论文部分内容阅读
针对最新《刑事诉讼法》（下称刑诉法）的司法解释修订和完善工作，正在公检法司的最高机关相继展开。
在2012年3月完成第二次修订的刑诉法，将于2013年1月1日起实施。近半年以来，各地、各级公检法司机构就此组织了学习和培训。不过，包括律师群体在内，他们更为关注的是相关司法解释和配套文件的出台。
“这是比法律更具有实践指导意义的规定。”河北一位司法人员甚至用“盼望”二字表达对司法解释的期待。
《财经》记者获悉，截至7月底，最高检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》已完成初稿；《律师办理刑事案件规范》等配套解释性文件正由司法部和全国律协刑事专业委员会修订。
此外，法律援助和刑罚执行等与刑诉法相关的内容，也正由司法部修订之中；最高法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（下称《解释稿》）亦在向全国法院系统征求意见，9月中旬结束。该司法解释将于年底前正式发布，与刑诉法同步实施。
公安部此次修订的初稿，汇总了自1996年以来出台的相关文件，原《公安机关办理刑事案件程序规定》总计355条，现增至397条，内容变化不大；最高检察院原《人民检察院刑事诉讼规则》共计468条，现增至688条；最高法院原“解释”总计367条，现增至560条。
各部门在司法解释上条数的大幅增加，一方面反映了自1996年第一次修订刑诉法之后，刑事诉讼环境的渐次复杂；另一方面则反映出，中国刑事诉讼立法技术在原地踏步。
“如果此次刑事诉讼法修订能够更具可操作性，也不会出现司法解释越来越密集的现象。”全国律协刑事专业委员会秘书长韩嘉毅说。
其中，最高法院7月31日发布在法院内网上的《解释稿》虽注明“内部资料”，但随后的传播使之成为半公开状态。《解释稿》中关于辩护人、诉讼代理人的处罚条款，引发大量争议。律师界不少人认为，相关条款是“二次立法”，是在“扩权”。
8月26日至29日，最高法院在京召开了专家论证会，就《解释稿》征求意见。与会者从解释理念、具体规定以及文字表述等方面，提出了修改完善意见。
接近最高法院研究室的人士透露，最高法院已经关注到相关质疑，在小范围内也有讨论。上述论证会即为确保《解释稿》能够符合立法精神。目前内部征求意见截止时间已近，最高法院将扩大征求意见的范围。届时，最高法院将汇总有关专家、各级法院的意见和建议，“对《解释稿》进行完善和调整”。而《解释稿》最终稿还要报送全国人大常委会法制工作委员会（下称法工委），也要与最高检察院、公安部以及司法部和全国律协协调。
在中国政法大学终身教授陈光中看来：“此次刑诉释法在社会上引发强烈争议，除了明显的‘扩权’条款外，根源在于司法解释主体资格不清，立法解释与司法解释界限不明，《立法法》未能得到有效执行。”
“扩权”嫌疑
《解释稿》第250条第二款规定：“辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼；辩护人、诉讼代理人是律师的，还可以建议司法行政部门依法给予停止执业、吊销律师执业证书等处罚。”
陈光中认为，这是该司法解释“扩权”最为明显的地方，超出了最高法院司法解释的权限。
韩嘉毅表示，该条款与《立法法》和《律师法》相悖，一旦通过，将成为司法解释越位法律的案例。
京衡律师集团主任陈有西也表示，一旦该条款通过，“从事刑事辩护业务的一些律师将会退出，至少我会退出这类业务。这将加剧刑事案件辩护率持续走低和辩护质量大减的局面。”
韩嘉毅亦认为，这将大大挫伤刑事案件律师出庭辩护的积极性，降低辩护质量。
导致律师界如此反应的一个背景是，近期在广西省北海市、贵阳市小河区等地的法庭上，都出现律师团与法官的“对抗事件”。最高法院的《解释稿》被认为过于偏向法官一面。
一位曾参加小河法院案件庭审的人士认为，全国律协、司法部也可以帮助律师实现《律师法》所赋予的权利，可以出台有关规范性文件来矫正受到的不公平待遇，“但是依据这种规范性文件，律师能与司法机关对抗吗？如果将主体反过来，律师不执行司法机关的司法解释，后果会是什么呢？”
