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摘 要：从我国各地法院就虚假宣传行为的判决入手可以发现，构成虚假宣传行为的要件有三：其一，原被告具有竞争关系；其二，被告实施了引人误解的宣传行为，其该行为影响了相关公众的购买决定；其三，被告的行为和原告损失之间具有因果关系。现行《反不正当竞争法》对虚假宣传行为规制的不足主要体现为对虚假和误导的关系认定不清、被误导的主体不明确、在误导判断上存在主客观标准争议。针对上述行为，虚假宣传行为含义、误导判断方法的相关建议亦是题中之义。
关键词：虚假宣传；误导；案例分析
现代市场经济以跨越时空的非人情交易为典型特征，信息不对称是市场的常态。“酒香不怕巷子深”的经营理念不再适应于现代市场，经营者为发展和保持消费者的注意力、塑造产品及经营者自身的良好形象，花费巨大的精力实施宣传行为，以获得消费者的认可，从而在市场竞争中占据一席之地。但经营者作为掌握信息的一方，出于利益最大化的考量，可能会利用信息优势滋生投机主义，歪曲、夸大或者隐藏交易信息，而消费者在面对经营者的各式宣传所表现出的“决策混沌”以及为减少交易成本而匆匆作出的选择，助长了经营者的不正当宣传行为。
我国在市场经济的发展过程中，充分意识到了虚假宣传这一不正当竞争行为对市场竞争秩序、消费者权益的危害，在1993年的《反不正当竞争法》予以了规制。《反不正当竞争法》第5条第4项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”在我国学界和司法实践中，“引人误解的虚假表示”、“引人误解的虚假宣传”往往被统称为“引人误解的虚假宣传”，或简称为“虚假宣传行为”。
1993年的法律条文在二十多年后的今天是否还依然能达到立法初衷？本文通过分析实践中适用《反不正当竞争法》第9条的司法案例，对这一问题作一个初步的实证研究，以探究虚假宣传行为在反不正当竞争法规制下的司法实践现状。
一、案件统计
在“万律（Westlaw China）法律数据库”中对适用《反不正当竞争法》第9条“虚假宣传行为”的案例进行检索，共搜集到1993年至2014年底，全国各地各级法院适用这一条款的司法案例共计355个，其中司法裁定书、调解书共127份，司法判决书228份。法院判决中认定被告的行为构成虚假宣传的有168个。从时间分布上来说，2006年至2010年期间的案例数量最多，其次是2011年至2014年，但不到2006年至2010年期间案件数量的一半。可见，近几年随着市场经济的不断发展，公平竞争的观念逐渐深入人心，虚假宣传的行为有所减少。
从案件数量的地域分布来看，总体的态势是案件数量的多寡与地区经济发展水平较为相关，案件数量较为集中在北京、上海、江苏、广东等经济较为发达的地区。其中，北京与上海两地的案件占到了全国案件总数的60%以上。可见，在市场经济越是活跃的地区，越需要对虚假宣传行为进行有效的规制。
二、司法实践中虚假宣传不正当竞争行为的判定
《反不正当竞争法》第9条对虚假宣传行为的判定没有作出明确的规定。2007年，在司法实践的基础上，最高院出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）界定了几类特殊的虚假宣传行为，并对引人误解的虚假宣传的判断标准等作出了规定。[1]司法实践中，法院在判定被告被控行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为时，主要考虑以下几个方面。
（一）原被告之间存在竞争关系
通过《反不正当竞争法》来规制虚假宣传行为，首先应当满足的条件是原被告之间存在竞争关系。但这一要求随着反不正当竞争法理念的不断发展有所放松。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系，现代反不正当竞争法的新理念则认为，受害的诚实竞争者的范围不受此限。[2]世界知识产权组织制定的《<反不正当竞争示范法>及其注释》也指出：示范法也适用于实施行为的一方与其利益受该行为损害的一方之间没有直接的竞争关系的情形。在行为不是针对实施行为者的竞争者时，也可以通过增强行为人与其竞争者的竞争而影响市场竞争。也就是说，即使原被告之间不存在直接的竞争关系，也可能受到虚假宣传行为的不正当竞争法的规制。
虚假宣传条款的司法实践也弱化了对竞争关系的认定。在228份法院判决中，仅有46.7%的判决中提到原被告从事的经营活动具有竞争关系，可以适用《反不正当竞争法》。其余的案例中，法院没有明确原被告之间是否存在竞争关系，但从案件事实来看，原告或者与被告经营范围相近或者处于同一行业，都可能因为被告的虚假宣传行为受有影响，因而可以依据《反不正当竞争法》提起诉讼。甚至有法院在原告以消费者身份提起虚假宣传诉讼时，也按照“虚假宣传纠纷”的案由进行审理。[3]这种对“竞争关系”的宽泛适用，体现了对消费者权利、市场竞争秩序的维护。
（二）被告实施了引人误解的虚假宣传行为
我国对虚假宣传行为的法条规制同时使用了“引人误解”和“虚假”两个概念。从语义解释上来看，“引人误解”似乎是“虚假宣传”的限定条件，只有同时符合“引人误解”、“虚假”条件的宣传行为才能受到反不正当竞争法的规制，而“引人误解的真实宣传”、“不引人误解的虚假宣传”似乎就无法适用该条款。
对于“引人误解”、“虚假”这一关系问题，学术界的意见较为统一，即认为“引人误解的表示”是包含“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”的大概念，“引人误解虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式。从反不正当竞争法的立法目的看，不论是虚假表示还是真实表示，只要有引人误解的客观后果，其意义和后果都是一样的，因此也是应当予以同等规制的。[4]也就是说，在认定虚假宣传行为时，应当主要通过“引人误解”来予以认定，而不论其宣传内容虚假与否。这一观点是与世界知识产权组织出版的《关于反不正当竞争保护的示范规定》相吻合的。其在第4条第2款明确了误导不仅限于固有的虚假陈述，只要求该陈述具有引人误解的效果就足够了。 2007年发布的《司法解释》为便于司法认定，并没有纠缠于理论争议，而就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作出了实事求是的列举性规定。[5]具体规定了：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第9条第1款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”《司法解释》强调了“误导”在认定虚假宣传行为时的重要性，直接将“足以造成相关公众误解的”行为认定为“引人误解的虚假宣传行为”，而不再要求其宣传的“虚假”与否。从司法解释列举的三种宣传情形看，也不完全具有虚假性。
