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摘要随着工业化信息化社会的高速发展,明星代言的各种产品广告充斥于我们生活中的方方面面,这些广告在帮助我们了解新产品的同时,也有一部分明星代言的虚假广告损害了我们的利益,社会要求明星承担虚假广告责任的呼声也越开越高,2009年《食品安全法》的出台为规制明星代言虚假广告提供了法律依据,但也暴露了其不足之处。
关键词明星代言 虚假广告 责任
中图分类号:D920.4文献标识码:A
随着工业化生产的高度发展,大量的产品广告闪现于我们生活的每一个角落。明星广告已经成为我们生活中一道亮丽的风景。诚然,企业借助明星的高社会知名度宣传自己的产品,扩大市场占有率无可厚非。但近年来明星代言虚假广告的事件也频频曝光,如2006年央视“3??15”晚会爆出欧典地板宣传严重失实;2006年6月,郭德纲代言的 “藏秘排油茶”被爆涉嫌虚假宣传;2006年10月,《京华时报》报道央视主持人文清代言的“眼保姆”涉嫌严重欺骗和误导消费者;2007年2月,由著名演员葛优代言的亿霖木业涉嫌欺诈和传销。这些明星代言的虚假广告在社会中引起了轩然大波,引起广大民众和学者对明星代言法律责任的探索。而2008年,举国震惊的“三鹿奶粉事件”的全面爆发,在引发国人对食品安全问题强烈关注的同时, 也再度引起社会对明星代言法律责任的思考,更把代言虚假广告的明星推到了风口浪尖上。
1 从明星对受众的影响来看对明星代言广告责任规制的必要性
明星是在社会公众中享有较高知名度,在一定群体中享有广泛影响力的自然人。如:影视明星、歌星、体育明星等。明星广告就是利用明星的形象,通过电视、报刊、广播、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介来介绍宣传企业的产品,借以提高企业产品的社会知晓度,从而扩大产品的市场销路的营销方式。
明星往往被看作事业成功的某种形象,为大众所喜闻乐见;明星既如常人般有血有肉,又有异于常人的独特魅力。人们往往有一种思维定式,将自己喜爱的明星的艺术形象与商品的商业信誉不自觉地联系起来,对名人所做的广告产品的质量深信不疑。也即所谓的“名牌效应”。明星代言的广告,相对而言,更容易博取消费者的信任。消费者因信赖明星在广告中的表述而购买产品遭受损害的,明星代言人理应承担责任。
1989年著名表演艺术家李默然出山拍摄 “三九胃泰”广告片,开创新中国大陆影视名人广告先河。短短二十年中,我们看到影视明星在演绎创造了一个又一个商战奇迹:1993年巩俐的嫣然一笑使 “美的”空调当年3月份销售额破天荒突破1亿元;1996年井冈山一曲《我的眼里只有你》使娃哈哈当年一举成为饮用水市场的第一品牌;1999年濮存昕、李湘演绎的 “呼机、手机、商务通一个都不能少”使恒基伟业当年商务通的销量突破40万台。以上活生生的事例表明:明星在受众从看到广告到购买行动的全过程中发挥了重要的诱导和劝服作用。因此,为了保障广大消费者的利益,保障广告业的健康发展,有必要对明星代言广告的责任进行规制。
2 明星代言广告承担责任的法理基础
2.1 消费者的信赖利益保护
信赖利益一词源于大陆法的损害赔偿制度和英美法上的违约救济制度。在买卖合同中,信赖利益是基于对对方合理的信赖对履行合同做的必要准备而支付的费用或提供的劳务。一般的消费者在面对琳琅满目、种类繁多的商品或服务时,凭借自己的认知,难以作出最佳的选择。商家就是借助于此,利用明星的知名度和在人们心中的影响力,在消费者不能做出有效判断时,对消费者的消费行为进行诱导,通过消费者对明星的信赖而信赖其代言的产品,以达到促销的目的。如果明星等代言人不正当的利用消费者的这种依赖心理进行产品的虚假宣传,将会造成消费者的信赖利益损失。因此,在明星虚假代言的情形下,消费者基于对明星代言广告的合理信赖,在购买产品或接受服务的过程中遭受了损失,明星代言人应当承担消费者信赖利益损失的责任。如果明星代言人的推荐或者证人性语言对消费者的购买行为起了决定性作用,并造成了损失,虚假广告的明星代言人应当为自己的诱导式虚假陈述承担责任。如果明星代言人明知产品的相关信息虚假而代言的,则与广告主构成了欺诈的共同侵权。