一些地方法院从事刑事审判工作的法官在接受《财经》记者采访时认为，近年来，庭审控辩对抗、法官与律师之间对抗加剧，很多案件出现了审判人员无法维持庭审局面的情况，《解释稿》明确和加大审判人员对庭审的控制力，有利于维护正常的司法秩序。他们表示，律师“扰乱法庭秩序，寻求舆论支持”的方式并不一定能给当事人带来最佳的辩护效果和结果。
最高法院副院长张军不久前曾分析了个中原因。他指出，个别律师严重扰乱法庭秩序的事实证明，法官驾驭庭审的能力不高，原因之一是，法官在观念与实际操作中仍带有纠问式色彩，不能适应抗辩式庭审；原因之二是，审判长不是相对独立的。
但也有地方法院审判人员担心，如何把握《解释稿》所设定的度，是一个值得检验的问题。比如对何谓“严重”的把握：“什么是‘严重’？这种模糊用词需要量化，不能完全取决于法官的自由裁量。”
除了对第250条的争议，《解释稿》中关于回避、发回重审、扰乱法庭秩序的主体范围、法官处罚权的范围和非法证据排除程序的启动等问题，亦产生争议。
《解释稿》第31条规定：“不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”
“《解释稿》将决定回避与否的权力直接交给了主审法官，并不得复议。”全国律协刑委会的一位委员认为，这扩大了行使回避决定权的主体范围。按照刑诉法，决定是否适用回避的权力由法院院长或者审判委员会行使。
《解释稿》第250条第一款第二条规定，法庭审理过程中“未经许可录音、录像、摄影和通过邮件、博客、微博客等方式报道庭审活动的，可以没收录音、录像、摄影等器材或者存储介质。” 全国律协刑委会的上述委员认为，“法庭审理过程中”与“庭审中”不同，其范围可以扩展到从开庭始到判决终的整个过程，这无疑让新媒体对审判的监督失去了作用；其二，根据刑诉法，法官的权力包括“训诫”等，但并未规定法官有“没收”财产的权力，这“无疑又是一种对法官权力的创设”。
另外，对第324条关于发回重审的规定，律师们也认为将刑诉法的立法本意从限制发回重审，变为创设增加发回重审的条件和次数，亦属于扩权和对法律的侵越。
第176条规定：“审判委员会的决定，合议庭应当执行。合议庭有不同意见的，可以建议院长提交审判委员会复议。”
上述人士表示，“审判委员会”在司法实践中的作用和地位已经被质疑颇多，“该条款实际上赋予审判委员会以合法地位，也是一种资格创设，违背了庭审的基本原则”。
除了上述条款，在死刑复核案件中，如何“当面”讯问被告人的规定、刑事附带民事诉讼赔偿案件的赔偿范围等，也存有争议。
《立法法》空置
1996年刑诉法第一次修订之后，包括最高法院和最高检察院在内的各部门开始了在各自领域内的释法行动。
陈光中预测，此次刑诉法修订之后，除了目前公检法司分别释法，未来依旧会形成其他部门陆续参与司法解释的局面。
之所以如此，一方面根源于刑诉法的立法技术和原则仍旧坚持“宜粗不宜细”，另一方面是司法解释主体混乱不能得到有效根治。
陈光中认为，目前维持这种局面的机制是“内部协调”。所谓“内部协调机制”，是指刑诉法修订结束后，先由中央政法委及其司法改革办公室、全国人大法工委动员，接着公检法司等部门的最高机关各自起草司法解释，遇有冲突和原则矛盾，再由法工委协调。
这种格局自上世纪80年代便已形成。1981年6月第五届人大第19次会议所作的《关于加强法律解释工作的决议》，形成了司法解释主体框架。该决议规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；二、凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。两院解释如有原则性分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定；三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”