在我国虚假宣传行为的司法实践中，法院通过“虚假”来认定虚假宣传行为的案例数量上较少，但还是占据了一定的比重。例如在上海远洲膜结构有限公司与上海顶信膜结构有限公司不正当竞争纠纷案[6]中，法院认为，原、被告之间并无投资关系，但被告在其宣传手册上宣称其是经原告大规模增资后重新注册成立的，该宣传明显与事实不符，是违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条规定的虚假宣传行为。
由于《反不正当竞争法》法条将“误导”和“虚假”并列，因此将“虚假”和“误导”当做并行的判定标准予以判断的方式在司法实践中也较为常见。在整理的判决案例中，这种裁判方式约占36%。例如，在上海凯赛生物科技有限公司等与山东瀚霖生物技术有限公司等虚假宣传、商业诋毁纠纷案[7]中，原告指控被告在其网页的相关文章中称其“率先实现产业化”、“是目前国内唯一通过生物发酵法生产长链二元酸的企业”构成虚假宣传。法院认为，相关文章中称瀚某公司“率先实现产业化”、“是目前国内唯一通过生物发酵法生产长链二元酸的企业”的言论与事实不符，可能使相关公众误以为瀚某公司率先实现了长链二元酸生物发酵法的产业化，并是国内唯一通过生物发酵法生产长链二元酸的企业，而事实上，该表述与实际不符。瀚某公司将存在上述不实内容的文章发布在自己的官方网站上，应视为对相关内容予以认可并借此进行宣传，可能引起相关公众的误解，构成不正当竞争中的虚假宣传。
此外，法院主要依据“误导”来予以认定虚假宣传是最为常用的方式，约占整理案例的54%。在认定时，法院着重考虑被告宣传内容是否会引起他人的误解。例如，在哈尔滨饮食服务公司、哈尔滨饮食服务公司三八饭店与陈某擅自使用他人企业名称、虚假宣传纠纷案[8]中，法院认为被告在经营场所内介绍原“三八饭店”的历史、使用与原“三八饭店”有关的图片、照片，在报纸上宣称其经营的是“正宗三八饭店”等行为，足以使相关公众对其提供的商品或服务来源产生误认，可以产生陈某经营的餐饮企业与原“三八饭店”具有特定联系的主观认识，已经起到误导消费者的作用。陈某的上述行为符合反法的“引人误解”、“虚假宣传”的法律特征。
在依据宣传内容是否“引人误解”来认定虚假宣传行为时，法院对宣传表述内容的真实、虚假与否就不再格外关注。内容真实的宣传也可能因为“引人误解”而构成不正当竞争行为，例如，在中企动力科技股份有限公司等与深圳市XXXX科技有限公司虚假宣传纠纷案[9]中，原告起诉被告在其网站上擅自将原告制作的精品网站案例作为被告自己的案例进行宣传，法院认为，虽然涉案网站的内容并不虚假，但是这种做法容易使相关市场经营主体，尤其是欲寻求制作网站合作者的相关主体在浏览了被告网站后产生错误认识，误认为涉案两个网站是由被告设计制作的，从而对被告公司的业绩、知名度和美誉度产生夸大性认识，也有可能导致选择网站设计者作出错误的判断和选择……被告依靠上述方法有可能挤占原告的市场份额，取得经营上的利益。被告的行为应当认定为引人误解的虚假宣传，构成对原告的不正当竞争。而内容虚假的宣传也会因为不存在“误导”的可能而不构成虚假宣传的不正当竞争行为。在佛山市南海佛阳照明有限公司与李家凌、陈浩志发明权纠纷及虚假宣传纠纷案[10]中，原告主张被告剽窃了其技术用于生产，并对其所生产的产品进行虚假宣传，但法院认为李家凌、陈浩志在其已将佛山市禅城区永固电光源设备厂注销之后继续使用该企业名称或以未经工商行政管理部门登记的其他企业名称进行产品宣传，可能构成违反相关行政管理法规规定的行为，但并不必然构成反不正当竞争法意义上引人误解的虚假宣传。再者，从佛阳公司所指控构成虚假宣传的产品宣传册内容分析，该产品宣传册仅介绍了永固电光源厂的工厂规模、生产能力、科研实力等情况，其并未与佛阳公司的产品做对比宣传，也未通过其他形式的歧义性表述牵涉到原告或原告的产品，即使该产品宣传册的内容存在部分不实之处，亦不会对佛阳公司的利益造成直接损害。因而，原告的指控不成立。
此外，值得注意的一点，误导指向的事项必须与交易有关，旨在影响社会公众的交易取向和选择，否则，不构成误导。在广州金蟾软件研发中心有限公司与汉王科技股份有限公司不正当竞争纠纷案[11]中，原告指控被告汉王公司在《招股意向书》、《招股说明书》中称其“电子纸智能读写终端”具备支持“易博士电书专用”的“EBA”格式文件的功能构成虚假宣传，但法院认为“被告在招股文件中所作陈述并不属于《反不正当竞争法》第九条所述的‘以广告或者其他方式对商品进行宣传的行为’。虽然不特定的社会公众可以通过某些渠道（如中国证券监督管理委员会的官方网站）了解到这些招股文件的内容，但其本身并不属于一种宣传商品的方式，其目的在于保证股票的顺利发行和上市，而不在于向消费者推销某种具体的商品。由于招股文件本身庞杂的内容，消费者也很难仅依据招股文件中的部分内容就作出对具体商品的购买决定。”
（三）损害后果
虚假宣传行为的损害后果也是法院在判定时必需要考虑的因素。从我国《反不正当竞争法》的立法目的“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”来看，保护经营者和消费者的合法利益是规制不正当竞争行为的立法初衷。虚假宣传行为造成的损害往往涉及这两方面的利益。一方面，虚假宣传行为最直接的后果是引起受众的误解，并基于这种误解而导致其作出错误的消费决策或者存在未来可能作出错误决策的可能。另一方面，虚假宣传通过不正当的手段获得了潜在的商业利益，会挤压其他同行业诚实经营者的市场份额和交易机会，破坏竞争秩序。但是在用《反不正当竞争法》对虚假宣传行为进行规制时，产生何种程度的损害才具有法律上的可责性是个值得探讨的问题。 从司法实践来看，在认定构成虚假宣传的168个案例中，共有41个案例分析了原告也就是被告的竞争者可能或者实际受有损害，从而认定被告的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。
绝大多数案例分析了被告的宣传行为可能造成相关公众的误解从而影响决策行为，并就此认定了被告行为的不正当性。如在吴天万与重庆商社电器有限公司江北商场案[12]中，法院认为：被告重庆百吉厨具公司明知自己未取得“中国著名品牌”证书，却在本案所涉百吉牌热水器上粘贴了“中国著名品牌”字样、产品说明书上印有“中国著名品牌”字样、外包装上标注有“中国著名品牌”字样，误导普通消费者认为其产品已获得了“中国著名品牌”这一称号，导致普通消费者基于对“中国著名品牌”的信赖而作出不真实的意思表示。
（四）主观恶意的考察
