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[摘 要]《中华人民共和国公司法》自颁布以来已经实施了十多年,其目的是为我国投资者菅造更多有利的法治环境。期间我国民菅企业发展迅速,但是随着我国经济不断发展,企业管理人滥用职权的现象也日益增多。现在我国市场上普遍出现企业管理人通过截留、挪用等方法侵占上市公司的资产和利用关联交易、操纵公司股价来损害债权人和中小股东的利益。以见及此,文章认为有必要强化我国的受信义务,建立良好的商业环境。
[关键词]公司治理；受信义务；改善；企业管理人
一、引言
《中华人民共和国公司法》自颁布以来已有十多年之久,在我国市场经济发展和法治进程中其成效是不用置疑的。但我国在经济高速发展的同时, 如公司管理人(董事、监事、高级管理人员、实际控股股东)侵占公司财产、内幕交易等不法行为不断出现,严重侵害了小股东和债权人的利益,更重要的是投资环境受到极大破坏,交易成本大大提高,市场出现信用危机,也使我国法治建设在市场经济方面受到极大的阻碍。
股份制有限公司的特点是所有权和经营权的分离和股东对公司承担有限责任，这使资本能够更有效率运行。其成功的关键在于管理人的良心。如果企业管理人不以公司利益至上,反而利用公司授予的权力贪图私利,这不但会使股份有限公司发挥不到它应有的社会功能,更会损害整个社会的利益,成为剥削人民的手段。
借鉴西方解决的方法,可以总结为两点：一是建立信托责任;二是严刑峻法。可是我国并没有任何信托责任的传统,所以根据我国国情出发,严格要求企业管理人的受信义务是势在必行的。本文将就我国受信义务存在的必要性和适用上试作探讨。
二、 受信义务概述
受信义务(fiduciary duties)是一种管理义务,主要适用在基于委托代理关系所发生的代理人对委托人的管理关系。长期以来,人们一直用信托理论或者代理理论来解释公司中的受信义务。现在看来,公司中的受信义务源自于信托关系还是代理关系,已经不是很重要了。像信托关系中的受托人需对委托人承担受信义务、代理中的代理人需对被代理人承担受信义务、合伙中的合伙人需相互承担受信义务一样,公司中的管理人也同样需要对公司承担受信义务。这已经形成共识,并且已经制度化,无需再借助于信托关系或者代理关系来解说。
在公司情形下,受信义务又分为两种具体义务:一是注意义务(duties of care);二是忠实义务(duties of loyalty)。注意义务是指公司中的管理人应当以适当的方式管理公司以免损害公司利益;注意义务是指公司中的管理人应将公司利益置于自己利益之上。
2006年1月新修订的《中华人民共和国公司法》第一次将受信义务的概念从衡平法系统中引入并进行规定。但在考察我国公司法对受信义务的规定,尚有很多不足之处有待改善。主要表现在三个方面:一是对受信义务的内容规定侧重于忠实义务,而注意义务除了原则的表述外就没有什么具体的内容。二是在受信义务在脱离衡平法后(在英美法系中在适用上比较依赖于司法判例),我国在缺少司法判例的支持和遵从成文法的传统下,在法律适用上大不如普通法国家应有的灵活性,还有我国公司对受信义务的规定可操作性程度较低,在法律适用上困难重重。
三、 受信义务在我国的必要性
一般经济学理论认为,如果法律对公司管理人有过多的惩罚性规范就会影响公司管人的积极性,更会使管理人为求自保,而避开风险较大的项目,从而使股份有限公司的管理权和所有权分离、股东有限责任的优点也不能得到充分的发挥,不能使利益最大化;也有可能因为法律规范的过于严厉而使得没有人愿意当管理人或管理成本大幅的增加,这些都是阻碍市场发展的因素。所以有的学者推崇市场经济“看不见的手”理论,认为法律不应该太多的去制约公司管理人,就算是制约也可以使用公司章程来规范,应该授予更多的权力给公司。
