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一、区分照片和摄影作品的必要性
根据我国现行《著作权法》和《著作权法实施条例》规定能看出，我国没有区分照片和摄影作品，但是这两者是有很大差异的。
首先，从我国著作权立法的价值追求看，我国在著作权的保护上采用作者权体系的标准，对于作品独创性要求较高，在这种立法的价值趋向下就表明了不可能将所有的照片都纳入摄影作品中给予著作权法保护。尤其在科技飞速发展的今天，科技的进步催生了摄影技术、手段、工具的急速进步，传统的胶卷照片已经被数字化照片所取代，在这种依靠数字化来拍摄的背景下，拍摄过程中独创性的成分可能会越来越少，因此，如果不区分照片和摄影作品，将会背离著作权法对于独创性高标准的价值追求。
其次，实践中已经出现了大量类似案例，将一些独创性不高的照片放入摄影作品中进行保护，例如在朱晓明与烟台万利医用品有限公司的案子中，原告利用手术中设备自带的录像机对手术过程进行了录像，被告未经许可商业性的截取其中部分画面利用，法院以侵犯著作权为由进行了判决。但在这种拍摄中摄制者只是进行了简单的仪器链接，在拍摄过程中并不能体现作者独创性的选择和安排，而且没有技术性和艺术性的体现，摄制者的这种简单的劳动能否达到著作权法所要求的独创性，是值得探讨的问题。类似于这样的案件，导致了实践中法院在判决时将作品独创性的判断标准降低，使一些独创性不高的照片也被纳入了摄影作品当中保护，造成了立法上的高标准和实践中的低标准这样一种不协调、不统一的现象。
再者，我国现在正在面临著作权法的第三次修改，在《著作权法（修订草案送审稿）》中取消了对于摄影作品保护期从发表起算50年的规定，也就是说对于摄影作品保护期采用和一般作品保护期同样的规定，即终身加死后50年的规定。这一变动延长了摄影作品的保护期，同时也反映了我国对于摄影作品保护越来越重视，对于独创性的要求更高。但是，在数字化商品普及的情况下，照片中的独创性成分却在降低，因此在面临著作权法修改的大背景下，明确区分照片和摄影作品是十分重要的，而且，国际社会对于知识产权的保护越来越重视，保护的标准越来越高，加强我国知识产权保护也是顺应国际发展要求的选择。
二、照片和摄影作品的区分标准
明确了照片和摄影作品的区分意义，如何划定两者之间的界限是关系到照片和摄影作品保护的基础。
我国现行《著作权法实施条例》第4条对摄影作品的概念做出了界定，摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。从上面的定义能够看到在谈及照片和摄影作品时，不可必要的要提到介质，在此需要对介质做出定义，这里的介质指各种能够再现客观物体的材料，包括由于现代技术发展而产生的借助数字化工具转换而拍摄的，例如手机，数码相机等。因此，在讨论照片和摄影作品的区分上，有必要将数字照片包括在内。
要构成摄影作品必须具有独创性。独创性的判断是区分照片和摄影作品最重要、最关键的要素，即在拍摄过程中有没有体现摄制者独创性的的选择和安排。对于独创性的判断涉及两个问题，一是要求作品是作者独立完成，二是符合最低限度的智力创造性。在此，对独创性的第一个问题不在进行讨论，重点讨论第二个问题，符合最低限度的智力创造性即在作品中能够体现出作者独特的智力判断和选择，展示出作者的个性并达到一定的创造高度要求。