世界知识产权组织制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》第4.05条明确了：“误导行为并非必须系恶意行为方被视为不正当竞争的行为，因为为了消费者和竞争者的利益，工商业活动中无意的欺骗亦必须禁止。”
从司法实践中看，法院在认定被告涉案行为是否构成虚假宣传行为时，将近3/4的案例没有将主观过错当做必备要件之一。如深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司与内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司等虚假宣传纠纷案[13]中，法院指出：“原告主张两被告存在虚假宣传的不正当竞争行为，依法应就以下事实承担举证责任：①原告与两被告之间具有竞争关系；②涉案宣传内容足以造成相关公众误解；③原告因涉案宣传内容遭受直接损害。”而没有将被告行为的主观意图考虑进去。
但也有法院通过被告的行为推定被告具有搭便车或者攀附原告声誉的故意，来说明其行为的不正当性。例如，在北京东正知识产权代理有限公司与东莞市智友知识产权代理有限公司虚假宣传纠纷案[14]中，法院认为：从智友公司网站内容与东正公司网站内容的高度相似性，智友公司网站发布的相关案例以及出现东正公司的客服电话等信息，可见，智友公司希望“搭”东正公司便车的意图明显，虚构事实利用互联网进行传播，产生引人误解的效果，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条的规定，智友公司的行为已经构成对东正公司的不正当竞争。
三、虚假宣传不正当竞争行为司法认定中存在的问题
（一）认定时考虑宣传内容的虚假性不合理
如上所述，尽管2007年出台的《司法解释》不再强调宣传内容的虚假与否，而是侧重考虑宣传是否足以造成相关公众的误解，但法院在判决时还是有案例依循“宣传内容虚假—构成虚假宣传”的逻辑。这种只问宣传内容虚假与否，从而来认定其构成不正当竞争的判决路径是值得反思的。
首先，内容虚假的宣传可能并不会导致消费者的误解。比如，经营者采取过分夸张或者吹嘘的方式进行宣传，声称某麻辣口味的食品“辣得喷火”。这种宣传用语确实与事实不符，但在一般消费者看来，不会就此理解为吃了该食品之后真的会喷火，只会接受到该食品非常辣的信息而已，因此不会产生误解。
其次，相关受众可能确实因为宣传内容的虚假而产生了误解，但这种误解不影响竞争秩序，并不会给经营者带来竞争优势。例如，某店家号称自己是百年老店，始于1912年。但据考证，其实该店于1910年就开始了营业。该店关于其成立时间的宣传内容确实与事实不符，可被认定为虚假，相关受众也因此会对其成立时间产生误解，但该误解不会影响到相关受众的消费决策，店家不会因该虚假宣传而获得相较于其他经营者的竞争优势。
总之，在《反不正当竞争法》的框架下规制虚假宣传的不正当竞争行为，不应当仅仅因宣传内容虚假就此认定构成不正当竞争行为。
（二）引人误解的判断主体不够明确
在判断被告宣传内容是否构成虚假宣传时，信息受众对表述的反应是至关重要的。恰如其分地确定受众的人格形象和通常标准是判断的关键。但是，法院在司法裁判中，对受众主体的确定显得过于粗糙。在分析的案件中，只有不到10%的判决书指出了具体的引人误解的判断主体，其余的判决书大多只笼统地提到了“相关受众”或者“消费者”，而没有针对具体的案情进一步分析。
由于宣传行为所面向的对象、所处的领域以及涉及的内容会有很大的不同，判断对其是否会产生误导的受众也应当区分考虑。对于一般的商品或服务，普通公众或者消费者的注意力是判断宣传内容是否构成虚假宣传的标准。如在科丝美诗（上海）化妆品有限公司与杭州皇艾臣日化有限公司案[15]中，被告在宣传声称其化妆品“由韩国COSMAX中央研究所研制出品”，并将其品牌“看了又看”与无任何关联的韩国电视剧“看了又看”进行紧密联系。法院认为，“被告的这种宣传行为，相关公众以日常生活经验和一般注意力，会将涉案化妆品误解成是‘一套源自韩国的产品’，从而构成虚假宣传。”
而对于专业性较强的产品，应当以普通的生产经营者或者专业的技术人员为标准来进行判断，而不能以一般消费者的注意力为判断标准。例如，在泰兴市蓝色阀门有限责任公司与南京水美环保机械有限公司虚假宣传不正当竞争纠纷案[16]中，法院认为，“被告水美公司未经许可，将原告蓝阀公司检测设备的照片登载于自己的网站上，误导了相关公众，使其产生被告水美公司也有完善检测设备和检测实力的误解，……即便涉讼四幅照片未附加任何文字说明，但由于浏览并关注原、被告网站的均为其业内人士，显然能够了解该检测设备的功用。因此，被告水美公司的该虚假宣传的行为构成不正当竞争，应承担相应的民事侵权责任。”
（三）对引人误解的判断转化为客观标准进行考察
判断宣传内容是否具有“引人误解”的效果是对相关受众主观认知的一个考察，只要相关受众因为宣传内容所传达出的信息产生不合理的心理认知，并根据这种认知足以作出错误的决策，该宣传内容就是“引人误解”的。但在法院裁判时，通常将这种主观的认知错误简化为一种客观的检验问题。如在北京乐淘文化发展有限公司与谷歌信息技术（中国）有限公司、北京好乐买信息技术有限公司等不正当竞争纠纷案[17]中，法院认为，被告好乐买公司提交的证书、评选结果等证据不能为其宣传行为提供科学、充分的客观依据，“买运动鞋，乐淘不如好乐买”的展示语依法应认定为虚假宣传。这种裁判方式强调了宣传的产品或者服务在客观质量上的可验证性和科学性，却忽略了表述内容、方式本身的恰当与否。事实上，宣传内容缺乏客观的材料印证，并不必然会构成“虚假宣传行为”，因为可能并不会导致相关公众的误解从而影响其决策。例如，在桔子酒店管理（中国）有限公司与格林豪泰酒店（中国）有限公司不正当竞争纠纷案[18]中，被告格林豪泰酒店捏造了“桔子酒店99.8元商务房”的宣传内容，但法院认为，“从该宣传标题看，消费者无从知晓格林豪泰酒店公司有这种商务房，而这种标题给消费者的信息即是桔子酒店公司有这种价格的商务房，因此格林豪泰酒店公司的这种宣传并不意在宣传自己的酒店。因此，格林豪泰酒店公司的上述行为也不构成虚假宣传的不正当竞争行为。” 四、建议与完善
（一）明确虚假宣传不正当竞争行为的含义
法条概念的清晰节省了法律适用过程中不必要的论证，也在一定程度上提高了法律适用的统一性。前述司法案例中出现的对虚假宣传不正当竞争行为判断标准不一的情形，很大一部分源自我国《反不正当竞争法》在虚假宣传行为规制上概念的不确定、含义的不清晰。对此，可以结合司法实践的经验、新修订的《广告法》对“虚假广告”的定义以及各国对虚假宣传的立法规制来明确虚假宣传不正当竞争行为的含义。