2.2 公平原则
公平原则首先要求民事主体本着公平正义的观念实施民事行为, 其次,公平原则还是民事活动的目的性的评价标准。当一项民事活动是否违背了公原则,难以从行为本身和行为过程做出评价,就需要从结果上是否符合公平的要求来评价。明星从其代言虚假广告中获得了巨大的收益(明星在代言广告时,会得到不菲的报酬,几十万、几百万甚至上千万),明星代言人所获的报酬虽然表面上看是企业给付的,但最终还是转嫁到了消费者身上,这就相当于明星代言人实际上是从消费者那里得到了利益,根据公平原则,他就应对消费者承担一定的义务。这种义务就是保证自己所宣传商品的真实性,否则就会造成名星代言人获得的利益和应履行的义务不平衡。
3 我国明星代言广告责任的立法现状
我国关于明星代言虚假广告责任的相关法律规范却仍处于空白或不健全状态。《广告法》第37条到第48条规定了广告主、广告经营者及广告发布者的民事、行政、刑事责任;《反不正当竞争法》第24条规定了经营者虚假广告的行政责任;《消费者权益保护法》第39条规定了广告经营者的民事责任;《产品质量法》第4条规定了生产者、销售者承担产品质量责任;《刑法》第222条规定了广告主、广告经营者、广告发布者的刑事责任。但上述法律对明星等广告代言人的法律地位及法律责任并无明确规定,其他行政法规和地方性法规也均无规定。虽然2009年新修改的《食品安全法》第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”规定了明星等广告代言人在虚假广告中推荐不符合食品安全标准的食品给消费者造成损害的,要与食品生产经营者承担连带责任,但对食品之外的其他商品或者服务的明星代言责任仍无具体规定,且对与食品生产经营者承担连带责任的具体方式和程序均无详细规定。
4 相关国外法的比较
4.1 美国
美国的广告管理机构主要有两个:联邦贸易委员会和联邦消费者委员会。联邦贸易委员会是最权威的官方广告管理机构,是1914年由美国国会根据《联邦贸易委员会法》设立的。制定广告管理政策指南,有权对严重违法广告采取处罚措施。联邦消费者委员会是半官方性质的广告管理机构,可以依据联邦有关保护消费者的法律,对侵犯消费者利益的广告和广告主起诉。除此之外美国各州和地方政府也可以对受质疑广告进行调查并提起公诉。美国法律规定,名人代言的产品广告必须是“证言广告”和“明示担保”,明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者,此时代言广告的明星是以证人身份出现的,一旦查出不实,将处以重罚。
4.2 英国
英国对明星代言广告作了严格规定,大约有40多个法律法规中涉及限制、管理或影响广告的内容。独立广播局制定的《英国广告标准与实践》对广告事项进行了系统详细的规定。对电视、广播中的证人广告要求证词必须属实,不可因此造成误解。要求广告主和广告公司出示证词或表述的凭据,若没有凭据,或凭据不真实,按照欺骗广告处理。若消费者因为购买这种产品而受到损失,可根据民法,向该产品做过广告但没有表述凭证的的广告代言人索赔。年轻人的崇拜偶像不得代言酒类广告。
4.3 法国
法国的广告管理实行事先审查制度,任何广告未经审查不得在媒体发布,在源头上避免明星代言虚假广告的泛滥。通过制定专门的广告法律、法规对广告进行全面的管理。对酒类的广告、烟草广告、卫生和美容品广告、不动产广告、汽车广告、儿童广告、电视插播广告、因特网广告等的发布标准的分类上给予细化。建立公益诉讼制度规制,代言明星代言虚假广告消费者有权对他提起诉讼。相比较美国、英国对明星代言广告的规制而言,法国更倾向于综合治理。
4.4 日本
日本法院首先肯定了广告被害者享有追究出演者民事责任的诉权,而没有将出演者排除出被告人的行列。其次,根据明星出演广告的具体情形确定明星是否有侵权责任。如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损失,且出演者在其中起到了帮助的作用,那么完全有可能根据民法共同侵权行为的条款来追究出演者的民事责任。可见,日本把明星代言人纳入了法律的调整范围之内,而且对代言人在什么样的条件下承担责任有明确的划分。
5 完善明星代言责任的立法思考