在智力创造性的判断中，首先要明确，在作品的形成过程中必须有智力劳动的参与。具体到此问题，在摄影作品的拍摄过程中，摄制者在不断地选择拍摄器材、拍摄角度、摄影内容、拍摄效果、拍摄时间、光感等的过程中融入了自己的智力判断，体现出了摄制者在拍摄过程中独特的智力选择和安排，在拍摄过程中具有一定的艺术性和技术性的追求，达到了创造性要求，产生了创造性成果。而对于照片，摄制者在拍摄中付出了自己时间、体力等，但这种付出只能说是简单的劳动，不能称之为是智力劳动的投入，达不到著作权法所规定的最低限度的智力创造性的要求，没有形成智力创造成果。例如，如果摄制者在拍摄艺术照的过程中对于场景、对象、动作、器材的选择中体现了自己个性化的追求，并且在拍摄中通过不断调试拍摄的角度，光感，速度等，达到艺术上的要求，对于这样在多方面综合的情况下而形成的就能被称之为摄影作品。但是，一般人拿着手机随意的拍摄画面时，对于摄制者来说只是简单进行了摄影画面的选择，对于效果、器材、光线等方面没有技术上和艺术上的追求，那这样形成的就不能说具有独创性，不能作为摄影作品，只能称之为照片。其次，在智力创造性的判断上，还要明确著作权法保护的是对思想感情的表达，而不是思想。因此，还要看这种智力创造性有没有物化为外在的表现形式，有没有在作品中体现出作者独创性的选择和安排。在判断照片和摄影作品过程中，如果摄制者只是简单地器械的选择，那么在形成的照片中就没有体现摄制者的独创性的表达；相反，在拍摄过程中摄制者通过不断地调整对象的姿势，选用的背景，拍摄时的光感，在最后形成的表达上展现出了摄制者的独创性要求，这样的表达就能放入摄影作品当中受到保护。因此，在对独创性进行判断的基础上，可以对照片作如下定义：照片是指在借助相关介质再现客观物体形象的过程中没有独创性的表达的行为，没有体现摄制者独特的艺术选择和判断。
在照片和摄影作品的区分中还要考虑到科技发展对照片和摄影作品的界定产生的影响。现代科技的飞速发展，促进了摄影业的进步，老式的胶卷相机已经被数码相机所取代，手机、电脑等软件中都有相机功能，这些的发展都离不开数字化的进步，但是即使是技术发展催生了摄影进步，在照片和摄影作品的区分上仍然要以独创性为基础来区分。例如，再利用手机进行拍摄的过程中，并没有专业相机所具有的功能，在拍摄过程中给予摄制者如果只是简单地按下了拍摄建，没有智力劳动的参与，这样形成的就不能作为摄影作品。但是也并非所有的借助于手機拍摄的都不能作为摄影作品，如果在拍摄中进行了场景、对象、姿势、光线等综合的选择，体现了独创性，就能作为摄影作品受到著作权保护。
在照片和摄影作品的区分上，除了考虑独创性，还要考虑到主体的对区分的影响。在此，对于照片和摄影作品的主体并不需要明确区分，不能只从主体上判断出什么人创作的是摄影作品，什么人创作的是照片，不论是摄影师还是普通的摄制者都可能拍摄出摄影作品，也都可能会拍摄出照片。这样就会产生一个问题，同一主体在什么情况下形成的是照片，什么情况下形成的是摄影作品？例如，对于摄影师来说，作为专业的摄制者，在拍摄过程中对技术性和艺术性的要求都很高，一般来说形成的结果都能作为摄影作品受到保护。但是，如果是在进行类似于证件照的拍摄，在这样的拍摄中有各种制作要求，没有给予摄影师发挥独创性的空间，不能体现独创性的选择和安排，即使是有专业摄影师拍摄形成的也不能成为摄影作品，只能作为照片。在生活中还会出现对于一些由于偶然而拍摄到一些稍纵即逝景象的现象，例如，一个正在散步的人偶然发现外星飞船一闪而过，迅速拍摄到了这一画面，再这样的情况下，摄制者在拍摄过程中对于器材，角度，画质，光感都没有时间做出自己的判断，不符合独创性的要求，只能作为照片受到保护。
参考文献
[1]王迁：《知识产权法教程》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第33页。