我国新《广告法》第28条对虚假广告作出了定义：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。可见，《广告法》规制下的虚假广告中“虚假”和“引人误解”是并列的选择关系，只要符合其一就构成虚假广告。具体来说规制以下几种情形：①内容虚假，引起消费者误解的广告；②内容真实，但引起消费者误解的广告；③内容虚假，但不会引起消费者误解的广告。
从各国立法情况、我国《广告法》最新的立法动态以及司法案例的实践来看，《反不正当竞争法》规制足以引人误解的宣传是毋庸置疑的。但问题在于，内容虚假、但不足以引人误解的宣传是否应当受到反不正当竞争法的规制？美国和德国的立法上，不具有误导性的宣传是不被禁止的。但我国新《广告法》对此予以了规制，《反不正当竞争法》是否应与《广告法》保持一致？
尽管广告可说是宣传的一种方式，但毕竟由于两个部门法规制的对象及目的不同，《反不正当竞争法》对虚假宣传行为的规制与《广告法》对虚假广告的规制应当是有区别的。《广告法》对于“虚假”的强调，特别是规制内容虚假，但不会引起消费者误解的广告，是为了规范广告活动，保护消费者的合法权益。而这种情形放到《反不正当竞争法》中是值得商榷的。从根本目的上来看，《反不正当竞争法是》为了规范竞争秩序，对于没有引起消费者决策错误、破坏交易秩序的宣传行为，尽管其内容存在虚假情形，对其进行规制将过于严苛。因为如果对广告要求内容与事实必须完全一致，将使广告不足以吸引消费者的注意，抹煞广告应有的功能影响商业发展。[19]为此，经营者在宣传中作出偏离客观事实之不正确的表述，如吹嘘、夸大事实，但消费者能够正确理解，不致于陷入错误的，应当不受《反不正当竞争法》禁止。
总而言之，《反不正当竞争法》对虚假宣传行为的法律规制，应当着重于受众对宣传内容是否会产生误解，而无论其表述内容真实或虚假与否。表述真实的宣传，如果具有“引人误解”的效果，将受到法律的制裁；表述虚假的宣传，也必须达到引人误解的效果才能由法律加以干预，也就是说，并未达到误导的效果，即使内容存在虚假，《反不正当竞争法》也不应当加以干涉。为此，《反不正当竞争法》在修改虚假宣传这一条款时，可以将第9条中的“虚假”删去，仅保留“引人误解的宣传”，禁止经营者在经营活动中为引人误解的宣传。
（二）明确引人误解的判断方法
如前所述，尽管2007年的司法解释规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”，但通过对案例的梳理，发现法院在认定宣传内容是否引人误解时，存在判断主体不够明确、主观认定转化为客观判断等问题，因而有必要明确引人误解的判断方法。
从其他国家和地区的立法、判例和学说来看，引人误解的判断标准主要可以归纳为一般消费者施以普通注意原则、整体观察原则和比较主要部分原则以及异时异地隔离观察原则。[20]对于这些原则，我国《反不正当竞争法》在修改时可以适当予以借鉴，从而为法院判断宣传内容是否引人误解提供统一的方法。
判断宣传内容是否引人误解，首先要确定的是引“何人”误解。司法解释中的“相关公众的一般注意力”应当根据具体案情具体分析。如前所述，对于一般的商品或服务，普通公众或者消费者的注意力是判断宣传内容是否构成虚假宣传的标准。而对于专业性较强的产品，应当以普通的生产经营者或者专业的技术人员为标准来进行判断，而不能以一般消费者的注意力为判断标准。
确定以谁的视角进行判断之后，就要从整体上以及宣传的主要部分来考察是否具有误导性。因为消费者接受宣传信息之后，通常只会留有一个大概的、模糊的印象，并以此作为决策的依据，不大可能就宣传的细节做仔细分析。此外，宣传内容上最吸引消费者注意的当属占据宣传内容主要部分的信息，因此，在判断时应当对宣传的主要部分予以重点考察，并结合该宣传在整体上会给一般受众留下的印象。与此相关的是，受众对宣传内容留有的模糊印象应当在不同时间、不同地点分别观察，若经过此种考察仍具有误导效果，才可认定为“引人误解”。这被称为异时异地隔离观察原则。随着我国执法水平的提升，该原则也应当被采用。
此外，判断宣传是否引人误解时，除了对宣传的用语、设计或者方法等进行考察之外，还应当对宣传是否隐瞒了对交易具有重要影响的事实进行考察。因为，在宣传内容虽是客观事实的情况下，经营者不正当地隐去对交易有重要影响的事实或者对重要事实保持沉默，不能全面反映所宣传商品或者服务的真实情况，或者断章取义，也可能导致相关受众的误导，从而影响其消费决策，获得不正当的竞争优势。德国在2008年对反不正当竞争法进行修改时，就以专门的条文第5a条对误导性的不作为予以了规制。我国法院在裁判宣传内容是否构成引人误解时，也要考虑经营者是否在宣传中隐瞒了某一对交易行为具有重要影响的事实，而该隐瞒行为是否足以导致相关受众的误解并由此影响其决策。
参考文献：
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[7]参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第238号民事判决书.
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[9]参见广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法知民初字第277号民事判决书.
[10]参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第369号民事判决书.
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[13]参见广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民终字第1035号民事判决书.
[14]参见广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法知民终字第149号民事判决书.
[15]参见上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第71号民事判决书.
[16]参见江苏省南京市中级人民法院（2008）宁民三初字第99号民事判决书.
[17]参见北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第15755号民事判决书.
[18]参见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第13162号民事判决书.
[19]朱钰祥.《虚伪不实广告与公平交易法》，台湾三民书局，第63页.
[20]孔祥俊.《引人误解的虚假表示研究》，《中国法学》，1998年第3期.
