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“关于《外资企业法》的第一个司法解释已由最高法院审判委员会审议通过了,不久大家都可以看到。”6月19日,最高法院副院长万鄂湘在外商投资企业法高端论坛上说。
不过,这个名为《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》的司法解释草案(下称草案)至今未见公布。最高法院和商务部有关人士告诉《财经》记者,草案确已获得最高法院审委会通过,但目前最高法院正就细节与商务部磋商,预计将于8月对外公布。
据《财经》记者了解,草案共有23条,主要内容涉及三个方面:未经审批合同的效力、隐名合同的定位和优先购买权问题。这三个方面都将突破现行审批体制。
在外资审批第一案的主角商务部条法司正司级巡视员郭京毅、外资司副司长邓湛、国家工商总局外商投资企业注册局副局长刘伟、国家外汇管理局管理检查司司长许满刚、综合司司长邹林等逐一获刑之际(参见《财经》2010年第12期“新贵之盟”),该司法解释被学界解读为是外资审批体制改革的一个预兆。
司法权突围审批权
负责草案起草的最高法院民四庭庭长刘贵祥认为,由于外资审批制度对具体民事行为的过度限制,其与市场经济体制之间发生大量冲突,导致了合同效力、股权转让、隐名投资等问题。
一个例子是合同效力问题。据最高法院民四庭法官陈纪忠介绍,按照《合资企业法》及其实施细则,股权转让协议等合同应当经国家发改委、商务部等行政部门审批,否则被认定无效。但由于合同当事人即报批义务人,对未经审批合同做无效处理,会提高当事人的道德风险。“如果报批对自己有利,就去报批;反之就不去报批,使合同归于无效,自己就不用承担责任。”刘贵祥说。
对此,草案规定:未经批准的合同,法院应认定该合同未生效,在一审法庭辩论终结前该合同获得批准的除外。因未经批准而被认定未生效,不影响合同关于当事人履行报批义务条款及因该义务而设定的违约条款的效力。
“未生效”意味着合同效力处于待定状态。“审批后才生效,没有审批的应认定未生效,且未经审批不影响履行报批义务条款的效力。这种情况下,报批行为是促成合同生效的条件。”陈纪忠解释说。以“未生效”的方式,草案一定程度上限制了审批权对合同效力的影响。
此外,草案还规定,如果当事人就外资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的,法院不应以未经审批为由认定该补充协议未生效。所谓重大变更,包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、出资额等,相对目前实践中的审批范围有所缩小。
草案对审批权的另一个限制体现在股权质押问题上。根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》,外资企业的经营者将股权质押给债权人,其设定股权质押的合同需报批。此外,股权质押的实现因涉及股权变更,仍需履行报批手续。这意味着,股权质押需经过两次审批。由于报批过于繁杂,现实中很多外资企业干脆都不报批。
对此,草案还规定:当事人仅以股权质押合同未经审批为由主张合同无效或者未生效的,法院不予支持。在实际效果上,这相当于取消了对股权质押合同的审批。
总体而言,在面对审批权带来的种种障碍时,“我们既要解决问题,又不能走得太远,要在既有空间中寻找缺口。”刘贵祥表示。
隐名股东显名化
隐名股东和隐名合同在外资企业领域极为普遍。所谓隐名股东,即实际出资但不具备股东身份形式要件的出资人,与之相对应的股东称为名义股东。隐名股东和名义股东往往签订委托投资协议约定双方的权利义务。
据最高法院民四庭法官高晓力介绍,隐名投资人现象非常普遍的成因,主要是政治和商业因素,政治因素如台湾地区的投资者为规避相应的制度限制,商业因素则如不具备条件者为争取优惠条件而采取隐名投资。
实践中,许多法官认为,隐名投资规避了外资行政审批,法院如支持隐名股东取得合法股东地位,势必危及审批制度,影响外资管理秩序,因此对隐名股东的权益多不认可。
但草案为实际投资者确权开了一个口子——法院一般情况下不支持实际投资者取得合法股东地位,除非同时具备以下三个条件:实际投资者已经实际投资、其他股东对其行使股东权利不持异议、法院在诉讼期间征得了外资审批机关的同意。
即使实际投资者不能取得股东身份,法院亦认可委托投资协议的效力,并以此保障其权利。草案规定,实际投资者请求外资企业名义股东依据双方约定履行义务的,法院应予支持;一方当事人仅以未经审批为由主张委托投资合同无效或者未生效的,法院不予支持。
“我们对合同中的法律关系做了区分,分两个层次处理隐名投资情况下实际投资人的权益保护。”最高法院民四庭法官高晓力说。