可是随着我国经济的高速发展,企业管理人滥用职权的行为也随之增多。公司管理人基于其管理权的优势,在决定公司事务时往往受到自身利益驱使,损害公司的利益,其滥用公司权利的行为主要有三方面：一是关联交易；二是控制公司侵占或挪用从属公司财产；三是欺诈行为。我国普遍出现公司管理人损害股东和债权人利益的状况,就以控制公司侵占或挪用从属公司财产为例,据有关资料统计,仅2005年上半年,深圳上海两市共有480家上市公司存在管理人占用资金的问题,占用金额累计近480亿,可见我国必需要正视此问题。
从全球范围看，管理人损害公司利益的情况不仅我国存在,在西方国家也有同样的情况发生。在17世纪和18世纪末,欧洲发生了三次十分严重的金融危机,股票市场完全崩溃。在缺乏信托责任的情况下,当时有大量股份有限公司出现造假和利用银行的资金进行内幕交易,操纵股价的现象,使很多小股东和债权人血本无归，因此英国（泡沫法案）禁止股份有限公司达100年之久。
在企业丑闻不断增加的同时,市场发展与公司治理之间的矛盾也日益加剧,受信义务的适用在我国是必要的。在1929年股市大崩盘后,美国找到了拯救股市的方法,就是严刑峻法,严格执行管理人对公司的受信义务,使他们损害公司利益的成本大大提高,令他们不敢再侵犯公司的利益,以作警示。
四、受信义务在我国的适用
我国的受信概念是从衡平法系统引入来的,而它在普通法国家能够普遍适用的原因在于实体内容和程序运用上的灵活性。主要表现有两方面：一是衡平法关注个体案件的具体情节。只要是合适的，衡平法就会主动创造出普通法庭中不可获得的救助。二是衡平法通过更大程度上的程序灵活性来获得其实体上的灵活性。例如,像举证责任倒置在衡平法中就被广泛使用来帮幇助原告。在实践中的案件往往比我们想象中更为复杂,在没有衡平法支撑下的受信义务在我国司法适用中的困难是不难想象的。
虽然我国公司法已经将公司管理人的忠实义务规则编入成文法规,但在司法适用上却不尽人意。可以用一个案例来说明这种状况。在2003年9月23日,原告承建商与被告公司签署了一份装潢合同。贾先生曾是被告公司的董事。合同约定承建款项会按工程的进展支付。在承建商承担装修后,公司支付了第一和第二期工程款项，但是却拒绝付清剩余的7700元的款项。承建商告公司违约。案件由北京第一中级人民法院受理。在审判中,被告公司以贾先生妻子是承建商的股东之一为由,称公司与承建商之间的合同违反公司法(1993)第61条对董事不得在未经准许下与公司签署合同或进行交易的规定,故而之当属无效。虽然审判庭承认贾先生的确在承建商中享有间接利益,但是审判庭认为公司法并不禁止公司董事在此种情形下与承建商进行交易,但装修合同并不是由贾先生与被告公司签署的,而是由承建商与公司签署的。因此,案件并不属于公司法61条禁止的范围,所以该项条款不适用,上诉庭维持了原判。
在此案中可见,一些审判庭在适用法条上过于僵化。虽然原公司第61条现已被新公司法第149条第四款取代了,在专门规则上进行细化应用,但本文认为新公司法规定的忠实义务在司法实践中仍然在适用上是十分困难的。基本原因在于我国一向有大陆法系的传统,严格按照法条审判,法无明文规定不违法,但法律不能预见所有可能发生的情况,由于管理人损害公司的情况十分复杂。我国的司法解释也不能方方面面解决日益复杂的案件。所以本文建议：一是在法律出现缺位时,法院可以借鉴外国类似的司法判例以作参考;二是在受信义务立法中更多地使用原则性的条文,给予法官更多的裁量权;三是设置专门的法院审理受信义务的纠纷,使灵活而不失公正,保证审判质量。