作者简介：
杭丹维（1992～），女，江苏无锡人，华东政法大学知识产权学院2014级硕士研究生，研究方向：知识产权。
张洁琼（1992～），女，浙江绍兴人，华东政法大学知识产权学院2014级硕士研究生，研究方向：知识产权。
柳楠（1991～），男，山东淄博人，华东政法大学知识产权学院2014级硕士研究生，研究方向：知识产权。
基金项目：本文为华东政法大学2015年学习《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》专项课题项目成果。
关键词：虚假宣传；误导；案例分析
现代市场经济以跨越时空的非人情交易为典型特征，信息不对称是市场的常态。“酒香不怕巷子深”的经营理念不再适应于现代市场，经营者为发展和保持消费者的注意力、塑造产品及经营者自身的良好形象，花费巨大的精力实施宣传行为，以获得消费者的认可，从而在市场竞争中占据一席之地。但经营者作为掌握信息的一方，出于利益最大化的考量，可能会利用信息优势滋生投机主义，歪曲、夸大或者隐藏交易信息，而消费者在面对经营者的各式宣传所表现出的“决策混沌”以及为减少交易成本而匆匆作出的选择，助长了经营者的不正当宣传行为。
我国在市场经济的发展过程中，充分意识到了虚假宣传这一不正当竞争行为对市场竞争秩序、消费者权益的危害，在1993年的《反不正当竞争法》予以了规制。《反不正当竞争法》第5条第4项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”在我国学界和司法实践中，“引人误解的虚假表示”、“引人误解的虚假宣传”往往被统称为“引人误解的虚假宣传”，或简称为“虚假宣传行为”。
1993年的法律条文在二十多年后的今天是否还依然能达到立法初衷？本文通过分析实践中适用《反不正当竞争法》第9条的司法案例，对这一问题作一个初步的实证研究，以探究虚假宣传行为在反不正当竞争法规制下的司法实践现状。
一、案件统计
在“万律（Westlaw China）法律数据库”中对适用《反不正当竞争法》第9条“虚假宣传行为”的案例进行检索，共搜集到1993年至2014年底，全国各地各级法院适用这一条款的司法案例共计355个，其中司法裁定书、调解书共127份，司法判决书228份。法院判决中认定被告的行为构成虚假宣传的有168个。从时间分布上来说，2006年至2010年期间的案例数量最多，其次是2011年至2014年，但不到2006年至2010年期间案件数量的一半。可见，近几年随着市场经济的不断发展，公平竞争的观念逐渐深入人心，虚假宣传的行为有所减少。
从案件数量的地域分布来看，总体的态势是案件数量的多寡与地区经济发展水平较为相关，案件数量较为集中在北京、上海、江苏、广东等经济较为发达的地区。其中，北京与上海两地的案件占到了全国案件总数的60%以上。可见，在市场经济越是活跃的地区，越需要对虚假宣传行为进行有效的规制。
二、司法实践中虚假宣传不正当竞争行为的判定
《反不正当竞争法》第9条对虚假宣传行为的判定没有作出明确的规定。2007年，在司法实践的基础上，最高院出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）界定了几类特殊的虚假宣传行为，并对引人误解的虚假宣传的判断标准等作出了规定。[1]司法实践中，法院在判定被告被控行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为时，主要考虑以下几个方面。
（一）原被告之间存在竞争关系
通过《反不正当竞争法》来规制虚假宣传行为，首先应当满足的条件是原被告之间存在竞争关系。但这一要求随着反不正当竞争法理念的不断发展有所放松。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系，现代反不正当竞争法的新理念则认为，受害的诚实竞争者的范围不受此限。[2]世界知识产权组织制定的《<反不正当竞争示范法>及其注释》也指出：示范法也适用于实施行为的一方与其利益受该行为损害的一方之间没有直接的竞争关系的情形。在行为不是针对实施行为者的竞争者时，也可以通过增强行为人与其竞争者的竞争而影响市场竞争。也就是说，即使原被告之间不存在直接的竞争关系，也可能受到虚假宣传行为的不正当竞争法的规制。
虚假宣传条款的司法实践也弱化了对竞争关系的认定。在228份法院判决中，仅有46.7%的判决中提到原被告从事的经营活动具有竞争关系，可以适用《反不正当竞争法》。其余的案例中，法院没有明确原被告之间是否存在竞争关系，但从案件事实来看，原告或者与被告经营范围相近或者处于同一行业，都可能因为被告的虚假宣传行为受有影响，因而可以依据《反不正当竞争法》提起诉讼。甚至有法院在原告以消费者身份提起虚假宣传诉讼时，也按照“虚假宣传纠纷”的案由进行审理。[3]这种对“竞争关系”的宽泛适用，体现了对消费者权利、市场竞争秩序的维护。
（二）被告实施了引人误解的虚假宣传行为
我国对虚假宣传行为的法条规制同时使用了“引人误解”和“虚假”两个概念。从语义解释上来看，“引人误解”似乎是“虚假宣传”的限定条件，只有同时符合“引人误解”、“虚假”条件的宣传行为才能受到反不正当竞争法的规制，而“引人误解的真实宣传”、“不引人误解的虚假宣传”似乎就无法适用该条款。
对于“引人误解”、“虚假”这一关系问题，学术界的意见较为统一，即认为“引人误解的表示”是包含“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”的大概念，“引人误解虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式。从反不正当竞争法的立法目的看，不论是虚假表示还是真实表示，只要有引人误解的客观后果，其意义和后果都是一样的，因此也是应当予以同等规制的。[4]也就是说，在认定虚假宣传行为时，应当主要通过“引人误解”来予以认定，而不论其宣传内容虚假与否。这一观点是与世界知识产权组织出版的《关于反不正当竞争保护的示范规定》相吻合的。其在第4条第2款明确了误导不仅限于固有的虚假陈述，只要求该陈述具有引人误解的效果就足够了。 2007年发布的《司法解释》为便于司法认定，并没有纠缠于理论争议，而就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作出了实事求是的列举性规定。[5]具体规定了：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第9条第1款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”《司法解释》强调了“误导”在认定虚假宣传行为时的重要性，直接将“足以造成相关公众误解的”行为认定为“引人误解的虚假宣传行为”，而不再要求其宣传的“虚假”与否。从司法解释列举的三种宣传情形看，也不完全具有虚假性。
