论文部分内容阅读
摘要：合理使用是世界各国著作权法的通行制度，在保护著作权人的人身权利和财产权利的同时，考虑社会公共利益的需求。合理使用已经有一段相当长的历史发展道路，各国判断标准多有差异，已经有各种理论研究和多重实践探索。中国的合理使用制度在著作权法多有体现，但不管是立法、司法和理论研究尚存在不足。本文在综合分析著作权合理使用制度判断标准的基础上，结合国外各种判断标准，为我国著作权合理使用制度提出了一些完善措施。
关键词：著作权合理使用；判断标准内容；判断标准重构
一、著作权合理使用的概念及特征
在特定情况下，为了公共利益的需要，法律允许他人不需要经过著作权人的许可无偿使用著作权人的作品，在著作权法领域被称为合理使用。该制度经历了由判例法向成文法演变的过程，它起源于英国判例，但最终成就于美国，美国1976年版权法实现了这一制度的成文化。合理使用是一项对著作权权能限制的重要制度，集中体现了著作权法的社会功能，旨在保护作者和其他著作权人的利益的同时，兼顾社会公众的利益。
合理使用制度具有以下特征：①合理使用必须具有法律依据。由于合理使用不需要经过著作权人的许可，也无需向著作权人支付报酬，所以应当严格以法律规定为依据，否则该行为即构成侵权。②合理使用人不特定。任何自然人、法人和其他组织都可以根据法律的规定，直接使用他人已发表的作品。③合理使用以非营利性为目的。一般认为，每一种以营利为目的使用版权作品的行为，都不是合理使用。但是非营利性地使用版权作品，也并不总是合理使用。④合理使用者使用他人的版权作品，既不必经著作权人许可，也不必向著作权人支付报酬。
二、合理使用的判断标准模式
合理使用制度作为著作权权利限制的一项重要制度，已被世界各国普遍认可，但关于著作权合理使用的判断标准，各国观点不一，也是目前最有争议的部分。目前各国立法主要有三种模式：包括因素主义、规则主义和因素主义与规则主义相结合的模式。
因素主义是指在判断某一具体作品的使用行为是否属于合理使用时，不以法律规定的范围或情形为前提，而以法律规定应当予以考虑的合理性因素为核心。美国1976年版权法是因素主义的典型代表，该法107条规定：在决定辩护合理使用时，应该考虑非穷尽法定列表的因素包括：①用途及使用性质；②该版权作品的性质；③所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；④该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。其他因素还可能包括受版权保护的作品未出版的性质和用户，以及好或坏的信仰和接受者的意图。没有一个因素应该被控制。该模式具有较高概括性和原则性的优点，覆盖面较广，法官可以结合长期的司法实践裁断具体个案。但是太笼统，没有具体规定该版权的性质需要符合什么要求，所使用部分质和量与版权作品作为一个整理的关系如何确定，以及对该使用产生的潜在影响的限度。基于以上因素，纯粹的因素主义在实践中不便于掌握，也因此对法官的素质要求极高，在具有中国特色的大陆法系国家，法官的自由裁量权极小。所以，单纯的因素主义在我国是不适用的。
规则主义是指法律将各种具体情形列明，符合法律规定的为合理使用。德国是典型的采用规则主义的国家，德国著作权法中以列举的形式详细规定了著作权合理使用的行为，概括起来主要包括：①临时复制行为；②法院或政府机构活动中的公务使用；③残疾人的少量使用；④为了教育目的将通过学校广播电视播放的作品的某些复制件转录到音像制品上；⑤对公开演说进行复制、传播和公开再现；⑥因制作有关时事报道的需要，复制、传播、公开再现他人有著作权的作品；⑦在目的规定的范围内复制、传播、公开再现他人有著作权的作品；⑧出于教学目的将已发表作品的片段、小幅作品以及报章杂志上发表的某些稿件在人数确定的群体中进行传播；⑨为私人使用和其它自用的复制等等。我国著作权法第22条的规定采用的就是规则主义。规则主义具有明确性和稳定性的特点，法官容易操作。但是以具体的条款作为合理使用的判断标准，覆盖范围太小，也容易滞后于具体案件，不利于合理使用制度的实施。这也是我国著作权法关于合理使用制度的规定需要完善的重要原因。
因素主义与规则主义相结合的模式采取折中方式，吸取了规则主义和因素主义的优点，弥补了各自的不足，相对来说比较完善。我国台湾地区著作权法在合理使用的判断标准问题上采用的是因素主义与规则主义相结合的模式。伯尔尼公约和Trips协议在关于著作权合理使用判断标准问题上的规定采用的都是因素主义和规则主义相结合的折中模式，伯尔尼公约第9条第2款规定了构成合理使用的3项要素：①合理使用仅就特定的情形而适用；②不得与作品的正常使用相冲突；③不能不合理的损害作者的合法权益，在原则规定之外，公约又明文规定几种合理使用的方式。Trips协议对合理使用做了与伯尔尼公约相类似的规定。