五、 结论
在19世纪30年代,美国也曾经出现一系列企业管理人侵害公司的行为,令到社会民众对公司失去了信心,使股市出现一颓象。然而他们选择了严格监管,结果在19世纪40年代起股市恢复了生机,经济也健康的成长，以及建立起良好的商业信用。今天,我国同样面对着同一问题,我们须要对公司管理人加以更多的制约,令他们贪图私利的成本大大提高,使他们权衡利益后,选择自愿尽心管理公司,以公司利益至上。而提高他们使用公司获利的成本有两点：一是设立惩罚性赔偿；二是执法必严。
在我国新《公司法》第149条中,只规定了公司管理人违反了忠实义务后只须将所得的收入给予公司,并没有对管理人采取任何其他惩罚措施，加上我国在信义务适用上还不尽完善,以至就公司管理人作出侵害公司的行为,也很难将他们绳之于法。这样看来,他们侵害公司的成本的确是很少的,首先他们获利后被起诉的机会很小(我国有以和为贵的传统,当自身利益受到不法行为侵害时，通常都是采取退股的方式，而不是追究违法者的责任)；再次法在适用受信义务上比较困难；最后就算败诉给予的也是侵占的金额,损失不大。我们可以看到的是管理人侵害的成本是很低的。所以强化受信义务是大势所趋的,令企业管理人以公司利益至上,坚守忠实义务和注意义务,使他们更好地保护公司的利益,也保护社会的利益。
[参考文献]
[1]施天涛.公司法论,法律出版社[M].2006:379.
[2]郎咸平.公司的秘密[M].人文社会科学版 , 2008:08.
[3]石慧荣,石纪虎.公司法，中国人民大学出版社[M].2008.
[4]北京人民法院民四庭.公司法审判实务与典型案例评析[M].中国检察出版社,2006.
[5]姚金海,潘榕芳.上市公司控股股东受信义务的引入[J].武汉大学社会保障研究心,2008.
[6]李颖芝.衡平法外的受信义务[J].北大法律评论,2008.
[作者简介]王健安，西南政法大学。
[关键词]公司治理；受信义务；改善；企业管理人
一、引言
《中华人民共和国公司法》自颁布以来已有十多年之久,在我国市场经济发展和法治进程中其成效是不用置疑的。但我国在经济高速发展的同时, 如公司管理人(董事、监事、高级管理人员、实际控股股东)侵占公司财产、内幕交易等不法行为不断出现,严重侵害了小股东和债权人的利益,更重要的是投资环境受到极大破坏,交易成本大大提高,市场出现信用危机,也使我国法治建设在市场经济方面受到极大的阻碍。
股份制有限公司的特点是所有权和经营权的分离和股东对公司承担有限责任，这使资本能够更有效率运行。其成功的关键在于管理人的良心。如果企业管理人不以公司利益至上,反而利用公司授予的权力贪图私利,这不但会使股份有限公司发挥不到它应有的社会功能,更会损害整个社会的利益,成为剥削人民的手段。
借鉴西方解决的方法,可以总结为两点：一是建立信托责任;二是严刑峻法。可是我国并没有任何信托责任的传统,所以根据我国国情出发,严格要求企业管理人的受信义务是势在必行的。本文将就我国受信义务存在的必要性和适用上试作探讨。
二、 受信义务概述
受信义务(fiduciary duties)是一种管理义务,主要适用在基于委托代理关系所发生的代理人对委托人的管理关系。长期以来,人们一直用信托理论或者代理理论来解释公司中的受信义务。现在看来,公司中的受信义务源自于信托关系还是代理关系,已经不是很重要了。像信托关系中的受托人需对委托人承担受信义务、代理中的代理人需对被代理人承担受信义务、合伙中的合伙人需相互承担受信义务一样,公司中的管理人也同样需要对公司承担受信义务。这已经形成共识,并且已经制度化,无需再借助于信托关系或者代理关系来解说。