在我国虚假宣传行为的司法实践中，法院通过“虚假”来认定虚假宣传行为的案例数量上较少，但还是占据了一定的比重。例如在上海远洲膜结构有限公司与上海顶信膜结构有限公司不正当竞争纠纷案[6]中，法院认为，原、被告之间并无投资关系，但被告在其宣传手册上宣称其是经原告大规模增资后重新注册成立的，该宣传明显与事实不符，是违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条规定的虚假宣传行为。
由于《反不正当竞争法》法条将“误导”和“虚假”并列，因此将“虚假”和“误导”当做并行的判定标准予以判断的方式在司法实践中也较为常见。在整理的判决案例中，这种裁判方式约占36%。例如，在上海凯赛生物科技有限公司等与山东瀚霖生物技术有限公司等虚假宣传、商业诋毁纠纷案[7]中，原告指控被告在其网页的相关文章中称其“率先实现产业化”、“是目前国内唯一通过生物发酵法生产长链二元酸的企业”构成虚假宣传。法院认为，相关文章中称瀚某公司“率先实现产业化”、“是目前国内唯一通过生物发酵法生产长链二元酸的企业”的言论与事实不符，可能使相关公众误以为瀚某公司率先实现了长链二元酸生物发酵法的产业化，并是国内唯一通过生物发酵法生产长链二元酸的企业，而事实上，该表述与实际不符。瀚某公司将存在上述不实内容的文章发布在自己的官方网站上，应视为对相关内容予以认可并借此进行宣传，可能引起相关公众的误解，构成不正当竞争中的虚假宣传。
此外，法院主要依据“误导”来予以认定虚假宣传是最为常用的方式，约占整理案例的54%。在认定时，法院着重考虑被告宣传内容是否会引起他人的误解。例如，在哈尔滨饮食服务公司、哈尔滨饮食服务公司三八饭店与陈某擅自使用他人企业名称、虚假宣传纠纷案[8]中，法院认为被告在经营场所内介绍原“三八饭店”的历史、使用与原“三八饭店”有关的图片、照片，在报纸上宣称其经营的是“正宗三八饭店”等行为，足以使相关公众对其提供的商品或服务来源产生误认，可以产生陈某经营的餐饮企业与原“三八饭店”具有特定联系的主观认识，已经起到误导消费者的作用。陈某的上述行为符合反法的“引人误解”、“虚假宣传”的法律特征。
在依据宣传内容是否“引人误解”来认定虚假宣传行为时，法院对宣传表述内容的真实、虚假与否就不再格外关注。内容真实的宣传也可能因为“引人误解”而构成不正当竞争行为，例如，在中企动力科技股份有限公司等与深圳市XXXX科技有限公司虚假宣传纠纷案[9]中，原告起诉被告在其网站上擅自将原告制作的精品网站案例作为被告自己的案例进行宣传，法院认为，虽然涉案网站的内容并不虚假，但是这种做法容易使相关市场经营主体，尤其是欲寻求制作网站合作者的相关主体在浏览了被告网站后产生错误认识，误认为涉案两个网站是由被告设计制作的，从而对被告公司的业绩、知名度和美誉度产生夸大性认识，也有可能导致选择网站设计者作出错误的判断和选择……被告依靠上述方法有可能挤占原告的市场份额，取得经营上的利益。被告的行为应当认定为引人误解的虚假宣传，构成对原告的不正当竞争。而内容虚假的宣传也会因为不存在“误导”的可能而不构成虚假宣传的不正当竞争行为。在佛山市南海佛阳照明有限公司与李家凌、陈浩志发明权纠纷及虚假宣传纠纷案[10]中，原告主张被告剽窃了其技术用于生产，并对其所生产的产品进行虚假宣传，但法院认为李家凌、陈浩志在其已将佛山市禅城区永固电光源设备厂注销之后继续使用该企业名称或以未经工商行政管理部门登记的其他企业名称进行产品宣传，可能构成违反相关行政管理法规规定的行为，但并不必然构成反不正当竞争法意义上引人误解的虚假宣传。再者，从佛阳公司所指控构成虚假宣传的产品宣传册内容分析，该产品宣传册仅介绍了永固电光源厂的工厂规模、生产能力、科研实力等情况，其并未与佛阳公司的产品做对比宣传，也未通过其他形式的歧义性表述牵涉到原告或原告的产品，即使该产品宣传册的内容存在部分不实之处，亦不会对佛阳公司的利益造成直接损害。因而，原告的指控不成立。
此外，值得注意的一点，误导指向的事项必须与交易有关，旨在影响社会公众的交易取向和选择，否则，不构成误导。在广州金蟾软件研发中心有限公司与汉王科技股份有限公司不正当竞争纠纷案[11]中，原告指控被告汉王公司在《招股意向书》、《招股说明书》中称其“电子纸智能读写终端”具备支持“易博士电书专用”的“EBA”格式文件的功能构成虚假宣传，但法院认为“被告在招股文件中所作陈述并不属于《反不正当竞争法》第九条所述的‘以广告或者其他方式对商品进行宣传的行为’。虽然不特定的社会公众可以通过某些渠道（如中国证券监督管理委员会的官方网站）了解到这些招股文件的内容，但其本身并不属于一种宣传商品的方式，其目的在于保证股票的顺利发行和上市，而不在于向消费者推销某种具体的商品。由于招股文件本身庞杂的内容，消费者也很难仅依据招股文件中的部分内容就作出对具体商品的购买决定。”
（三）损害后果
虚假宣传行为的损害后果也是法院在判定时必需要考虑的因素。从我国《反不正当竞争法》的立法目的“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”来看，保护经营者和消费者的合法利益是规制不正当竞争行为的立法初衷。虚假宣传行为造成的损害往往涉及这两方面的利益。一方面，虚假宣传行为最直接的后果是引起受众的误解，并基于这种误解而导致其作出错误的消费决策或者存在未来可能作出错误决策的可能。另一方面，虚假宣传通过不正当的手段获得了潜在的商业利益，会挤压其他同行业诚实经营者的市场份额和交易机会，破坏竞争秩序。但是在用《反不正当竞争法》对虚假宣传行为进行规制时，产生何种程度的损害才具有法律上的可责性是个值得探讨的问题。 从司法实践来看，在认定构成虚假宣传的168个案例中，共有41个案例分析了原告也就是被告的竞争者可能或者实际受有损害，从而认定被告的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。
绝大多数案例分析了被告的宣传行为可能造成相关公众的误解从而影响决策行为，并就此认定了被告行为的不正当性。如在吴天万与重庆商社电器有限公司江北商场案[12]中，法院认为：被告重庆百吉厨具公司明知自己未取得“中国著名品牌”证书，却在本案所涉百吉牌热水器上粘贴了“中国著名品牌”字样、产品说明书上印有“中国著名品牌”字样、外包装上标注有“中国著名品牌”字样，误导普通消费者认为其产品已获得了“中国著名品牌”这一称号，导致普通消费者基于对“中国著名品牌”的信赖而作出不真实的意思表示。
（四）主观恶意的考察
世界知识产权组织制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》第4.05条明确了：“误导行为并非必须系恶意行为方被视为不正当竞争的行为，因为为了消费者和竞争者的利益，工商业活动中无意的欺骗亦必须禁止。”
从司法实践中看，法院在认定被告涉案行为是否构成虚假宣传行为时，将近3/4的案例没有将主观过错当做必备要件之一。如深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司与内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司等虚假宣传纠纷案[13]中，法院指出：“原告主张两被告存在虚假宣传的不正当竞争行为，依法应就以下事实承担举证责任：①原告与两被告之间具有竞争关系；②涉案宣传内容足以造成相关公众误解；③原告因涉案宣传内容遭受直接损害。”而没有将被告行为的主观意图考虑进去。