根据上述决议，公安部在1984年11月“放弃”了司法解释权。公安部文件称，“根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，今后凡涉及司法解释问题，以最高人民法院、最高人民检察院下发文件为准，公安机关应当参照执行，不再单独制发。”
1996年12月9日，最高检察院发布实施了《司法解释工作暂行规定》，内容涉及最高检察院司法解释的依据、主体和效力、基本要求、制作程序、形式、发布等各主要方面。
次年6月23日，最高法院发布了《关于司法解释工作的若干规定》，该规定对法院司法解释的依据、主体、效力、制作程序、发布形式、样式、时效等主要方面作了系统的规定。这段时期司法解释相对规范化。
从法律和文件上看，目前对刑诉法有立法解释权的机关为全国人大常委会，有司法解释权的机关为最高法院和最高检察院。
对比最早的“两高”司法解释制作流程，最高法院的流程中没有对外征求意见的程序，只规定“司法解释必须经审判委员会讨论通过”；最高检察院的制作流程则多了一项“论证并征求有关部门意见”。
2007年版最高法院《关于司法解释工作的若干规定》第17条规定，“涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见。”
此番最高法院的刑诉释法，未向社会公开征求意见，《解释稿》亦未向全国律协抄送。韩嘉毅表示不解，因为之前诸如《合同法》、《劳动合同法》等“涉及人民群众切身利益”的法律的司法解释，最高法院都曾向社会公开征求意见。刑诉法的司法解释也“涉及或者更加涉及人民群众的切身利益”，为什么只在法院系统内部征求意见呢？
对于司法解释这种准立法形态的存在，北京大学教授陈兴良认为有三个现实原因：立法规定之粗疏、法官能力之不足、判例制度之缺位。
但司法解释必须遵循法律之原意，不能“荒腔走板”，特别是不能扩权或者创设法律规定之外的权力，陈光中表示，“司法解释不能打击和损害程序正义，这是最基本的原则。超越这些原则，司法解释的合法性和合理性都不复存在。”
在陈有西看来，司法解释必需五个属性：一是附属性。司法解释不是第二次立法；二是公正性。刑诉法的解释，必须消除部门观念和公权优先的观念；三是谦抑性。所有的解释条文，要注意嫌疑人和被告权利的保护，注意律师执业权利的保障；四是准确性。司法解释要做到无歧义，具备可操作性；五是协调性。司法解释除了公检法等机构之间的解释，与《律师法》也要审查一致。
除上述问题以外，司法解释主体上亦呈现混乱的格局。
按照规定，只有“两高”单独或者二者联合才有权对法律进行解释。但事实上，一些不具备法定司法解释主体资格的机关（包括人大法工委）也参与了司法解释的制定。
中国人民大学副教授李奋飞在《我国司法解释体制的反思与重构》一文中谈道，1980年至1990年十年间，最高法院共制定发布152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法解释权的单位联合制发的。
这些参与司法解释的单位包括公安部、财政部、邮电部、民政部、国家外汇管理局、国务院侨办、卫生部，甚至群众团体如全国妇联等。
在此期间，部分省级的司法机关，主要是法院与检察院也时常对辖区内的中级或基层司法机关下达“意见”或“指示”，甚至一些中级法院也制定了相应的内部办案规则。
即使在最高法院，很大一部分司法解释出自研究室和业务庭室，而不是按照规定由审判委员会讨论通过。
陈光中说，司法解释在外延上混乱，其内涵也无法确定。
比如公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》，“如果说它是司法解释违宪违法，那么换种叫法，只能称之为‘部门规章’。但这个‘部门规章’却事实上进行了刑诉释法”。
在韩嘉毅看来，导致上述现象出现的原因是《立法法》被空置。“民法、刑法、诉讼法等都有司法解释，唯独《立法法》没有。即使有人质疑这些司法解释违宪、违反《立法法》，但质疑之声也缺乏落地的通道。”