三、中国著作权合理使用制度的判断标准
根据《著作权法》第22条的规定，我国著作权合理使用制度的具体形式分为12种：①为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；②为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；③为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；④报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；⑤报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；⑥为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；⑦国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；⑧图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；⑨免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；⑩对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；⑪将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；⑫将已经发表的作品改成盲文。
我国著作权法对合理使用制度的规定采用的是规则主义，即具体列明符合合理使用制度的情形，没有明确规定合理使用制度的判断标准。在学理和实务中比较被认可的合理使用的标准是：①使用的目的是非营利性的；②被使用的版权作品已经发表；③使用者所使用的部分占版权作品的总量相对小，且引用的是非实质部分；④使用的效果不得影响版权作品的潜在市场和价值。以上四个标准是一个整体，必须同时具备。只要有一个条件不满足，就不构成合理使用。
毋庸置疑，这样的合理使用制度具有一定的实用价值。但是如上所述，规则主义的判断标准模式存在着诸多问题，立法与学理实务脱节，所以从立法上对其加以完善是势在必行的。
四、中国著作权合理使用判断标准的缺陷
面对传播技术特别是数字网络技术等的快速发展，以及规则主义本身的缺陷，我国著作权法上的合理使用制度的判断标准仍存在不严密、不够具体和难以操作的缺陷。主要包括：
1.立法落后于理论和实务带来的缺陷
《著作权法》关于著作权合理使用的规定采用了严格的规则主义，不是12种情形中的一种就不是合理使用，这明显违反了合理使用制度兼顾公众利益的初衷。而且，实务中涉及合理使用的案例层出不穷，纯粹22条的规定已经无法适应社会发展的需求。再者，学术界关于合理使用制度的判断标准已经有所发展，而且实务界也普遍认可，但立法却没有做到与时俱进，落后于理论发展和实务需要，不能充分发挥规制和引导的作用，这会严重削弱法律的权威。
2.规则主义封闭式立法模式带来的缺陷
在司法实践中，存在大量有关著作权合理使用的案件，很多情形超乎于著作权法第22条的规定，法官缺乏明确的法律依据执行，而且我国是成文法国家，法官的自由裁量权必须严格限定在法律规定的范围内，不利于合理使用制度的实现。合理使用以是否符合法律规定的情形来辨别，但各种导致立法严重与现实滞后，立法与实践的矛盾越来越明显，甚至在实践中。具体而言，建议进一步规范合理使用，并考虑修改调整我国合理使用制度的立法模式，探讨与著作权国际条约的衔接等待。
3.条文表述本身固有不足带来的缺陷
在著作权法第22条中，例如对个人使用的规定“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，显然，在目前的科技条件下，赋予了个人过分广泛的权利，不利于著作权人合法权利的维护。再如第七项“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，该条文“合理范围”具有极强的宽泛性，什么程度才算合理范围，不同的人以不同的参照物为准结果大不相同，在现实中难以操作，不同法院对具体合理使用情形有着不同理解，甚至存在一些矛盾，合理使用制度实践中发生了变异和扭曲，容易造成一案多判的后果。
五、中国著作权合理使用制度判断标准的重构
综上所述，当前《著作权法》第22条存在着诸多不足之处，法律条文的规定跟不上实务和学理的步伐，所以有必要对该法条进行修改，以适应实务的需要。具体的修改如下：
1.概括的因素主义
如上所诉，因素主义具有很高抽象性和概括性的优点，明确了恰当的合理性因素，能在根本上完善合理使用制度。美国著作权法中提出的判断合理使用的4个因素经过理论与实践的检验，获得广泛认可，具有极大的借鉴意义。笔者在此简单陈述，并提出自己的建议。