除了合同效力和隐名股东问题外,草案还明确了股东的优先购买权。草案规定,一方股东将股权转让给第三人,其他股东以损害其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的,法院应予支持,其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。
改革势在必行
在中国人民大学法学院教授叶林看来,合同效力、隐名股东等问题之所以诉讼频发,根源在于此前境内外投资者的不平等待遇——对外商投资既给予特别优惠又对其进行严格管制。
据他介绍,改革开放之初,中国尚未建立起稳定和完备的企业法制度,为了吸引外资,全国人大常委会先后于1979年、1988年和1986年制定了《中国合资企业经营法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》(下称三资企业法)。在三资企业法实施中,国务院和商务部门颁发了多个行政法规、部门规章,形成了外资企业审批体制。
在这种体制下,三资企业可以享受多种优惠和特殊利益,包括特殊的税收优惠、自由开展对外贸易,并在生产用地、贷款方面享有优惠。三资企业法甚至承诺,国家对合资企业和外资企业不实行国有化和征收。
但三资企业亦受到特殊管制。首先是严格的行业准入制度,尽管加入WTO以来行业准入限制有所放宽,但仍未全面放开。此外,三资企业法还禁止中国公民成为其投资者,境内投资者只能是企业和其他经济组织。
更为重要的是,三资企业要历经比内资企业远为复杂的审批。据刘贵祥分析,中国的外资审批制度具有复合型、概括性、低位阶性、滞后性等特征。尤其是中国加入WTO后,《公司法》《物权法》等法律相继出台,很多既有规范与之冲突却仍然在适用,导致了很多矛盾。
商务部条法司副司长李成钢亦承认,目前的审批体制以审代管,重审批轻管理,“只管生不管死”,审批环节集中了太多的资源,而在管理环节配置资源过少;并且过度干预私权,给企业带来不必要的负担。
理顺立法,被李成钢视为外资审批制度改革的根本。“否则,要对外资审批制度进行根本性的变革空间有限。”
据《财经》记者了解,多数学者认为,应当将三资企业法并入现行《公司法》,构建中国境内设立公司的统一法律平台。人大法学院教授叶林表示,考虑到三资企业法的独特性,可将之以专门章节规定在《公司法》中,而非将之全部废弃。
“我们现在要做一些工作,研究法律上的变动是否有利于外资政策的实现。” 全国人大法工委经济法室副主任袁杰说。
不过,这个名为《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》的司法解释草案(下称草案)至今未见公布。最高法院和商务部有关人士告诉《财经》记者,草案确已获得最高法院审委会通过,但目前最高法院正就细节与商务部磋商,预计将于8月对外公布。
据《财经》记者了解,草案共有23条,主要内容涉及三个方面:未经审批合同的效力、隐名合同的定位和优先购买权问题。这三个方面都将突破现行审批体制。
在外资审批第一案的主角商务部条法司正司级巡视员郭京毅、外资司副司长邓湛、国家工商总局外商投资企业注册局副局长刘伟、国家外汇管理局管理检查司司长许满刚、综合司司长邹林等逐一获刑之际(参见《财经》2010年第12期“新贵之盟”),该司法解释被学界解读为是外资审批体制改革的一个预兆。
司法权突围审批权
负责草案起草的最高法院民四庭庭长刘贵祥认为,由于外资审批制度对具体民事行为的过度限制,其与市场经济体制之间发生大量冲突,导致了合同效力、股权转让、隐名投资等问题。
一个例子是合同效力问题。据最高法院民四庭法官陈纪忠介绍,按照《合资企业法》及其实施细则,股权转让协议等合同应当经国家发改委、商务部等行政部门审批,否则被认定无效。但由于合同当事人即报批义务人,对未经审批合同做无效处理,会提高当事人的道德风险。“如果报批对自己有利,就去报批;反之就不去报批,使合同归于无效,自己就不用承担责任。”刘贵祥说。
对此,草案规定:未经批准的合同,法院应认定该合同未生效,在一审法庭辩论终结前该合同获得批准的除外。因未经批准而被认定未生效,不影响合同关于当事人履行报批义务条款及因该义务而设定的违约条款的效力。
“未生效”意味着合同效力处于待定状态。“审批后才生效,没有审批的应认定未生效,且未经审批不影响履行报批义务条款的效力。这种情况下,报批行为是促成合同生效的条件。”陈纪忠解释说。以“未生效”的方式,草案一定程度上限制了审批权对合同效力的影响。
此外,草案还规定,如果当事人就外资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的,法院不应以未经审批为由认定该补充协议未生效。所谓重大变更,包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、出资额等,相对目前实践中的审批范围有所缩小。