陈有西认为，司法解释主体混乱和有关法律规范缺失，可能导致“二次立法”“侵越立法权”和“扩权”等现象的发生。
在2012年3月完成第二次修订的刑诉法，将于2013年1月1日起实施。近半年以来，各地、各级公检法司机构就此组织了学习和培训。不过，包括律师群体在内，他们更为关注的是相关司法解释和配套文件的出台。
“这是比法律更具有实践指导意义的规定。”河北一位司法人员甚至用“盼望”二字表达对司法解释的期待。
《财经》记者获悉，截至7月底，最高检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》已完成初稿；《律师办理刑事案件规范》等配套解释性文件正由司法部和全国律协刑事专业委员会修订。
此外，法律援助和刑罚执行等与刑诉法相关的内容，也正由司法部修订之中；最高法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（下称《解释稿》）亦在向全国法院系统征求意见，9月中旬结束。该司法解释将于年底前正式发布，与刑诉法同步实施。
公安部此次修订的初稿，汇总了自1996年以来出台的相关文件，原《公安机关办理刑事案件程序规定》总计355条，现增至397条，内容变化不大；最高检察院原《人民检察院刑事诉讼规则》共计468条，现增至688条；最高法院原“解释”总计367条，现增至560条。
各部门在司法解释上条数的大幅增加，一方面反映了自1996年第一次修订刑诉法之后，刑事诉讼环境的渐次复杂；另一方面则反映出，中国刑事诉讼立法技术在原地踏步。
“如果此次刑事诉讼法修订能够更具可操作性，也不会出现司法解释越来越密集的现象。”全国律协刑事专业委员会秘书长韩嘉毅说。
其中，最高法院7月31日发布在法院内网上的《解释稿》虽注明“内部资料”，但随后的传播使之成为半公开状态。《解释稿》中关于辩护人、诉讼代理人的处罚条款，引发大量争议。律师界不少人认为，相关条款是“二次立法”，是在“扩权”。
8月26日至29日，最高法院在京召开了专家论证会，就《解释稿》征求意见。与会者从解释理念、具体规定以及文字表述等方面，提出了修改完善意见。
接近最高法院研究室的人士透露，最高法院已经关注到相关质疑，在小范围内也有讨论。上述论证会即为确保《解释稿》能够符合立法精神。目前内部征求意见截止时间已近，最高法院将扩大征求意见的范围。届时，最高法院将汇总有关专家、各级法院的意见和建议，“对《解释稿》进行完善和调整”。而《解释稿》最终稿还要报送全国人大常委会法制工作委员会（下称法工委），也要与最高检察院、公安部以及司法部和全国律协协调。
在中国政法大学终身教授陈光中看来：“此次刑诉释法在社会上引发强烈争议，除了明显的‘扩权’条款外，根源在于司法解释主体资格不清，立法解释与司法解释界限不明，《立法法》未能得到有效执行。”
“扩权”嫌疑
《解释稿》第250条第二款规定：“辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼；辩护人、诉讼代理人是律师的，还可以建议司法行政部门依法给予停止执业、吊销律师执业证书等处罚。”
陈光中认为，这是该司法解释“扩权”最为明显的地方，超出了最高法院司法解释的权限。
韩嘉毅表示，该条款与《立法法》和《律师法》相悖，一旦通过，将成为司法解释越位法律的案例。
京衡律师集团主任陈有西也表示，一旦该条款通过，“从事刑事辩护业务的一些律师将会退出，至少我会退出这类业务。这将加剧刑事案件辩护率持续走低和辩护质量大减的局面。”
韩嘉毅亦认为，这将大大挫伤刑事案件律师出庭辩护的积极性，降低辩护质量。
导致律师界如此反应的一个背景是，近期在广西省北海市、贵阳市小河区等地的法庭上，都出现律师团与法官的“对抗事件”。最高法院的《解释稿》被认为过于偏向法官一面。
一位曾参加小河法院案件庭审的人士认为，全国律协、司法部也可以帮助律师实现《律师法》所赋予的权利，可以出台有关规范性文件来矫正受到的不公平待遇，“但是依据这种规范性文件，律师能与司法机关对抗吗？如果将主体反过来，律师不执行司法机关的司法解释，后果会是什么呢？”