（1）是否非营利性质、使用的目的是否正当。作品是否以营利为目的并不能完全区分是否侵犯著作权人权益，采用使用目的正当具有更大的包容性和概括能力，不正当的目的必然包括商业性质的使用和以营利为目的的使用，同时也包括了其他非以营利为目的但确实损害著作权人利益的使用。
（2）使用的作品性质。我国学者对此有各种看法，例如作品的内容、作品的种类。笔者认为根据作品的不同种类主张不同程度的使用更具合理性，因为作品的类型与作品的应用有着密切的联系，在具体的案件中通过对作品性质进行比较，可以更好地把握合理使用的“合理性”程度。
（3）使用的程度。使用程度可以实从质和数量两方面来分析：在量上，各国著作权法都明文规定了可以合理使用的作品的数量；在质上，其通常指作品的实质部分即整部作品的灵魂和精华不能被随意的使用。实践中对于合理使用的程度，通常优先考虑质的因素，在不涉及作品的实质部分的情况下才进一步通过量的因素进行判断。
（4）使用的结果。从使用行为是否对著作权人造成了实质性损害判断其是否属于合理使用，尤其以是否侵害作品的市场价值为重要标准。是否对著作权人造成实质性的损害是合理使用和侵权使用的分水岭，这一因素也是法官在实践中判断是否合理的决定性因素各项因素的规定，可以较为有效地解决因为条文表述不恰当带来的问题。
2.具体的法律规则
不管是原则还是因素的规定，这些判断标准都过于抽象，在司法实践中具有极大的灵活性，不能完全适用于我国的司法实践，所以需要具体的法律规则加以补充。虽然封闭性的法律规则容易滞后于现实生活，在网络发达的数字时代，我国合理使用的判断标准在很多纠纷面前已经无所适从，完善其法律规则标准迫在眉睫，但我们没有必要完全摒弃原有的规则，应当根据现实情况重新定义相关概念的范围，在法律中增设当下社会中比较典型的合理使用行为，加强条文规则的明确性和针对性，使得法官和公众能够在基本层面上分清合理使用和侵权行为的区别，便于法律的运行。因此，在表明了著作权合理使用的原则下，列出符合合理使用的各项因素，同时附着具体的规则条文。
六、结语
合理使用制度作为对著作权的一项限制，是各国著作权法通行的法律制度，但也是著作权理论与实务最具有争议的问题之一。我国目前的合理使用制度尚不完善，以抽象的法律原则为指导，以概括的因素为要件，辅之具体的法律规则，用立法的形式确认合理性的判断标准，使各种使用作品的情形和有了统一的原则和明确的方法，具有现实意义；同时这样的判断标准同国际著作权法接轨，顺应日益发展的全球化趋势，有益于实现著作权的保护。
作者简介：
许爱云，中南财经政法大学法学院2011级本科生。
关键词：著作权合理使用；判断标准内容；判断标准重构
一、著作权合理使用的概念及特征
在特定情况下，为了公共利益的需要，法律允许他人不需要经过著作权人的许可无偿使用著作权人的作品，在著作权法领域被称为合理使用。该制度经历了由判例法向成文法演变的过程，它起源于英国判例，但最终成就于美国，美国1976年版权法实现了这一制度的成文化。合理使用是一项对著作权权能限制的重要制度，集中体现了著作权法的社会功能，旨在保护作者和其他著作权人的利益的同时，兼顾社会公众的利益。
合理使用制度具有以下特征：①合理使用必须具有法律依据。由于合理使用不需要经过著作权人的许可，也无需向著作权人支付报酬，所以应当严格以法律规定为依据，否则该行为即构成侵权。②合理使用人不特定。任何自然人、法人和其他组织都可以根据法律的规定，直接使用他人已发表的作品。③合理使用以非营利性为目的。一般认为，每一种以营利为目的使用版权作品的行为，都不是合理使用。但是非营利性地使用版权作品，也并不总是合理使用。④合理使用者使用他人的版权作品，既不必经著作权人许可，也不必向著作权人支付报酬。
二、合理使用的判断标准模式
合理使用制度作为著作权权利限制的一项重要制度，已被世界各国普遍认可，但关于著作权合理使用的判断标准，各国观点不一，也是目前最有争议的部分。目前各国立法主要有三种模式：包括因素主义、规则主义和因素主义与规则主义相结合的模式。
因素主义是指在判断某一具体作品的使用行为是否属于合理使用时，不以法律规定的范围或情形为前提，而以法律规定应当予以考虑的合理性因素为核心。美国1976年版权法是因素主义的典型代表，该法107条规定：在决定辩护合理使用时，应该考虑非穷尽法定列表的因素包括：①用途及使用性质；②该版权作品的性质；③所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；④该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。其他因素还可能包括受版权保护的作品未出版的性质和用户，以及好或坏的信仰和接受者的意图。没有一个因素应该被控制。该模式具有较高概括性和原则性的优点，覆盖面较广，法官可以结合长期的司法实践裁断具体个案。但是太笼统，没有具体规定该版权的性质需要符合什么要求，所使用部分质和量与版权作品作为一个整理的关系如何确定，以及对该使用产生的潜在影响的限度。基于以上因素，纯粹的因素主义在实践中不便于掌握，也因此对法官的素质要求极高，在具有中国特色的大陆法系国家，法官的自由裁量权极小。所以，单纯的因素主义在我国是不适用的。