但也有法院通过被告的行为推定被告具有搭便车或者攀附原告声誉的故意，来说明其行为的不正当性。例如，在北京东正知识产权代理有限公司与东莞市智友知识产权代理有限公司虚假宣传纠纷案[14]中，法院认为：从智友公司网站内容与东正公司网站内容的高度相似性，智友公司网站发布的相关案例以及出现东正公司的客服电话等信息，可见，智友公司希望“搭”东正公司便车的意图明显，虚构事实利用互联网进行传播，产生引人误解的效果，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条的规定，智友公司的行为已经构成对东正公司的不正当竞争。
三、虚假宣传不正当竞争行为司法认定中存在的问题
（一）认定时考虑宣传内容的虚假性不合理
如上所述，尽管2007年出台的《司法解释》不再强调宣传内容的虚假与否，而是侧重考虑宣传是否足以造成相关公众的误解，但法院在判决时还是有案例依循“宣传内容虚假—构成虚假宣传”的逻辑。这种只问宣传内容虚假与否，从而来认定其构成不正当竞争的判决路径是值得反思的。
首先，内容虚假的宣传可能并不会导致消费者的误解。比如，经营者采取过分夸张或者吹嘘的方式进行宣传，声称某麻辣口味的食品“辣得喷火”。这种宣传用语确实与事实不符，但在一般消费者看来，不会就此理解为吃了该食品之后真的会喷火，只会接受到该食品非常辣的信息而已，因此不会产生误解。
其次，相关受众可能确实因为宣传内容的虚假而产生了误解，但这种误解不影响竞争秩序，并不会给经营者带来竞争优势。例如，某店家号称自己是百年老店，始于1912年。但据考证，其实该店于1910年就开始了营业。该店关于其成立时间的宣传内容确实与事实不符，可被认定为虚假，相关受众也因此会对其成立时间产生误解，但该误解不会影响到相关受众的消费决策，店家不会因该虚假宣传而获得相较于其他经营者的竞争优势。
总之，在《反不正当竞争法》的框架下规制虚假宣传的不正当竞争行为，不应当仅仅因宣传内容虚假就此认定构成不正当竞争行为。
（二）引人误解的判断主体不够明确
在判断被告宣传内容是否构成虚假宣传时，信息受众对表述的反应是至关重要的。恰如其分地确定受众的人格形象和通常标准是判断的关键。但是，法院在司法裁判中，对受众主体的确定显得过于粗糙。在分析的案件中，只有不到10%的判决书指出了具体的引人误解的判断主体，其余的判决书大多只笼统地提到了“相关受众”或者“消费者”，而没有针对具体的案情进一步分析。
由于宣传行为所面向的对象、所处的领域以及涉及的内容会有很大的不同，判断对其是否会产生误导的受众也应当区分考虑。对于一般的商品或服务，普通公众或者消费者的注意力是判断宣传内容是否构成虚假宣传的标准。如在科丝美诗（上海）化妆品有限公司与杭州皇艾臣日化有限公司案[15]中，被告在宣传声称其化妆品“由韩国COSMAX中央研究所研制出品”，并将其品牌“看了又看”与无任何关联的韩国电视剧“看了又看”进行紧密联系。法院认为，“被告的这种宣传行为，相关公众以日常生活经验和一般注意力，会将涉案化妆品误解成是‘一套源自韩国的产品’，从而构成虚假宣传。”
而对于专业性较强的产品，应当以普通的生产经营者或者专业的技术人员为标准来进行判断，而不能以一般消费者的注意力为判断标准。例如，在泰兴市蓝色阀门有限责任公司与南京水美环保机械有限公司虚假宣传不正当竞争纠纷案[16]中，法院认为，“被告水美公司未经许可，将原告蓝阀公司检测设备的照片登载于自己的网站上，误导了相关公众，使其产生被告水美公司也有完善检测设备和检测实力的误解，……即便涉讼四幅照片未附加任何文字说明，但由于浏览并关注原、被告网站的均为其业内人士，显然能够了解该检测设备的功用。因此，被告水美公司的该虚假宣传的行为构成不正当竞争，应承担相应的民事侵权责任。”
（三）对引人误解的判断转化为客观标准进行考察
判断宣传内容是否具有“引人误解”的效果是对相关受众主观认知的一个考察，只要相关受众因为宣传内容所传达出的信息产生不合理的心理认知，并根据这种认知足以作出错误的决策，该宣传内容就是“引人误解”的。但在法院裁判时，通常将这种主观的认知错误简化为一种客观的检验问题。如在北京乐淘文化发展有限公司与谷歌信息技术（中国）有限公司、北京好乐买信息技术有限公司等不正当竞争纠纷案[17]中，法院认为，被告好乐买公司提交的证书、评选结果等证据不能为其宣传行为提供科学、充分的客观依据，“买运动鞋，乐淘不如好乐买”的展示语依法应认定为虚假宣传。这种裁判方式强调了宣传的产品或者服务在客观质量上的可验证性和科学性，却忽略了表述内容、方式本身的恰当与否。事实上，宣传内容缺乏客观的材料印证，并不必然会构成“虚假宣传行为”，因为可能并不会导致相关公众的误解从而影响其决策。例如，在桔子酒店管理（中国）有限公司与格林豪泰酒店（中国）有限公司不正当竞争纠纷案[18]中，被告格林豪泰酒店捏造了“桔子酒店99.8元商务房”的宣传内容，但法院认为，“从该宣传标题看，消费者无从知晓格林豪泰酒店公司有这种商务房，而这种标题给消费者的信息即是桔子酒店公司有这种价格的商务房，因此格林豪泰酒店公司的这种宣传并不意在宣传自己的酒店。因此，格林豪泰酒店公司的上述行为也不构成虚假宣传的不正当竞争行为。” 四、建议与完善
（一）明确虚假宣传不正当竞争行为的含义
法条概念的清晰节省了法律适用过程中不必要的论证，也在一定程度上提高了法律适用的统一性。前述司法案例中出现的对虚假宣传不正当竞争行为判断标准不一的情形，很大一部分源自我国《反不正当竞争法》在虚假宣传行为规制上概念的不确定、含义的不清晰。对此，可以结合司法实践的经验、新修订的《广告法》对“虚假广告”的定义以及各国对虚假宣传的立法规制来明确虚假宣传不正当竞争行为的含义。
我国新《广告法》第28条对虚假广告作出了定义：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。可见，《广告法》规制下的虚假广告中“虚假”和“引人误解”是并列的选择关系，只要符合其一就构成虚假广告。具体来说规制以下几种情形：①内容虚假，引起消费者误解的广告；②内容真实，但引起消费者误解的广告；③内容虚假，但不会引起消费者误解的广告。
从各国立法情况、我国《广告法》最新的立法动态以及司法案例的实践来看，《反不正当竞争法》规制足以引人误解的宣传是毋庸置疑的。但问题在于，内容虚假、但不足以引人误解的宣传是否应当受到反不正当竞争法的规制？美国和德国的立法上，不具有误导性的宣传是不被禁止的。但我国新《广告法》对此予以了规制，《反不正当竞争法》是否应与《广告法》保持一致？