(1)完善立法,将明星代言人纳入法律调整范围。明确明星等广告代言人与广告主、消费者之间的法律关系。规定明星等社会知名人士在不违反法律规定的情况下,可以接受广告主的委托,为其商品或者服务作商业性宣传。明星代言广告必须遵循一定的原则,如先行审查原则、亲自使用原则、如实陈述原则等。要求明星等广告代言人为商品或者服务作商业广告宣传前,必须审查其所代言、宣传的商品或者服务是否获得了相关部门的许可证明。明星等广告代言人必须履行相应的注意义务和谨慎义务。
(2)规定允许明星代言的产品范围。为明星等广告代言人允许代言的产品设定一个相对确定的标准,如在《广告法》或者其他广告管理法规中规定明星等广告代言人的广告代言范围,明星等广告代言人可以对什么商品代言,不得对什么商品代言,如明确规定药品、保健品这些直接影响到我们的健康权甚至生命权的产品禁止代言;何种动作或言语可为,何种动作或言语禁为,如不得含有劝说性、保证性的语言等;规定不同种类代言人的代言领域,如少年明星不得代言酒类商品。这样,可以充分发挥法律的规范作用,指引明星等广告代言人的实施合法的广告代言行为,减少明星代言虚假广告行为的发生。
(3)设立广告预审制度。使所有的电视和广播电台、报刊的广告在正式播放前必须经过预审机构的审查,向其颁发播放许可证,从源头上减少或杜绝虚假广告。
(4)建立具体的归责机制。根据明星在代言广告时的不同情形,确定相应的责任,如故意或明知广告虚假时与广告主承担共同侵权责任,在符合法律规定但履行谨慎义务有过失的承担过失责任等。
(5)构建公益诉讼制度。广告传播具有广泛性,其受众对象是不特定的大多数人,再加上明星广泛的社会影响力,明星代言的虚假广告侵害的对象必定是不特定的绝大多数消费者和潜在消费者的利益,形成不良的社会后果,是对社会公共利益的侵害。建立明星代言虚假广告的公益诉讼制度可以有效的保护社会公众的利益,也有利于遏制名人的虚假广告行为,以营造和维护正常的市场秩序。
参考文献
[1]张龙德.广告法规案例教程.上海大学出版社,2005:389.
[2]吕蓉.广告法规管理.复旦大学出版社,2003:276-279.
[3]牟森.名人虚假广告责任.云南大学学报(法学版),2007(1).
[4]李曙光.经济法学.中国政法大学出版社,2007:69.
[5]李建伟.民法60讲.人民法院出版社,2010:5.
关键词明星代言 虚假广告 责任
中图分类号:D920.4文献标识码:A
随着工业化生产的高度发展,大量的产品广告闪现于我们生活的每一个角落。明星广告已经成为我们生活中一道亮丽的风景。诚然,企业借助明星的高社会知名度宣传自己的产品,扩大市场占有率无可厚非。但近年来明星代言虚假广告的事件也频频曝光,如2006年央视“3??15”晚会爆出欧典地板宣传严重失实;2006年6月,郭德纲代言的 “藏秘排油茶”被爆涉嫌虚假宣传;2006年10月,《京华时报》报道央视主持人文清代言的“眼保姆”涉嫌严重欺骗和误导消费者;2007年2月,由著名演员葛优代言的亿霖木业涉嫌欺诈和传销。这些明星代言的虚假广告在社会中引起了轩然大波,引起广大民众和学者对明星代言法律责任的探索。而2008年,举国震惊的“三鹿奶粉事件”的全面爆发,在引发国人对食品安全问题强烈关注的同时, 也再度引起社会对明星代言法律责任的思考,更把代言虚假广告的明星推到了风口浪尖上。
1 从明星对受众的影响来看对明星代言广告责任规制的必要性
明星是在社会公众中享有较高知名度,在一定群体中享有广泛影响力的自然人。如:影视明星、歌星、体育明星等。明星广告就是利用明星的形象,通过电视、报刊、广播、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介来介绍宣传企业的产品,借以提高企业产品的社会知晓度,从而扩大产品的市场销路的营销方式。
明星往往被看作事业成功的某种形象,为大众所喜闻乐见;明星既如常人般有血有肉,又有异于常人的独特魅力。人们往往有一种思维定式,将自己喜爱的明星的艺术形象与商品的商业信誉不自觉地联系起来,对名人所做的广告产品的质量深信不疑。也即所谓的“名牌效应”。明星代言的广告,相对而言,更容易博取消费者的信任。消费者因信赖明星在广告中的表述而购买产品遭受损害的,明星代言人理应承担责任。