规则主义是指法律将各种具体情形列明，符合法律规定的为合理使用。德国是典型的采用规则主义的国家，德国著作权法中以列举的形式详细规定了著作权合理使用的行为，概括起来主要包括：①临时复制行为；②法院或政府机构活动中的公务使用；③残疾人的少量使用；④为了教育目的将通过学校广播电视播放的作品的某些复制件转录到音像制品上；⑤对公开演说进行复制、传播和公开再现；⑥因制作有关时事报道的需要，复制、传播、公开再现他人有著作权的作品；⑦在目的规定的范围内复制、传播、公开再现他人有著作权的作品；⑧出于教学目的将已发表作品的片段、小幅作品以及报章杂志上发表的某些稿件在人数确定的群体中进行传播；⑨为私人使用和其它自用的复制等等。我国著作权法第22条的规定采用的就是规则主义。规则主义具有明确性和稳定性的特点，法官容易操作。但是以具体的条款作为合理使用的判断标准，覆盖范围太小，也容易滞后于具体案件，不利于合理使用制度的实施。这也是我国著作权法关于合理使用制度的规定需要完善的重要原因。
因素主义与规则主义相结合的模式采取折中方式，吸取了规则主义和因素主义的优点，弥补了各自的不足，相对来说比较完善。我国台湾地区著作权法在合理使用的判断标准问题上采用的是因素主义与规则主义相结合的模式。伯尔尼公约和Trips协议在关于著作权合理使用判断标准问题上的规定采用的都是因素主义和规则主义相结合的折中模式，伯尔尼公约第9条第2款规定了构成合理使用的3项要素：①合理使用仅就特定的情形而适用；②不得与作品的正常使用相冲突；③不能不合理的损害作者的合法权益，在原则规定之外，公约又明文规定几种合理使用的方式。Trips协议对合理使用做了与伯尔尼公约相类似的规定。
三、中国著作权合理使用制度的判断标准
根据《著作权法》第22条的规定，我国著作权合理使用制度的具体形式分为12种：①为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；②为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；③为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；④报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；⑤报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；⑥为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；⑦国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；⑧图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；⑨免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；⑩对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；⑪将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；⑫将已经发表的作品改成盲文。
我国著作权法对合理使用制度的规定采用的是规则主义，即具体列明符合合理使用制度的情形，没有明确规定合理使用制度的判断标准。在学理和实务中比较被认可的合理使用的标准是：①使用的目的是非营利性的；②被使用的版权作品已经发表；③使用者所使用的部分占版权作品的总量相对小，且引用的是非实质部分；④使用的效果不得影响版权作品的潜在市场和价值。以上四个标准是一个整体，必须同时具备。只要有一个条件不满足，就不构成合理使用。
毋庸置疑，这样的合理使用制度具有一定的实用价值。但是如上所述，规则主义的判断标准模式存在着诸多问题，立法与学理实务脱节，所以从立法上对其加以完善是势在必行的。
四、中国著作权合理使用判断标准的缺陷
面对传播技术特别是数字网络技术等的快速发展，以及规则主义本身的缺陷，我国著作权法上的合理使用制度的判断标准仍存在不严密、不够具体和难以操作的缺陷。主要包括：
1.立法落后于理论和实务带来的缺陷