尽管广告可说是宣传的一种方式，但毕竟由于两个部门法规制的对象及目的不同，《反不正当竞争法》对虚假宣传行为的规制与《广告法》对虚假广告的规制应当是有区别的。《广告法》对于“虚假”的强调，特别是规制内容虚假，但不会引起消费者误解的广告，是为了规范广告活动，保护消费者的合法权益。而这种情形放到《反不正当竞争法》中是值得商榷的。从根本目的上来看，《反不正当竞争法是》为了规范竞争秩序，对于没有引起消费者决策错误、破坏交易秩序的宣传行为，尽管其内容存在虚假情形，对其进行规制将过于严苛。因为如果对广告要求内容与事实必须完全一致，将使广告不足以吸引消费者的注意，抹煞广告应有的功能影响商业发展。[19]为此，经营者在宣传中作出偏离客观事实之不正确的表述，如吹嘘、夸大事实，但消费者能够正确理解，不致于陷入错误的，应当不受《反不正当竞争法》禁止。
总而言之，《反不正当竞争法》对虚假宣传行为的法律规制，应当着重于受众对宣传内容是否会产生误解，而无论其表述内容真实或虚假与否。表述真实的宣传，如果具有“引人误解”的效果，将受到法律的制裁；表述虚假的宣传，也必须达到引人误解的效果才能由法律加以干预，也就是说，并未达到误导的效果，即使内容存在虚假，《反不正当竞争法》也不应当加以干涉。为此，《反不正当竞争法》在修改虚假宣传这一条款时，可以将第9条中的“虚假”删去，仅保留“引人误解的宣传”，禁止经营者在经营活动中为引人误解的宣传。
（二）明确引人误解的判断方法
如前所述，尽管2007年的司法解释规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”，但通过对案例的梳理，发现法院在认定宣传内容是否引人误解时，存在判断主体不够明确、主观认定转化为客观判断等问题，因而有必要明确引人误解的判断方法。
从其他国家和地区的立法、判例和学说来看，引人误解的判断标准主要可以归纳为一般消费者施以普通注意原则、整体观察原则和比较主要部分原则以及异时异地隔离观察原则。[20]对于这些原则，我国《反不正当竞争法》在修改时可以适当予以借鉴，从而为法院判断宣传内容是否引人误解提供统一的方法。
判断宣传内容是否引人误解，首先要确定的是引“何人”误解。司法解释中的“相关公众的一般注意力”应当根据具体案情具体分析。如前所述，对于一般的商品或服务，普通公众或者消费者的注意力是判断宣传内容是否构成虚假宣传的标准。而对于专业性较强的产品，应当以普通的生产经营者或者专业的技术人员为标准来进行判断，而不能以一般消费者的注意力为判断标准。
确定以谁的视角进行判断之后，就要从整体上以及宣传的主要部分来考察是否具有误导性。因为消费者接受宣传信息之后，通常只会留有一个大概的、模糊的印象，并以此作为决策的依据，不大可能就宣传的细节做仔细分析。此外，宣传内容上最吸引消费者注意的当属占据宣传内容主要部分的信息，因此，在判断时应当对宣传的主要部分予以重点考察，并结合该宣传在整体上会给一般受众留下的印象。与此相关的是，受众对宣传内容留有的模糊印象应当在不同时间、不同地点分别观察，若经过此种考察仍具有误导效果，才可认定为“引人误解”。这被称为异时异地隔离观察原则。随着我国执法水平的提升，该原则也应当被采用。
此外，判断宣传是否引人误解时，除了对宣传的用语、设计或者方法等进行考察之外，还应当对宣传是否隐瞒了对交易具有重要影响的事实进行考察。因为，在宣传内容虽是客观事实的情况下，经营者不正当地隐去对交易有重要影响的事实或者对重要事实保持沉默，不能全面反映所宣传商品或者服务的真实情况，或者断章取义，也可能导致相关受众的误导，从而影响其消费决策，获得不正当的竞争优势。德国在2008年对反不正当竞争法进行修改时，就以专门的条文第5a条对误导性的不作为予以了规制。我国法院在裁判宣传内容是否构成引人误解时，也要考虑经营者是否在宣传中隐瞒了某一对交易行为具有重要影响的事实，而该隐瞒行为是否足以导致相关受众的误解并由此影响其决策。
参考文献：
[1]蒋志培，孔祥俊，王永昌.<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>的理解与适用[J]，法律适用，2007（3）：18.
[2]刘春田主编.知识产权法[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2007.335.
[3]参见广东省揭阳市中级人民法院（2011）揭中法民三初字第2号民事判决书. [4]孔祥俊.引人误解的虚假表示研究[J]，中国法学，1998（3）：30.
[5]蒋志培，孔祥俊，王永昌.<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>的理解与适用[J]，法律适用，2007（3）：19.
[6]参见上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第1号民事判决书.
[7]参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第238号民事判决书.
[8]参见黑龙江省高级人民法院（2014）黑知终字第6号民事判决书.
[9]参见广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法知民初字第277号民事判决书.
[10]参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第369号民事判决书.
[11]参见北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第18248号民事判决书.
[12]参见重庆市第一中级人民法院（2009）渝一中法民终字第725号民事判决书.
[13]参见广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民终字第1035号民事判决书.
[14]参见广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法知民终字第149号民事判决书.
[15]参见上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第71号民事判决书.
[16]参见江苏省南京市中级人民法院（2008）宁民三初字第99号民事判决书.
[17]参见北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第15755号民事判决书.
[18]参见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第13162号民事判决书.
[19]朱钰祥.《虚伪不实广告与公平交易法》，台湾三民书局，第63页.
[20]孔祥俊.《引人误解的虚假表示研究》，《中国法学》，1998年第3期.
作者简介：
杭丹维（1992～），女，江苏无锡人，华东政法大学知识产权学院2014级硕士研究生，研究方向：知识产权。
张洁琼（1992～），女，浙江绍兴人，华东政法大学知识产权学院2014级硕士研究生，研究方向：知识产权。
柳楠（1991～），男，山东淄博人，华东政法大学知识产权学院2014级硕士研究生，研究方向：知识产权。
基金项目：本文为华东政法大学2015年学习《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》专项课题项目成果。