率也会相应增加。因此，将这部分人纳入工伤保险的保障范围是势在必行的。
结语
如今，中国已经成为世界第二大经济体，经济发展的背后离不开劳动者辛勤的身影，其中就包括一个又一个超龄劳动者。我们在享受经济快速发展带来喜悦的同时，法律也应当给予超龄劳动者平等的保护。
作者简介：
车丽君（1989.3.26—），女，汉族，山西晋城人，西北政法大学在读研究生，研究方向为经济法。