《著作权法》关于著作权合理使用的规定采用了严格的规则主义，不是12种情形中的一种就不是合理使用，这明显违反了合理使用制度兼顾公众利益的初衷。而且，实务中涉及合理使用的案例层出不穷，纯粹22条的规定已经无法适应社会发展的需求。再者，学术界关于合理使用制度的判断标准已经有所发展，而且实务界也普遍认可，但立法却没有做到与时俱进，落后于理论发展和实务需要，不能充分发挥规制和引导的作用，这会严重削弱法律的权威。
2.规则主义封闭式立法模式带来的缺陷
在司法实践中，存在大量有关著作权合理使用的案件，很多情形超乎于著作权法第22条的规定，法官缺乏明确的法律依据执行，而且我国是成文法国家，法官的自由裁量权必须严格限定在法律规定的范围内，不利于合理使用制度的实现。合理使用以是否符合法律规定的情形来辨别，但各种导致立法严重与现实滞后，立法与实践的矛盾越来越明显，甚至在实践中。具体而言，建议进一步规范合理使用，并考虑修改调整我国合理使用制度的立法模式，探讨与著作权国际条约的衔接等待。
3.条文表述本身固有不足带来的缺陷
在著作权法第22条中，例如对个人使用的规定“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，显然，在目前的科技条件下，赋予了个人过分广泛的权利，不利于著作权人合法权利的维护。再如第七项“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，该条文“合理范围”具有极强的宽泛性，什么程度才算合理范围，不同的人以不同的参照物为准结果大不相同，在现实中难以操作，不同法院对具体合理使用情形有着不同理解，甚至存在一些矛盾，合理使用制度实践中发生了变异和扭曲，容易造成一案多判的后果。
五、中国著作权合理使用制度判断标准的重构
综上所述，当前《著作权法》第22条存在着诸多不足之处，法律条文的规定跟不上实务和学理的步伐，所以有必要对该法条进行修改，以适应实务的需要。具体的修改如下：
1.概括的因素主义
如上所诉，因素主义具有很高抽象性和概括性的优点，明确了恰当的合理性因素，能在根本上完善合理使用制度。美国著作权法中提出的判断合理使用的4个因素经过理论与实践的检验，获得广泛认可，具有极大的借鉴意义。笔者在此简单陈述，并提出自己的建议。
（1）是否非营利性质、使用的目的是否正当。作品是否以营利为目的并不能完全区分是否侵犯著作权人权益，采用使用目的正当具有更大的包容性和概括能力，不正当的目的必然包括商业性质的使用和以营利为目的的使用，同时也包括了其他非以营利为目的但确实损害著作权人利益的使用。
（2）使用的作品性质。我国学者对此有各种看法，例如作品的内容、作品的种类。笔者认为根据作品的不同种类主张不同程度的使用更具合理性，因为作品的类型与作品的应用有着密切的联系，在具体的案件中通过对作品性质进行比较，可以更好地把握合理使用的“合理性”程度。
（3）使用的程度。使用程度可以实从质和数量两方面来分析：在量上，各国著作权法都明文规定了可以合理使用的作品的数量；在质上，其通常指作品的实质部分即整部作品的灵魂和精华不能被随意的使用。实践中对于合理使用的程度，通常优先考虑质的因素，在不涉及作品的实质部分的情况下才进一步通过量的因素进行判断。
（4）使用的结果。从使用行为是否对著作权人造成了实质性损害判断其是否属于合理使用，尤其以是否侵害作品的市场价值为重要标准。是否对著作权人造成实质性的损害是合理使用和侵权使用的分水岭，这一因素也是法官在实践中判断是否合理的决定性因素各项因素的规定，可以较为有效地解决因为条文表述不恰当带来的问题。
2.具体的法律规则
不管是原则还是因素的规定，这些判断标准都过于抽象，在司法实践中具有极大的灵活性，不能完全适用于我国的司法实践，所以需要具体的法律规则加以补充。虽然封闭性的法律规则容易滞后于现实生活，在网络发达的数字时代，我国合理使用的判断标准在很多纠纷面前已经无所适从，完善其法律规则标准迫在眉睫，但我们没有必要完全摒弃原有的规则，应当根据现实情况重新定义相关概念的范围，在法律中增设当下社会中比较典型的合理使用行为，加强条文规则的明确性和针对性，使得法官和公众能够在基本层面上分清合理使用和侵权行为的区别，便于法律的运行。因此，在表明了著作权合理使用的原则下，列出符合合理使用的各项因素，同时附着具体的规则条文。
六、结语
合理使用制度作为对著作权的一项限制，是各国著作权法通行的法律制度，但也是著作权理论与实务最具有争议的问题之一。我国目前的合理使用制度尚不完善，以抽象的法律原则为指导，以概括的因素为要件，辅之具体的法律规则，用立法的形式确认合理性的判断标准，使各种使用作品的情形和有了统一的原则和明确的方法，具有现实意义；同时这样的判断标准同国际著作权法接轨，顺应日益发展的全球化趋势，有益于实现著作权的保护。
作者简介：
许爱云，中南财经政法大学法学院2011级本科生。