一些地方法院从事刑事审判工作的法官在接受《财经》记者采访时认为，近年来，庭审控辩对抗、法官与律师之间对抗加剧，很多案件出现了审判人员无法维持庭审局面的情况，《解释稿》明确和加大审判人员对庭审的控制力，有利于维护正常的司法秩序。他们表示，律师“扰乱法庭秩序，寻求舆论支持”的方式并不一定能给当事人带来最佳的辩护效果和结果。
最高法院副院长张军不久前曾分析了个中原因。他指出，个别律师严重扰乱法庭秩序的事实证明，法官驾驭庭审的能力不高，原因之一是，法官在观念与实际操作中仍带有纠问式色彩，不能适应抗辩式庭审；原因之二是，审判长不是相对独立的。
但也有地方法院审判人员担心，如何把握《解释稿》所设定的度，是一个值得检验的问题。比如对何谓“严重”的把握：“什么是‘严重’？这种模糊用词需要量化，不能完全取决于法官的自由裁量。”
除了对第250条的争议，《解释稿》中关于回避、发回重审、扰乱法庭秩序的主体范围、法官处罚权的范围和非法证据排除程序的启动等问题，亦产生争议。
《解释稿》第31条规定：“不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”
“《解释稿》将决定回避与否的权力直接交给了主审法官，并不得复议。”全国律协刑委会的一位委员认为，这扩大了行使回避决定权的主体范围。按照刑诉法，决定是否适用回避的权力由法院院长或者审判委员会行使。
《解释稿》第250条第一款第二条规定，法庭审理过程中“未经许可录音、录像、摄影和通过邮件、博客、微博客等方式报道庭审活动的，可以没收录音、录像、摄影等器材或者存储介质。” 全国律协刑委会的上述委员认为，“法庭审理过程中”与“庭审中”不同，其范围可以扩展到从开庭始到判决终的整个过程，这无疑让新媒体对审判的监督失去了作用；其二，根据刑诉法，法官的权力包括“训诫”等，但并未规定法官有“没收”财产的权力，这“无疑又是一种对法官权力的创设”。
另外，对第324条关于发回重审的规定，律师们也认为将刑诉法的立法本意从限制发回重审，变为创设增加发回重审的条件和次数，亦属于扩权和对法律的侵越。
第176条规定：“审判委员会的决定，合议庭应当执行。合议庭有不同意见的，可以建议院长提交审判委员会复议。”
上述人士表示，“审判委员会”在司法实践中的作用和地位已经被质疑颇多，“该条款实际上赋予审判委员会以合法地位，也是一种资格创设，违背了庭审的基本原则”。
除了上述条款，在死刑复核案件中，如何“当面”讯问被告人的规定、刑事附带民事诉讼赔偿案件的赔偿范围等，也存有争议。
《立法法》空置
1996年刑诉法第一次修订之后，包括最高法院和最高检察院在内的各部门开始了在各自领域内的释法行动。
陈光中预测，此次刑诉法修订之后，除了目前公检法司分别释法，未来依旧会形成其他部门陆续参与司法解释的局面。
之所以如此，一方面根源于刑诉法的立法技术和原则仍旧坚持“宜粗不宜细”，另一方面是司法解释主体混乱不能得到有效根治。
陈光中认为，目前维持这种局面的机制是“内部协调”。所谓“内部协调机制”，是指刑诉法修订结束后，先由中央政法委及其司法改革办公室、全国人大法工委动员，接着公检法司等部门的最高机关各自起草司法解释，遇有冲突和原则矛盾，再由法工委协调。
这种格局自上世纪80年代便已形成。1981年6月第五届人大第19次会议所作的《关于加强法律解释工作的决议》，形成了司法解释主体框架。该决议规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；二、凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。两院解释如有原则性分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定；三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”