在公司情形下,受信义务又分为两种具体义务:一是注意义务(duties of care);二是忠实义务(duties of loyalty)。注意义务是指公司中的管理人应当以适当的方式管理公司以免损害公司利益;注意义务是指公司中的管理人应将公司利益置于自己利益之上。
2006年1月新修订的《中华人民共和国公司法》第一次将受信义务的概念从衡平法系统中引入并进行规定。但在考察我国公司法对受信义务的规定,尚有很多不足之处有待改善。主要表现在三个方面:一是对受信义务的内容规定侧重于忠实义务,而注意义务除了原则的表述外就没有什么具体的内容。二是在受信义务在脱离衡平法后(在英美法系中在适用上比较依赖于司法判例),我国在缺少司法判例的支持和遵从成文法的传统下,在法律适用上大不如普通法国家应有的灵活性,还有我国公司对受信义务的规定可操作性程度较低,在法律适用上困难重重。
三、 受信义务在我国的必要性
一般经济学理论认为,如果法律对公司管理人有过多的惩罚性规范就会影响公司管人的积极性,更会使管理人为求自保,而避开风险较大的项目,从而使股份有限公司的管理权和所有权分离、股东有限责任的优点也不能得到充分的发挥,不能使利益最大化;也有可能因为法律规范的过于严厉而使得没有人愿意当管理人或管理成本大幅的增加,这些都是阻碍市场发展的因素。所以有的学者推崇市场经济“看不见的手”理论,认为法律不应该太多的去制约公司管理人,就算是制约也可以使用公司章程来规范,应该授予更多的权力给公司。
可是随着我国经济的高速发展,企业管理人滥用职权的行为也随之增多。公司管理人基于其管理权的优势,在决定公司事务时往往受到自身利益驱使,损害公司的利益,其滥用公司权利的行为主要有三方面：一是关联交易；二是控制公司侵占或挪用从属公司财产；三是欺诈行为。我国普遍出现公司管理人损害股东和债权人利益的状况,就以控制公司侵占或挪用从属公司财产为例,据有关资料统计,仅2005年上半年,深圳上海两市共有480家上市公司存在管理人占用资金的问题,占用金额累计近480亿,可见我国必需要正视此问题。
从全球范围看，管理人损害公司利益的情况不仅我国存在,在西方国家也有同样的情况发生。在17世纪和18世纪末,欧洲发生了三次十分严重的金融危机,股票市场完全崩溃。在缺乏信托责任的情况下,当时有大量股份有限公司出现造假和利用银行的资金进行内幕交易,操纵股价的现象,使很多小股东和债权人血本无归，因此英国（泡沫法案）禁止股份有限公司达100年之久。
在企业丑闻不断增加的同时,市场发展与公司治理之间的矛盾也日益加剧,受信义务的适用在我国是必要的。在1929年股市大崩盘后,美国找到了拯救股市的方法,就是严刑峻法,严格执行管理人对公司的受信义务,使他们损害公司利益的成本大大提高,令他们不敢再侵犯公司的利益,以作警示。
四、受信义务在我国的适用
我国的受信概念是从衡平法系统引入来的,而它在普通法国家能够普遍适用的原因在于实体内容和程序运用上的灵活性。主要表现有两方面：一是衡平法关注个体案件的具体情节。只要是合适的，衡平法就会主动创造出普通法庭中不可获得的救助。二是衡平法通过更大程度上的程序灵活性来获得其实体上的灵活性。例如,像举证责任倒置在衡平法中就被广泛使用来帮幇助原告。在实践中的案件往往比我们想象中更为复杂,在没有衡平法支撑下的受信义务在我国司法适用中的困难是不难想象的。