[2]德，雷炳德：《著作权法》，北京：法律出版社，2004年，第112页。
（作者单位：烟台大学）
根据我国现行《著作权法》和《著作权法实施条例》规定能看出，我国没有区分照片和摄影作品，但是这两者是有很大差异的。
首先，从我国著作权立法的价值追求看，我国在著作权的保护上采用作者权体系的标准，对于作品独创性要求较高，在这种立法的价值趋向下就表明了不可能将所有的照片都纳入摄影作品中给予著作权法保护。尤其在科技飞速发展的今天，科技的进步催生了摄影技术、手段、工具的急速进步，传统的胶卷照片已经被数字化照片所取代，在这种依靠数字化来拍摄的背景下，拍摄过程中独创性的成分可能会越来越少，因此，如果不区分照片和摄影作品，将会背离著作权法对于独创性高标准的价值追求。
其次，实践中已经出现了大量类似案例，将一些独创性不高的照片放入摄影作品中进行保护，例如在朱晓明与烟台万利医用品有限公司的案子中，原告利用手术中设备自带的录像机对手术过程进行了录像，被告未经许可商业性的截取其中部分画面利用，法院以侵犯著作权为由进行了判决。但在这种拍摄中摄制者只是进行了简单的仪器链接，在拍摄过程中并不能体现作者独创性的选择和安排，而且没有技术性和艺术性的体现，摄制者的这种简单的劳动能否达到著作权法所要求的独创性，是值得探讨的问题。类似于这样的案件，导致了实践中法院在判决时将作品独创性的判断标准降低，使一些独创性不高的照片也被纳入了摄影作品当中保护，造成了立法上的高标准和实践中的低标准这样一种不协调、不统一的现象。
再者，我国现在正在面临著作权法的第三次修改，在《著作权法（修订草案送审稿）》中取消了对于摄影作品保护期从发表起算50年的规定，也就是说对于摄影作品保护期采用和一般作品保护期同样的规定，即终身加死后50年的规定。这一变动延长了摄影作品的保护期，同时也反映了我国对于摄影作品保护越来越重视，对于独创性的要求更高。但是，在数字化商品普及的情况下，照片中的独创性成分却在降低，因此在面临著作权法修改的大背景下，明确区分照片和摄影作品是十分重要的，而且，国际社会对于知识产权的保护越来越重视，保护的标准越来越高，加强我国知识产权保护也是顺应国际发展要求的选择。
二、照片和摄影作品的区分标准
明确了照片和摄影作品的区分意义，如何划定两者之间的界限是关系到照片和摄影作品保护的基础。
我国现行《著作权法实施条例》第4条对摄影作品的概念做出了界定，摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。从上面的定义能够看到在谈及照片和摄影作品时，不可必要的要提到介质，在此需要对介质做出定义，这里的介质指各种能够再现客观物体的材料，包括由于现代技术发展而产生的借助数字化工具转换而拍摄的，例如手机，数码相机等。因此，在讨论照片和摄影作品的区分上，有必要将数字照片包括在内。
要构成摄影作品必须具有独创性。独创性的判断是区分照片和摄影作品最重要、最关键的要素，即在拍摄过程中有没有体现摄制者独创性的的选择和安排。对于独创性的判断涉及两个问题，一是要求作品是作者独立完成，二是符合最低限度的智力创造性。在此，对独创性的第一个问题不在进行讨论，重点讨论第二个问题，符合最低限度的智力创造性即在作品中能够体现出作者独特的智力判断和选择，展示出作者的个性并达到一定的创造高度要求。