1989年著名表演艺术家李默然出山拍摄 “三九胃泰”广告片,开创新中国大陆影视名人广告先河。短短二十年中,我们看到影视明星在演绎创造了一个又一个商战奇迹:1993年巩俐的嫣然一笑使 “美的”空调当年3月份销售额破天荒突破1亿元;1996年井冈山一曲《我的眼里只有你》使娃哈哈当年一举成为饮用水市场的第一品牌;1999年濮存昕、李湘演绎的 “呼机、手机、商务通一个都不能少”使恒基伟业当年商务通的销量突破40万台。以上活生生的事例表明:明星在受众从看到广告到购买行动的全过程中发挥了重要的诱导和劝服作用。因此,为了保障广大消费者的利益,保障广告业的健康发展,有必要对明星代言广告的责任进行规制。
2 明星代言广告承担责任的法理基础
2.1 消费者的信赖利益保护
信赖利益一词源于大陆法的损害赔偿制度和英美法上的违约救济制度。在买卖合同中,信赖利益是基于对对方合理的信赖对履行合同做的必要准备而支付的费用或提供的劳务。一般的消费者在面对琳琅满目、种类繁多的商品或服务时,凭借自己的认知,难以作出最佳的选择。商家就是借助于此,利用明星的知名度和在人们心中的影响力,在消费者不能做出有效判断时,对消费者的消费行为进行诱导,通过消费者对明星的信赖而信赖其代言的产品,以达到促销的目的。如果明星等代言人不正当的利用消费者的这种依赖心理进行产品的虚假宣传,将会造成消费者的信赖利益损失。因此,在明星虚假代言的情形下,消费者基于对明星代言广告的合理信赖,在购买产品或接受服务的过程中遭受了损失,明星代言人应当承担消费者信赖利益损失的责任。如果明星代言人的推荐或者证人性语言对消费者的购买行为起了决定性作用,并造成了损失,虚假广告的明星代言人应当为自己的诱导式虚假陈述承担责任。如果明星代言人明知产品的相关信息虚假而代言的,则与广告主构成了欺诈的共同侵权。
2.2 公平原则
公平原则首先要求民事主体本着公平正义的观念实施民事行为, 其次,公平原则还是民事活动的目的性的评价标准。当一项民事活动是否违背了公原则,难以从行为本身和行为过程做出评价,就需要从结果上是否符合公平的要求来评价。明星从其代言虚假广告中获得了巨大的收益(明星在代言广告时,会得到不菲的报酬,几十万、几百万甚至上千万),明星代言人所获的报酬虽然表面上看是企业给付的,但最终还是转嫁到了消费者身上,这就相当于明星代言人实际上是从消费者那里得到了利益,根据公平原则,他就应对消费者承担一定的义务。这种义务就是保证自己所宣传商品的真实性,否则就会造成名星代言人获得的利益和应履行的义务不平衡。
3 我国明星代言广告责任的立法现状
我国关于明星代言虚假广告责任的相关法律规范却仍处于空白或不健全状态。《广告法》第37条到第48条规定了广告主、广告经营者及广告发布者的民事、行政、刑事责任;《反不正当竞争法》第24条规定了经营者虚假广告的行政责任;《消费者权益保护法》第39条规定了广告经营者的民事责任;《产品质量法》第4条规定了生产者、销售者承担产品质量责任;《刑法》第222条规定了广告主、广告经营者、广告发布者的刑事责任。但上述法律对明星等广告代言人的法律地位及法律责任并无明确规定,其他行政法规和地方性法规也均无规定。虽然2009年新修改的《食品安全法》第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”规定了明星等广告代言人在虚假广告中推荐不符合食品安全标准的食品给消费者造成损害的,要与食品生产经营者承担连带责任,但对食品之外的其他商品或者服务的明星代言责任仍无具体规定,且对与食品生产经营者承担连带责任的具体方式和程序均无详细规定。
4 相关国外法的比较
4.1 美国
美国的广告管理机构主要有两个:联邦贸易委员会和联邦消费者委员会。联邦贸易委员会是最权威的官方广告管理机构,是1914年由美国国会根据《联邦贸易委员会法》设立的。制定广告管理政策指南,有权对严重违法广告采取处罚措施。联邦消费者委员会是半官方性质的广告管理机构,可以依据联邦有关保护消费者的法律,对侵犯消费者利益的广告和广告主起诉。除此之外美国各州和地方政府也可以对受质疑广告进行调查并提起公诉。美国法律规定,名人代言的产品广告必须是“证言广告”和“明示担保”,明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者,此时代言广告的明星是以证人身份出现的,一旦查出不实,将处以重罚。