根据上述决议，公安部在1984年11月“放弃”了司法解释权。公安部文件称，“根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，今后凡涉及司法解释问题，以最高人民法院、最高人民检察院下发文件为准，公安机关应当参照执行，不再单独制发。”
1996年12月9日，最高检察院发布实施了《司法解释工作暂行规定》，内容涉及最高检察院司法解释的依据、主体和效力、基本要求、制作程序、形式、发布等各主要方面。
次年6月23日，最高法院发布了《关于司法解释工作的若干规定》，该规定对法院司法解释的依据、主体、效力、制作程序、发布形式、样式、时效等主要方面作了系统的规定。这段时期司法解释相对规范化。
从法律和文件上看，目前对刑诉法有立法解释权的机关为全国人大常委会，有司法解释权的机关为最高法院和最高检察院。
对比最早的“两高”司法解释制作流程，最高法院的流程中没有对外征求意见的程序，只规定“司法解释必须经审判委员会讨论通过”；最高检察院的制作流程则多了一项“论证并征求有关部门意见”。
2007年版最高法院《关于司法解释工作的若干规定》第17条规定，“涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见。”
此番最高法院的刑诉释法，未向社会公开征求意见，《解释稿》亦未向全国律协抄送。韩嘉毅表示不解，因为之前诸如《合同法》、《劳动合同法》等“涉及人民群众切身利益”的法律的司法解释，最高法院都曾向社会公开征求意见。刑诉法的司法解释也“涉及或者更加涉及人民群众的切身利益”，为什么只在法院系统内部征求意见呢？
对于司法解释这种准立法形态的存在，北京大学教授陈兴良认为有三个现实原因：立法规定之粗疏、法官能力之不足、判例制度之缺位。
但司法解释必须遵循法律之原意，不能“荒腔走板”，特别是不能扩权或者创设法律规定之外的权力，陈光中表示，“司法解释不能打击和损害程序正义，这是最基本的原则。超越这些原则，司法解释的合法性和合理性都不复存在。”
在陈有西看来，司法解释必需五个属性：一是附属性。司法解释不是第二次立法；二是公正性。刑诉法的解释，必须消除部门观念和公权优先的观念；三是谦抑性。所有的解释条文，要注意嫌疑人和被告权利的保护，注意律师执业权利的保障；四是准确性。司法解释要做到无歧义，具备可操作性；五是协调性。司法解释除了公检法等机构之间的解释，与《律师法》也要审查一致。
除上述问题以外，司法解释主体上亦呈现混乱的格局。
按照规定，只有“两高”单独或者二者联合才有权对法律进行解释。但事实上，一些不具备法定司法解释主体资格的机关（包括人大法工委）也参与了司法解释的制定。
中国人民大学副教授李奋飞在《我国司法解释体制的反思与重构》一文中谈道，1980年至1990年十年间，最高法院共制定发布152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法解释权的单位联合制发的。
这些参与司法解释的单位包括公安部、财政部、邮电部、民政部、国家外汇管理局、国务院侨办、卫生部，甚至群众团体如全国妇联等。
在此期间，部分省级的司法机关，主要是法院与检察院也时常对辖区内的中级或基层司法机关下达“意见”或“指示”，甚至一些中级法院也制定了相应的内部办案规则。
即使在最高法院，很大一部分司法解释出自研究室和业务庭室，而不是按照规定由审判委员会讨论通过。
陈光中说，司法解释在外延上混乱，其内涵也无法确定。
比如公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》，“如果说它是司法解释违宪违法，那么换种叫法，只能称之为‘部门规章’。但这个‘部门规章’却事实上进行了刑诉释法”。
在韩嘉毅看来，导致上述现象出现的原因是《立法法》被空置。“民法、刑法、诉讼法等都有司法解释，唯独《立法法》没有。即使有人质疑这些司法解释违宪、违反《立法法》，但质疑之声也缺乏落地的通道。”
陈有西认为，司法解释主体混乱和有关法律规范缺失，可能导致“二次立法”“侵越立法权”和“扩权”等现象的发生。