在智力创造性的判断中，首先要明确，在作品的形成过程中必须有智力劳动的参与。具体到此问题，在摄影作品的拍摄过程中，摄制者在不断地选择拍摄器材、拍摄角度、摄影内容、拍摄效果、拍摄时间、光感等的过程中融入了自己的智力判断，体现出了摄制者在拍摄过程中独特的智力选择和安排，在拍摄过程中具有一定的艺术性和技术性的追求，达到了创造性要求，产生了创造性成果。而对于照片，摄制者在拍摄中付出了自己时间、体力等，但这种付出只能说是简单的劳动，不能称之为是智力劳动的投入，达不到著作权法所规定的最低限度的智力创造性的要求，没有形成智力创造成果。例如，如果摄制者在拍摄艺术照的过程中对于场景、对象、动作、器材的选择中体现了自己个性化的追求，并且在拍摄中通过不断调试拍摄的角度，光感，速度等，达到艺术上的要求，对于这样在多方面综合的情况下而形成的就能被称之为摄影作品。但是，一般人拿着手机随意的拍摄画面时，对于摄制者来说只是简单进行了摄影画面的选择，对于效果、器材、光线等方面没有技术上和艺术上的追求，那这样形成的就不能说具有独创性，不能作为摄影作品，只能称之为照片。其次，在智力创造性的判断上，还要明确著作权法保护的是对思想感情的表达，而不是思想。因此，还要看这种智力创造性有没有物化为外在的表现形式，有没有在作品中体现出作者独创性的选择和安排。在判断照片和摄影作品过程中，如果摄制者只是简单地器械的选择，那么在形成的照片中就没有体现摄制者的独创性的表达；相反，在拍摄过程中摄制者通过不断地调整对象的姿势，选用的背景，拍摄时的光感，在最后形成的表达上展现出了摄制者的独创性要求，这样的表达就能放入摄影作品当中受到保护。因此，在对独创性进行判断的基础上，可以对照片作如下定义：照片是指在借助相关介质再现客观物体形象的过程中没有独创性的表达的行为，没有体现摄制者独特的艺术选择和判断。
在照片和摄影作品的区分中还要考虑到科技发展对照片和摄影作品的界定产生的影响。现代科技的飞速发展，促进了摄影业的进步，老式的胶卷相机已经被数码相机所取代，手机、电脑等软件中都有相机功能，这些的发展都离不开数字化的进步，但是即使是技术发展催生了摄影进步，在照片和摄影作品的区分上仍然要以独创性为基础来区分。例如，再利用手机进行拍摄的过程中，并没有专业相机所具有的功能，在拍摄过程中给予摄制者如果只是简单地按下了拍摄建，没有智力劳动的参与，这样形成的就不能作为摄影作品。但是也并非所有的借助于手機拍摄的都不能作为摄影作品，如果在拍摄中进行了场景、对象、姿势、光线等综合的选择，体现了独创性，就能作为摄影作品受到著作权保护。
在照片和摄影作品的区分上，除了考虑独创性，还要考虑到主体的对区分的影响。在此，对于照片和摄影作品的主体并不需要明确区分，不能只从主体上判断出什么人创作的是摄影作品，什么人创作的是照片，不论是摄影师还是普通的摄制者都可能拍摄出摄影作品，也都可能会拍摄出照片。这样就会产生一个问题，同一主体在什么情况下形成的是照片，什么情况下形成的是摄影作品？例如，对于摄影师来说，作为专业的摄制者，在拍摄过程中对技术性和艺术性的要求都很高，一般来说形成的结果都能作为摄影作品受到保护。但是，如果是在进行类似于证件照的拍摄，在这样的拍摄中有各种制作要求，没有给予摄影师发挥独创性的空间，不能体现独创性的选择和安排，即使是有专业摄影师拍摄形成的也不能成为摄影作品，只能作为照片。在生活中还会出现对于一些由于偶然而拍摄到一些稍纵即逝景象的现象，例如，一个正在散步的人偶然发现外星飞船一闪而过，迅速拍摄到了这一画面，再这样的情况下，摄制者在拍摄过程中对于器材，角度，画质，光感都没有时间做出自己的判断，不符合独创性的要求，只能作为照片受到保护。
参考文献
[1]王迁：《知识产权法教程》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第33页。
[2]德，雷炳德：《著作权法》，北京：法律出版社，2004年，第112页。
（作者单位：烟台大学）