虽然我国公司法已经将公司管理人的忠实义务规则编入成文法规,但在司法适用上却不尽人意。可以用一个案例来说明这种状况。在2003年9月23日,原告承建商与被告公司签署了一份装潢合同。贾先生曾是被告公司的董事。合同约定承建款项会按工程的进展支付。在承建商承担装修后,公司支付了第一和第二期工程款项，但是却拒绝付清剩余的7700元的款项。承建商告公司违约。案件由北京第一中级人民法院受理。在审判中,被告公司以贾先生妻子是承建商的股东之一为由,称公司与承建商之间的合同违反公司法(1993)第61条对董事不得在未经准许下与公司签署合同或进行交易的规定,故而之当属无效。虽然审判庭承认贾先生的确在承建商中享有间接利益,但是审判庭认为公司法并不禁止公司董事在此种情形下与承建商进行交易,但装修合同并不是由贾先生与被告公司签署的,而是由承建商与公司签署的。因此,案件并不属于公司法61条禁止的范围,所以该项条款不适用,上诉庭维持了原判。
在此案中可见,一些审判庭在适用法条上过于僵化。虽然原公司第61条现已被新公司法第149条第四款取代了,在专门规则上进行细化应用,但本文认为新公司法规定的忠实义务在司法实践中仍然在适用上是十分困难的。基本原因在于我国一向有大陆法系的传统,严格按照法条审判,法无明文规定不违法,但法律不能预见所有可能发生的情况,由于管理人损害公司的情况十分复杂。我国的司法解释也不能方方面面解决日益复杂的案件。所以本文建议：一是在法律出现缺位时,法院可以借鉴外国类似的司法判例以作参考;二是在受信义务立法中更多地使用原则性的条文,给予法官更多的裁量权;三是设置专门的法院审理受信义务的纠纷,使灵活而不失公正,保证审判质量。
五、 结论
在19世纪30年代,美国也曾经出现一系列企业管理人侵害公司的行为,令到社会民众对公司失去了信心,使股市出现一颓象。然而他们选择了严格监管,结果在19世纪40年代起股市恢复了生机,经济也健康的成长，以及建立起良好的商业信用。今天,我国同样面对着同一问题,我们须要对公司管理人加以更多的制约,令他们贪图私利的成本大大提高,使他们权衡利益后,选择自愿尽心管理公司,以公司利益至上。而提高他们使用公司获利的成本有两点：一是设立惩罚性赔偿；二是执法必严。
在我国新《公司法》第149条中,只规定了公司管理人违反了忠实义务后只须将所得的收入给予公司,并没有对管理人采取任何其他惩罚措施，加上我国在信义务适用上还不尽完善,以至就公司管理人作出侵害公司的行为,也很难将他们绳之于法。这样看来,他们侵害公司的成本的确是很少的,首先他们获利后被起诉的机会很小(我国有以和为贵的传统,当自身利益受到不法行为侵害时，通常都是采取退股的方式，而不是追究违法者的责任)；再次法在适用受信义务上比较困难；最后就算败诉给予的也是侵占的金额,损失不大。我们可以看到的是管理人侵害的成本是很低的。所以强化受信义务是大势所趋的,令企业管理人以公司利益至上,坚守忠实义务和注意义务,使他们更好地保护公司的利益,也保护社会的利益。
[参考文献]
[1]施天涛.公司法论,法律出版社[M].2006:379.
[2]郎咸平.公司的秘密[M].人文社会科学版 , 2008:08.
[3]石慧荣,石纪虎.公司法，中国人民大学出版社[M].2008.
[4]北京人民法院民四庭.公司法审判实务与典型案例评析[M].中国检察出版社,2006.
[5]姚金海,潘榕芳.上市公司控股股东受信义务的引入[J].武汉大学社会保障研究心,2008.
[6]李颖芝.衡平法外的受信义务[J].北大法律评论,2008.
[作者简介]王健安，西南政法大学。