4.2 英国
英国对明星代言广告作了严格规定,大约有40多个法律法规中涉及限制、管理或影响广告的内容。独立广播局制定的《英国广告标准与实践》对广告事项进行了系统详细的规定。对电视、广播中的证人广告要求证词必须属实,不可因此造成误解。要求广告主和广告公司出示证词或表述的凭据,若没有凭据,或凭据不真实,按照欺骗广告处理。若消费者因为购买这种产品而受到损失,可根据民法,向该产品做过广告但没有表述凭证的的广告代言人索赔。年轻人的崇拜偶像不得代言酒类广告。
4.3 法国
法国的广告管理实行事先审查制度,任何广告未经审查不得在媒体发布,在源头上避免明星代言虚假广告的泛滥。通过制定专门的广告法律、法规对广告进行全面的管理。对酒类的广告、烟草广告、卫生和美容品广告、不动产广告、汽车广告、儿童广告、电视插播广告、因特网广告等的发布标准的分类上给予细化。建立公益诉讼制度规制,代言明星代言虚假广告消费者有权对他提起诉讼。相比较美国、英国对明星代言广告的规制而言,法国更倾向于综合治理。
4.4 日本
日本法院首先肯定了广告被害者享有追究出演者民事责任的诉权,而没有将出演者排除出被告人的行列。其次,根据明星出演广告的具体情形确定明星是否有侵权责任。如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损失,且出演者在其中起到了帮助的作用,那么完全有可能根据民法共同侵权行为的条款来追究出演者的民事责任。可见,日本把明星代言人纳入了法律的调整范围之内,而且对代言人在什么样的条件下承担责任有明确的划分。
5 完善明星代言责任的立法思考
(1)完善立法,将明星代言人纳入法律调整范围。明确明星等广告代言人与广告主、消费者之间的法律关系。规定明星等社会知名人士在不违反法律规定的情况下,可以接受广告主的委托,为其商品或者服务作商业性宣传。明星代言广告必须遵循一定的原则,如先行审查原则、亲自使用原则、如实陈述原则等。要求明星等广告代言人为商品或者服务作商业广告宣传前,必须审查其所代言、宣传的商品或者服务是否获得了相关部门的许可证明。明星等广告代言人必须履行相应的注意义务和谨慎义务。
(2)规定允许明星代言的产品范围。为明星等广告代言人允许代言的产品设定一个相对确定的标准,如在《广告法》或者其他广告管理法规中规定明星等广告代言人的广告代言范围,明星等广告代言人可以对什么商品代言,不得对什么商品代言,如明确规定药品、保健品这些直接影响到我们的健康权甚至生命权的产品禁止代言;何种动作或言语可为,何种动作或言语禁为,如不得含有劝说性、保证性的语言等;规定不同种类代言人的代言领域,如少年明星不得代言酒类商品。这样,可以充分发挥法律的规范作用,指引明星等广告代言人的实施合法的广告代言行为,减少明星代言虚假广告行为的发生。
(3)设立广告预审制度。使所有的电视和广播电台、报刊的广告在正式播放前必须经过预审机构的审查,向其颁发播放许可证,从源头上减少或杜绝虚假广告。
(4)建立具体的归责机制。根据明星在代言广告时的不同情形,确定相应的责任,如故意或明知广告虚假时与广告主承担共同侵权责任,在符合法律规定但履行谨慎义务有过失的承担过失责任等。
(5)构建公益诉讼制度。广告传播具有广泛性,其受众对象是不特定的大多数人,再加上明星广泛的社会影响力,明星代言的虚假广告侵害的对象必定是不特定的绝大多数消费者和潜在消费者的利益,形成不良的社会后果,是对社会公共利益的侵害。建立明星代言虚假广告的公益诉讼制度可以有效的保护社会公众的利益,也有利于遏制名人的虚假广告行为,以营造和维护正常的市场秩序。
参考文献
[1]张龙德.广告法规案例教程.上海大学出版社,2005:389.
[2]吕蓉.广告法规管理.复旦大学出版社,2003:276-279.
[3]牟森.名人虚假广告责任.云南大学学报(法学版),2007(1).
[4]李曙光.经济法学.中国政法大学出版社,2007:69.
[5]李建伟.民法60讲.人民法院出版社,2010:5.