草案对审批权的另一个限制体现在股权质押问题上。根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》,外资企业的经营者将股权质押给债权人,其设定股权质押的合同需报批。此外,股权质押的实现因涉及股权变更,仍需履行报批手续。这意味着,股权质押需经过两次审批。由于报批过于繁杂,现实中很多外资企业干脆都不报批。
对此,草案还规定:当事人仅以股权质押合同未经审批为由主张合同无效或者未生效的,法院不予支持。在实际效果上,这相当于取消了对股权质押合同的审批。
总体而言,在面对审批权带来的种种障碍时,“我们既要解决问题,又不能走得太远,要在既有空间中寻找缺口。”刘贵祥表示。
隐名股东显名化
隐名股东和隐名合同在外资企业领域极为普遍。所谓隐名股东,即实际出资但不具备股东身份形式要件的出资人,与之相对应的股东称为名义股东。隐名股东和名义股东往往签订委托投资协议约定双方的权利义务。
据最高法院民四庭法官高晓力介绍,隐名投资人现象非常普遍的成因,主要是政治和商业因素,政治因素如台湾地区的投资者为规避相应的制度限制,商业因素则如不具备条件者为争取优惠条件而采取隐名投资。
实践中,许多法官认为,隐名投资规避了外资行政审批,法院如支持隐名股东取得合法股东地位,势必危及审批制度,影响外资管理秩序,因此对隐名股东的权益多不认可。
但草案为实际投资者确权开了一个口子——法院一般情况下不支持实际投资者取得合法股东地位,除非同时具备以下三个条件:实际投资者已经实际投资、其他股东对其行使股东权利不持异议、法院在诉讼期间征得了外资审批机关的同意。
即使实际投资者不能取得股东身份,法院亦认可委托投资协议的效力,并以此保障其权利。草案规定,实际投资者请求外资企业名义股东依据双方约定履行义务的,法院应予支持;一方当事人仅以未经审批为由主张委托投资合同无效或者未生效的,法院不予支持。
“我们对合同中的法律关系做了区分,分两个层次处理隐名投资情况下实际投资人的权益保护。”最高法院民四庭法官高晓力说。
除了合同效力和隐名股东问题外,草案还明确了股东的优先购买权。草案规定,一方股东将股权转让给第三人,其他股东以损害其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的,法院应予支持,其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。
改革势在必行
在中国人民大学法学院教授叶林看来,合同效力、隐名股东等问题之所以诉讼频发,根源在于此前境内外投资者的不平等待遇——对外商投资既给予特别优惠又对其进行严格管制。
据他介绍,改革开放之初,中国尚未建立起稳定和完备的企业法制度,为了吸引外资,全国人大常委会先后于1979年、1988年和1986年制定了《中国合资企业经营法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》(下称三资企业法)。在三资企业法实施中,国务院和商务部门颁发了多个行政法规、部门规章,形成了外资企业审批体制。
在这种体制下,三资企业可以享受多种优惠和特殊利益,包括特殊的税收优惠、自由开展对外贸易,并在生产用地、贷款方面享有优惠。三资企业法甚至承诺,国家对合资企业和外资企业不实行国有化和征收。
但三资企业亦受到特殊管制。首先是严格的行业准入制度,尽管加入WTO以来行业准入限制有所放宽,但仍未全面放开。此外,三资企业法还禁止中国公民成为其投资者,境内投资者只能是企业和其他经济组织。
更为重要的是,三资企业要历经比内资企业远为复杂的审批。据刘贵祥分析,中国的外资审批制度具有复合型、概括性、低位阶性、滞后性等特征。尤其是中国加入WTO后,《公司法》《物权法》等法律相继出台,很多既有规范与之冲突却仍然在适用,导致了很多矛盾。
商务部条法司副司长李成钢亦承认,目前的审批体制以审代管,重审批轻管理,“只管生不管死”,审批环节集中了太多的资源,而在管理环节配置资源过少;并且过度干预私权,给企业带来不必要的负担。
理顺立法,被李成钢视为外资审批制度改革的根本。“否则,要对外资审批制度进行根本性的变革空间有限。”
据《财经》记者了解,多数学者认为,应当将三资企业法并入现行《公司法》,构建中国境内设立公司的统一法律平台。人大法学院教授叶林表示,考虑到三资企业法的独特性,可将之以专门章节规定在《公司法》中,而非将之全部废弃。
“我们现在要做一些工作,研究法律上的变动是否有利于外资政策的实现。” 全国人大法工委经济法室副主任袁杰说。